III SA/Kr 1108/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Maria Zawadzka Sędziowie WSA Renata Czeluśniak WSA Janusz Kasprzycki (spr.) Protokolant sekretarz sądowy Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2016 r. sprawy ze skargi M. C. na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia 16 czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala Zaskarżoną przez M. C. (dalej skarżącą), wydaną na podstawie przepisu art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz. 613, zwanej dalej Ordynacją podatkową) w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm., zwanej dalej ustawą o grach hazardowych) decyzją z dnia 16 czerwca 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r. nr [...] wymierzającą skarżącej karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry; Powyższe rozstrzygnięcia zostały wydane w następującym stanie faktycznym i prawnym ustalony przez organy: W dniu 13 kwietnia 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w lokalu PUB "L" M. C. przy ul. F w M, w którym stwierdzono dwa automaty do gry, z których jeden o nazwie Casino Games był włączony i gotowy do gry. Kontrola odbyła się pod kątem przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. Wyniki kontroli opisane zostały w protokole nr [...] i pozwoliły na ustalenie, że na przedmiotowym automacie można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Na automacie tym przeprowadzony został eksperyment (gra kontrolna) na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej (Dz.U. z 2015 r., poz. 671). Skarżąca – właściciel ww. lokalu – przedstawiła w trakcie kontroli dwie umowy dzierżawy powierzchni kontrolowanego lokalu (pierwsza z umów, zawarta w dnu 1 kwietnia 2013 r. między firmą "F" A. F. a firmą PUB "L" M. C. dotyczyła automatu Hot Spot nr [...], druga zawarta także w tej samej dacie między . firmą "F" A. F. a firmą PUB "L" M. C. dotyczyła automatu hot Spot nr [...]. Żadna zatem z tych umów nie dotyczyła automatu o nazwie Casino Games bez numeru. W związku z ustaleniami kontroli organ I instancji - Naczelnik Urzędu Celnego - wszczął z urzędu wobec skarżącej postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, a następnie opisaną wyżej decyzją z dnia [...] 2015 r., uznając skarżącą za podmiot urządzający gry na przedmiotowym automacie, wymierzył skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na jednym automacie poza kasynem gry, w wysokości 12 000 zł. W odwołaniu od ww. decyzji skarżąca zarzuciła: 1) naruszenie art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) w zw. z § 4, 5, 8, 10 i § 2 pkt 1 a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w zw. z art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych polegające na wymierzeniu kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i bezpośrednio powiązany z nim przepis art. 14 ust. 1 tej ustawy, które to przepisy w ocenie sądów administracyjnych są przepisami technicznymi a jako takie, z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej nie mogą być stosowane wobec osób fizycznych ani innych podmiotów, w związku z czym decyzja została wydana w oparciu o przepisy, które nie mogą być stosowane jako niezgodne z prawem unijnym, 2) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną w sytuacji, gdy karę administracyjną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry można orzec jedynie wobec podmiotu, który gry takie może prowadzić tj. wobec spółki z o.o. lub akcyjnej, podczas, gdy wobec osoby fizycznej art. 89 nie ma zastosowania, co najwyżej art. 107 § 1 k.k.s. (ustawa z dnia ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy, t. jedn., Dz. U. z 2013 r., poz. 186 ze zm.). Dyrektor Izby Celnej, opisaną na wstępie decyzją, utrzymując w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie organu I instancji podzielił w całości stanowisko tego organu w zakresie ustalenia stanu faktycznego i wywiedzionych na jego podstawie wniosków, że gry urządzane na kontrolowanym automacie wypełniają dyspozycję przepisu art. 2 ust.5 ww. ustawy o grach hazardowych i były urządzane poza kasynem gry w celach komercyjnych. Eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu, w ocenie organu odwoławczego, dostatecznie potwierdził fakt losowego charakteru dostępnych na nim gier. Wskazując na art. 3 tej ustawy Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Sankcja za naruszenie wskazanego przepisu została określona w art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych, który stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzonej w przypadku urządzania gry na automacie poza kasynem wynosi 12.000 zł od jednego automatu (art. 89 ust. 2 pkt. 2 ). Podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek: 1) ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach; 2) ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych; 3) ustalenie, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry. W ocenie organu odwoławczego, w niniejszej sprawie niesporne jest, że zakwestionowany automat do gier to urządzenie elektroniczne. Losowy charakter urządzanych na nim gier potwierdził eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, który wykazał, że grający nie miał wpływu na wynik gry. Z kolei urządzane gry miały charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego, zaś prowadzenie gry pozwalało na uzyskanie wygranej pieniężnej. W niniejszej sprawie, zdaniem organu odwoławczego, oczywistym jest również, że gry na kontrolowanym automacie urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal nie posiadał takiego statusu. Wątpliwości organu nie budzi również fakt, że to skarżąca była urządzającym gry na automatach, gdyż czerpała z tej działalności zyski. Uruchomienie urządzenia wiązało się z koniecznością wpłaty określonej kwoty, a ponadto umieszczenie w lokalu automatu miało na celu przyciągnięcie również klientów do będącego jej własnością lokalu. Legalna działalność w zakresie urządzenia gier na automatach do gry wymaga uzyskania odpowiedniego statusu – formy prawnej sp. z o.o. lub spółki akcyjnej. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że organ I instancji zasadnie wymierzył skarżącej karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, z uwagi na zaistnienie łącznie wszystkich przesłanek określonych tym przepisem. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego technicznego charakteru regulacji, skutkujących obowiązkiem ich notyfikacji Komisji Europejskiej organ odwoławczy wskazał na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, w którym orzekł, iż ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Zgodnie z ww. wyrokiem, notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, mają charakter techniczny. Oceny tej, jak zaznaczył Trybunał Konstytucyjny, odnosząc się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 winny dokonać sądy krajowe. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Organ odwoławczy stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, jako sankcjonującego działanie niezgodne z przepisem art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.). Zakładając nawet, że kwestionowane przepisy są przepisami technicznymi, to – zdaniem organu - nie istniał obowiązek ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w przepisie art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Za nieuzasadniony organ odwoławczy uznał zarzut o niemożności nałożenia kary pieniężnej na podmiot, którego forma prawna wyklucza możliwość urządzania gier hazardowych. Zdaniem organu, oczywistym jest, że osoba fizyczna bądź przedsiębiorca działający w formie spółki komandytowej nie może uzyskać koncesji, co w żaden sposób nie prowadzi do twierdzenia wysnutego w odwołaniu, iż kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Przyjęcie takiego założenia prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że każda osoba fizyczna, czy też podmiot nie posiadający statusu spółki akcyjnej bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych mogliby urządzać gry na automatach. Kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru represji za naruszenie prawa, ale stanowi formę zabezpieczenia przed wystąpieniem negatywnych skutków naruszenia poprzez brak wpływów z tytułu legalnie prowadzonej działalności. Jedyną podstawą nałożenia tej kary jest konkretne zachowanie sprawcy w związku z czym mamy do czynienia z obiektywną odpowiedzialnością sprawcy. W związku z powyższym Dyrektor Izby Celnej po dokonaniu oceny merytorycznej i prawnej zaskarżonej decyzji organu pierwszej instancji nie znalazł podstaw do jej uchylenia. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skarżąca powtórzyła zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 8 i 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 WE, dodając zarzut naruszenia : - przepisów art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych poprzez przyjęcie za podstawę wydanej decyzji dokonanych przez organ podatkowy ustaleń w zakresie cech urządzenia określonych w art. 2 ust. 1 – 5 ustawy, tj. jego kwalifikacji jako automatu do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych w oparciu o wynik eksperymentu przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, którzy nie posiadali wystarczającej wiedzy, by dokonać fachowej oceny inkryminowanego urządzenia, tym bardziej, że wyłączne ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji, a nie organowi prowadzącemu postepowanie podatkowe, - art. 120 Ordynacji podatkowej i art. 7 Konstytucji RP poprzez naruszenie przez organy podatkowe konstytucyjnej zasady działania zgodnego z prawem, w tym z prawem unijnym, przez zastosowane sprzecznych z prawem unijnym przepisów technicznych ustaw o grach hazardowych, - art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez błędne zastosowanie polegające na naruszeniu konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych wynikającej wprost z literalnego brzmienia powołanego przepisu i niezastosowaniu zasady pierwszeństwa prawa unijnego tj. przyjęcie, że w niniejszym stanie faktycznym powinna znaleźć zastosowanie ustawa o grach hazardowych stanowiąca część porządku krajowego, pomimo braku notyfikacji przepisów tej ustawy komisji Europejskiej, co powoduje, że przepis art. 89 ustawy o grach hazardowych, na podstawie których wymierzona została kara pieniężna nie może mieć zastosowania wobec podmiotów, które się na to powołują, - błędne ustalenie, że skarżąca urządzała bądź organizowała gry na automatach poza kasynem gry, podczas, gdy gry urządzał inny podmiot a skarżąca najmowała jedynie powierzchnię w należącym do niej lokalu na podstawie cywilnoprawnej umowy i nie podejmowała żadnych czynności, które mogłyby zostać uznane za urządzanie gier na automatach. W uzasadnieniu skargi skarżąca skoncentrowała się na skutkach stosowania przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych, za które uznała przepis art. 14 i 89 w świetle nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach do gry. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. jedn., Dz. U. z 2014 r., poz. 1647.) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn. Dz. U. 2016 r., poz. 718 dalej w skrócie P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga więc merytorycznie, lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa. Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Spór w niniejszej sprawie sprowadzał się do rozstrzygnięcia trzech zasadniczych kwestii: 1. skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, 2. możliwości dokonania przez organy ustaleń, co do charakteru spornych urządzeń, jako służących do prowadzenia gier hazardowych, w oparciu o eksperyment, 3. prawidłowości ustaleń, że skarżąca jest "urządzającym gry" w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, Rozstrzygnięcie pierwszej z wymienionych kwestii wymaga udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy w realiach niniejszej sprawy istniała podstawa do uchylenia przez sąd zaskarżonych decyzji jako wydanych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 612, zwanej dalej ustawą o grach hazardowych) ze względu na to, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako podlegający tej notyfikacji w związku z jego charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.). Zagadnienie prawne związane z notyfikacją przepisów ustawy o grach hazardowych budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego, na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy? 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?". Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. podjął uchwałę, sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". Przepis artykułu 269 § 1 P.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 P.p.s.a. – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13). W związku z powyższym należy stwierdzić, że nie mogły w niniejszej sprawie osiągnąć zamierzonego skutku podniesione przez skarżącą w tej kwestii zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Również pozostałe zarzuty dotyczące kwestii dowodowych są nietrafne. Art. 180 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613, zwanej dalej Ordynacją podatkową), stanowi, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Ponadto art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404, zwanej dalej ustawą o Służbie Celnej) określa środki dowodowe pozostające w dyspozycji organów celnych, dopuszczając także możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Biorąc powyższe regulacje na względzie organy miały prawo, zdaniem Sądu, dokonać w tym zakresie własnych ustaleń na podstawie przeprowadzonego eksperymentu, a wystarczająco ważnym powodem do jego przeprowadzenia było podejrzenie prowadzenia na urządzeniu gier o charakterze nielegalnym. Sąd podziela zatem prezentowany w najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd o posiadaniu przez organy podatkowe autonomicznych uprawnień do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. W wyrokach z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15, z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1715/15 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Należy podzielić pogląd, że postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a zatem ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem. W rozpoznawanej sprawie dopuszczalne więc było stosowanie przepisów Ordynacji podatkowej o postępowaniu dowodowym w celu ustalenia charakteru automatów. W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach należy uznać, że etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w Ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15). Brak decyzji Ministra Finansów wydanej w trybie art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych nie uniemożliwiał zatem organom podatkowym rozstrzygnięcia sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy o Służbie Celnej. Odnosząc powyższe do rozpatrywanej sprawy należy stwierdzić, że rozstrzygnięcia organów w przedmiocie kary pieniężnej, o których mowa w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy o Służbie Celnej są prawidłowe. Funkcjonariusze celni prawidłowo przeprowadzili eksperyment (grę losową) w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, a dowód z tych czynności potwierdził, że na kontrolowanym automacie prowadzono gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. W orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999 r., sygn. akt II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. sygn. akt II GSK 1713/13, LEX nr 1637101). Podobne poglądy są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11 (LEX nr 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. Sąd zauważył również, że pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). W ocenie Sądu, zebrany w toku postępowań przez organy materiał dowodowy potwierdził jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na spornym automacie, wykluczając tym samym ich zręcznościowy charakter. Organy słusznie wskazały, że przedmiotowy automat zezwala na grę o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) i losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Literalna wykładnia przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że wystarczająca przesłanką zastosowania art. 3 ustawy o grach hazardowych, zgodne z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, jest aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy (por. wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). W ocenie Sądu przeprowadzony eksperyment na automacie, jednoznacznie potwierdzający, że gry na tym urządzeniu mają charakter losowy, a urządzenie to służyło do organizowania gier w celach komercyjnych, dawało podstawę do stwierdzenia, że przedmiotowy automat jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji organy obu instancji zasadnie uznały, że w rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli automacie, prowadzane były gry zawierające element losowości, pozwalające zakwalifikować to urządzenie do gry, jako urządzenie do gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych). Przez gry losowe, w świetle art. 2 ust. 1 ustawy, należy rozumieć gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zostały one wymienione w powołanym przepisie. Przypomnieć zatem należy, że w wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że gry dostępne na tym urządzeniu uzależnione są wyłącznie od przypadku, bowiem grający nie decyduje o wyniku gry - układzie samoczynnie zatrzymujących się bębnów z kolorowymi symbolami, co oznacza losowość. Ponadto stwierdzono, że udział w grach jest odpłatny. Nie można pomijać też konsekwencji wynikających z regulacji ustawy o Służbie Celnej. W art. 2 tejże ustawy wprost powierzono tej służbie szereg zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych, w tym ustanowiono kompetencje wymiaru i poboru podatków, kompetencje związane z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też kontrola w tych dziedzinach, o której mowa w rozdziale 3 w art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej. W ramach tej kontroli funkcjonariusze celni są uprawnieni do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, jak to stanowi art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. W tym kontekście brak jest zasadnych argumentów, aby istniała potrzeba, czy wręcz obowiązek rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Kwestie związane z podmiotem, na który może być nałożony delikt administracyjny, przewidziany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jak i kto jest w stanie faktycznym niniejszej sprawy "urządzającym gry" w rozumieniu tego przepisu, są ze sobą powiązane. W rozpoznawanej sprawie organy uznały, że skarżąca jest podmiotem "urządzającym gry" na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Konsekwencją tego było wymierzenie jej kary administracyjnej przewidzianej w tym przepisie. Zdaniem organów za takim stanowiskiem przemawia to, że skarżąca, była właścicielem lokalu, w którym stwierdzono między innymi włączony i gotowy do gry automat nazwie Casino Games. Dysponowanie zatem lokalem, w którym zainstalowany był sporny automat, umożliwiający gry o wygrane pieniężne, które to gry zawierały element losowości, czerpanie z tego tytułu korzyści, jest wystarczające do uznania skarżącej za osobą, która przedsiębrnęła szereg czynności organizacyjnych, by prowadzić tego rodzaju działalność z wykorzystaniem przedmiotowego automatu poza kasynem gry w swym całokształcie. Podnieść należy, że skarżąca nie wykazała w sposób przekonywujący, że wynajęła powierzchnię swojego lokalu, jak twierdzi podmiotom trzecim, które to mogły "wstawić" sporny automat. Z protokołu kontroli, przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych wyraźnie wynika, że przedstawione przez skarżącą umowy najmu powierzchni lokalu nie dotyczyły spornego automatu. Skarżąca też ani w toku instancji, ani też w skardze do sądu administracyjnego, działając przez profesjonalnego pełnomocnika, nie zdołała skutecznie obalić twierdzeń organów celnych w tym zakresie. Argumentacja w tym względzie sprowadza się bowiem tylko do zanegowania możliwości nałożenia deliktu administracyjnego na osobę fizyczną i twierdzeniach, nie popartych żadnymi dowodami, że skarżąca nie jest "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Nie wykazała więc, że inny podmiot organizował prowadzenie działalności gospodarczej w tym zakresie, że inny podmiot wypłacał pieniądze, czy też serwisował sporny automat, wypłacał pieniądze, zarządzał całym procederem, organizował pracę związaną z prowadzeniem gier na automatach poza kasynem gry. Zwrócić należy uwagę, że "urządzającym gry" na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych uznać należy każdego, kto w sposób czynny bierze udział w organizowaniu przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach poza kasynem gry. Takie rozumienie pojęcia "urządzającego gry" znajduje swoje potwierdzenie w dotychczasowym orzecznictwie sądowoadministracyjnym (por. m. in. wyroki WSA w Kielcach z dnia 22 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 717/15, wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15). Czynności wchodzące w skład pojęcia "urządzania gry" to zatem czynności organizacyjne, by ten nielegalny proceder, i co najważniejsze poza kasynem gry, sprawnie i bez zakłóceń funkcjonował w pełnym tego słowa znaczeniu i nie chodzi tutaj bynajmniej o pozyskanie miejsca pod tego rodzaju działalność, bo ta okoliczność jest przewidziana przez ustawodawcę z założenia (art. 35 pkt 6 ustawy o grach hazardowych). Podkreślić zatem jeszcze raz należy, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, czemu jasno dał wyraz Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, "...penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach...". Każdy zatem kto urządza gry bez względu na strukturę organizacyjną, ale w pełnym tego słowa znaczeniu, co podkreślić należy ze szczególna mocą, poza kasynem gry, bez koncesji, zezwolenia, czy zgłoszenia, popełnia delikt administracyjny, przewidziany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Twierdzenie, że na skarżącą w związku z tym nie mogła być nałożona kara administracyjna, nie ma swojego prawnego uzasadnienia. Trafna jest argumentacja organu odwoławczego, zawarta w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, co do charakteru kary z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W tym zakresie Sąd podziela stanowisko, że co do zasady kara pieniężna - jako sankcja administracyjna - ma znaczenie prewencyjne, jej istotą jest przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów określonych w przepisach prawa. Tak więc możliwość wymierzenia kary pieniężnej - z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - zachodzi tylko o ile ustawa o grach hazardowych przewiduje zakaz gry na automatach poza kasynem gry (por. m. in. wyroki WSA w Krakowie z dnia 29 stycznia 2013 r., sygn. akt III SA/Kr 546/12, LEX nr 1343457 i z dnia 15 marca 2012 r., sygn. akt III SA/Kr 365/11, LEX nr 1139252). Z tegoż względu za nietrafne należało uznać podniesione we wskazanych kwestiach zarzuty. Wbrew twierdzeniom skargi nie doszło więc w ocenie Sądu do naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej, w tym w szczególności artykułów: 120, 122, 187 § 1, 191 w stopniu, który mógłby mieć istotny wpływ na wynik tej sprawy. Nie doszło też do naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu, który miał wpływ na jej wynik. Przepisy, które mogą i mają zastosowanie w niniejszej sprawie zostały prawidłowo ustalone, zinterpretowane i zastosowane. W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. 2016 r., poz. 718 ), nie znajdując podstaw do uznania, że zaskarżone decyzje naruszają przepisy prawa materialnego ani przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, orzekł jak w sentencji wyroku.