III SA/Kr 1131/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Kazimierz Bandarzewski Sędziowie WSA Janusz Bociąga WSA Hanna Knysiak-Sudyka (spr.) Protokolant specjalista Monika Wójcik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2016 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 15 czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala. Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia [...] 2015 r. nr [...] wymierzył stronie skarżącej A Sp. z o.o. w K (zwanej dalej skarżącą) karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na trzech automatach poza kasynem gry. Funkcjonariusze Urzędu Celnego w dniu 4 listopada 2014 r. przeprowadzili kontrolę w Sklepie Spożywczo-Przemysłowym K. W., ul. N w K w związku z realizacją postanowienia Prokuratury Rejonowej sygn. akt [...] z 4 listopada 2014 r., w wyniku której dokonano zatrzymania trzech automatów do gier: Hot Spot nr [...], hot Spot bez numeru oraz Hot Slot bez numeru. W oparciu o umowę najmu z 1 października 2014 r. ustalono, że najemcą tej części lokalu, w której były zainstalowane automaty jest strona skarżąca. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili eksperyment (grę kontrolną), w wyniku którego ustalili, że na wskazanych wyżej automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Mając na uwadze powyższe ustalenia, Naczelnik Urzędu Celnego w dniu [...] 2015 r. wydał postanowienie o wszczęciu postępowania z urzędu, po przeprowadzaniu którego została wydana wyżej opisana decyzja. W odwołaniu od powyższej decyzji strona skarżąca wniosła o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania, względnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Dyrektor Izby Celnej, po analizie akt sprawy oraz rozpatrzeniu zarzutów odwołania, decyzją z dnia 15 czerwca 2015 r. nr [...], działając na podstawie przepisu art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613) w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 612 – dalej powoływana jako "u.g.h."), utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji zarówno w zakresie ustaleń faktycznych, jak i stanu prawnego. Powołując się na art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych stanowiący, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, organ stwierdził, iż kontrolowane automaty służyły do urządzania gier hazardowych w rozumieniu ww. ustawy. W myśl art. 2 ust. 4 cyt. ustawy wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Z kolei art. 3 ww. ustawy ogranicza urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach dozwalając ich urządzanie wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Oznacza to, że odpowiednio do art. 6 ust. 1 oraz ust. 4 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą na terytorium RP. Koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych. Z kolei w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawa określa kasyno gry jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się, między innymi, gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Organ odwoławczy wskazał, że w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzonej w przypadku urządzania gry na automatach poza kasynem gry wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy). Podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa jest w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek: ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach, ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych oraz ustalenie, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry. Oceniając zebrane dowody, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że gry na skontrolowanych urządzeniach spełniają definicję gier z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Potwierdziły to eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, według których zainstalowane gry umożliwiają uzyskanie wygranych pieniężnych oraz mają charakter losowy. Eksperymenty wykazały, że bębny automatów zatrzymywały się samoczynnie, bez udziału grającego, a grający nie miał wpływu na wynik gry. Gry miały charakter komercyjny, gdyż rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Gry były urządzane poza kasynem gry, gdyż kontrolowany lokal nie posiada takiego statusu. Zdaniem organu odwoławczego nie budzi wątpliwości fakt, iż odwołująca się była urządzającym gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Organ odwoławczy stanął na stanowisku, że w ramach pojęcia "urządzanie gry na automatach poza kasynem gry" mieści się także działalność polegająca na umożliwianiu na dzierżawionej przez siebie powierzchni sklepu rozgrywania gier na automatach. Powyższe było konsekwencją zawarcia umowy najmu z W. K., polegającej na udostępnieniu powierzchni wewnątrz lokalu do celu prowadzenia salonu gier. Organ odwoławczy wskazał także, że losowy charakter gier wynika z faktu, że program, którym steruje generator zostaje uruchomiony na skutek włożenia przez gracza banknotu do akceptora i uruchomienia przez niego odpowiedniego przycisku, a bębny zatrzymują się samoczynnie, bez udziału grającego. Jedyną aktywnością fizyczną gracza jest przyciśnięcie przycisku, a tego nie da się nazwać elementem zręcznościowym. Na podstawie doświadczenia życiowego nie sposób uznać, że czynność ta ćwiczy refleks lub koordynację zręcznościową grającego. Grający nie ma wpływu na konfigurację symboli, których układ jest tworzony losowo. Organ odwoławczy podniósł, że powyższe ustalenia zostały dokonane w oparciu o wyniki eksperymentu, który to dowód został poddany należytej ocenie. Mając na uwadze wyżej przedstawione uzasadnienie, Dyrektor Izby Celnej uznał wydane przez organ pierwszej instancji rozstrzygnięcie za merytorycznie uzasadnione, a w konsekwencji nie znalazł podstaw do jego uchylenia. Skargę na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie strona skarżąca zarzucając naruszenie: 1. art. 122 w związku z art. 187 § 1 i w związku z art. 191 Ordynacji podatkowej polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu materiału dowodowego oraz dowolnej ocenie dowodów zgromadzonych w postępowaniu, sprowadzające się do ustalenia błędnego stanu faktycznego sprawy oraz wydaniu błędnej decyzji; 2. art. 236 § 1 w związku z art. 201 § 1 pkt 2, w związku z art. 207 § 1 i 2, w związku z art. 120, w związku z art. 121 § 1, w związku z art. 122, w związku z art. 124, w związku z art. 126, w związku z art. 127, w związku z art. 128 Ordynacji podatkowej poprzez wydanie decyzji rozstrzygającej sprawę w przypadku nierozpoznania złożonego przez skarżącą zażalenia na postanowienie w przedmiocie odmowy zawieszenia postępowania; 3. art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej poprzez odmowę zawieszenia postępowania w sytuacji, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji było uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny sąd; 4. art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 u.g.h., w związku z art. 11 pkt 1 Dyrektywy UE nr 98/34 poprzez utrzymanie w mocy decyzji, która z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów technicznych będących podstawą jej wydania nie mogła być wydana wobec strony skarżącej; 5. art. 210 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej poprzez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji w zakresie podmiotu urządzającego gry na automatach oraz w zakresie podniesionych przez stronę skarżącą w odwołaniu zarzutów; 6. art. 122 w związku z art. 123 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 30 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej w związku z art. 36 tej ustawy, w związku z art. 80 a ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, gdyż materiał dowodowy pozyskano w wyniku kontroli, która nie była skierowana przeciwko stronie skarżącej, wobec czego została ona pozbawiona możności czynnego udziału w tym stadium postępowania dowodowego; 7. art. 123 § 1 w związku z art. 190 § 2 Ordynacji podatkowej w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez niepoinformowanie strony skarżącej o przeprowadzanym eksperymencie procesowym, a tym samym pozbawienie jej możliwości czynnego w nim udziału; Strona skarżąca zarzuciła również błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, polegający na błędnym przyjęciu, że doszło do objęcia przez skarżącą posiadania powierzchni lokalu, doszło do realizacji umowy najmu, umowa ta obejmowała powierzchnię, na której ustawiono automaty do gier, skarżąca była urządzającym gry na automatach, umowa najmu mówi o prowadzeniu działalności salonu gier w rozumieniu u.g.h., automaty znajdujące się w lokalu są automatami do gier w rozumieniu u.g.h. Strona skarżąca nadto zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, a to: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., w związku z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP w związku z art. 4 ust. 3 TUE w związku z wyrokiem ETS z 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-314/11 i C-217/11 poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie wobec krajowego podmiotu prywatnego nienotyfikowanych Komisji Europejskiej przepisów technicznych; 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego niewłaściwą wykładnię polegającą na uznaniu, iż urządzającym gry na automatach jest podmiot, który dysponuje tylko i wyłącznie powierzchnią lokalu, nieposiadający jednak żadnego tytułu prawnego do automatów, jak również nie podejmujący względem nich żadnych czynności; 3. art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 3, w związku z art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez ich niewłaściwą wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji uznanie, że organem właściwym do oceny charakteru gry jako losowej jest Naczelnik Urzędu Celnego; 4. art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez jego niewłaściwą wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji uznanie, że gry na automatach ujawnionych w lokalu przy ul. N w K są grami organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy; 5. art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w związku z art. 2, w związku z art. 20, w związku z art. 22, w związku z art. 64 ust. 1 i 3 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie skutkujące uznaniem, że organ jest zobowiązany do nałożenia na osobę urządzającą gry na automatach karę pieniężną w ściśle określonej wysokości bez względu na okoliczności czynu. Strona skarżąca zaskarżyła także postanowienia Naczelnika Urzędu Celnego w przedmiocie wszczęcia postępowania oraz Dyrektora Izby Celnej odmawiające zawieszenia postępowania. Podnosząc powyższe zarzuty strona skarżąca wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji z uwagi na wydanie decyzji z rażącym naruszeniem prawa, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 - dalej powoływana jako "p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga sprawy administracyjnej merytorycznie, lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa. Kontrolując zaskarżoną decyzję zgodnie z powyższymi kryteriami należało uznać, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżona decyzja nie jest dotknięta wadami prawnymi, które skutkowałyby konicznością jej uchylenia czy też stwierdzenia nieważności. Zdaniem Sądu przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tj. Dz.U. z 2015 r., poz. 612 z późn. zm.) zostały w niniejszej sprawie przez organy administracji zastosowane prawidłowo, zaś postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z wymogami przepisów art. 120, art. 121 § 1 i 2, art. 122, art. 123, art. 124, art. 136, art. 137 § 1-3, art. 145 § 1 i 2, art. 180. Art. 181, art. 187, art. 191 Ordynacji podatkowej, gdyż zostały wyjaśnione wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, a ustalenia faktyczne zostały poczynione niewadliwie. W pierwszej kolejności należy odnieść się do kwestii stosowania przepisów u.g.h. pomimo braku notyfikacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 u.g.h., w świetle art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a. uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy? 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?". Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". Przepis art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. np. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład orzekający w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13). Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyjaśnić należy, że posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić należy więc, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia (a od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry), podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Nie można wykluczyć, że w odniesieniu do tego samego automatu urządzającymi gry będą różne osoby, wykonujące różne bądź tożsame czynności, wspólnie i w porozumieniu. Z tej przyczyny nie był zasadny zgłaszany w toku postępowania administracyjnego wniosek o zawieszenie postępowania, gdyż ewentualne ponoszenie przez inny podmiot odpowiedzialności karnoskarbowej nie wyklucza nałożenia na skarżącą kary administracyjnej. Wynik postępowania toczącego się w sprawie popełnienia przez W. K. przestępstwa skarbowego określonego w art. 107 § 1 k.k.s. nie ma wpływu na wynik niniejszego postępowania. Należy także w tym miejscu podnieść, że zdaniem sądu na postanowienie o odmowie zawieszenia postępowania administracyjnego zażalenie nie przysługuje, zatem jego nierozpoznanie nie stanowi uchybienia procesowego, którego miałoby wpływ na wynik sprawy. Sąd podziela pogląd, iż zażalenie przysługuje tylko na postanowienia wstrzymujące dalszy bieg postępowania administracyjnego (o zawieszeniu i o odmowie podjęcia postępowania administracyjnego); por. B. Adamiak w: B. Adamiak, J. Borkowski, R. Mastalski, J. Zubrzycki, Ordynacja podatkowa, Wrocław 2016, s. 1029. Uznanie danego podmiotu za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. każdorazowo wymaga rzecz jasna uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka lub podmiot podejmował czynności, polegające m.in. na aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Należy podnieść, że pojęcia takie jak "urządzanie gier" czy "urządzający gry", które występują w ustawie o grach hazardowych nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie "urządzać" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Oczywiste jest też, że do zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Dodatkowo należy zauważyć, że przy odkodowywaniu znaczenia używanego w ustawie o grach hazardowych pojęcia "urządzania gier" wyniki wykładni językowej korespondują z rezultatami wykładni systemowej. Okoliczność, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry wynika wprost ze znajdującej się w aktach umowy najmu lokalu użytkowego z 1 października 2014 r. W § 3 powyższej umowy wskazano jednoznacznie, że wynajmowany lokal będzie wykorzystywany przez najemcę (skarżącą) "na potrzeby związane z prowadzoną przez niego działalnością salonu gier". Strona skarżąca nie zgłosiła natomiast w toku postępowania administracyjnego żadnych wniosków dowodowych ukierunkowanych na wykazanie okoliczności przeciwnej. Niezrozumiały jest zatem zarzut skarżącej sprowadzający się do błędu w ustaleniach faktycznych. Co prawda postępowanie administracyjne oparte jest na zasadzie prawdy obiektywnej, co nie oznacza jednak, że strona nie ma żadnych obowiązków w zakresie inicjatywy dowodowej. W sytuacji, gdy organ ustalił stan faktyczny sprawy na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, a strona skarżąca kwestionowała poczynione ustalenia, winna była zaoferować organowi dowody na poparcie swych twierdzeń. Ponieważ żaden wniosek dowodowy nie został zgłoszony, należy uznać, że ten element stanu faktycznego został prawidłowo ustalony w oparciu o treść opisanej wyżej umowy najmu oraz wyniki protokołu kontroli, z których wynikało bezsprzecznie, iż w lokalu znajdują się trzy automaty do gier w rozumieniu u.g.h. Strona skarżąca nie wykazała natomiast, iż nie podejmowała żadnych czynności względem tychże automatów. Również zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych jest nietrafny. Art. 180 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 – powoływana dalej jako Ordynacja podatkowa), stanowi, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Ponadto art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 1404, powoływana dalej jako ustawa o Służbie Celnej) określa środki dowodowe pozostające w dyspozycji organów celnych, dopuszczając także możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Mając powyższe regulacje na względzie organy miały prawo, zdaniem Sądu, dokonać w tym zakresie własnych ustaleń na podstawie przeprowadzonego eksperymentu, a wystarczająco ważnym powodem do jego przeprowadzenia było podejrzenie prowadzenia na urządzeniach gier o charakterze nielegalnym. Sąd podziela zatem prezentowany w najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd o posiadaniu przez organy podatkowe autonomicznych uprawnień do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. W wyrokach z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15, z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1715/15 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Należy podzielić pogląd, że postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem. W rozpoznawanej sprawie dopuszczalne więc było stosowanie przepisów Ordynacji podatkowej o postępowaniu dowodowym w celu ustalenia charakteru automatów. W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach należy uznać, że etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w Ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15). Brak decyzji Ministra Finansów wydanej w trybie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. nie uniemożliwiał zatem organom podatkowym rozstrzygnięcia sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy o Służbie Celnej. Odnosząc powyższe do rozpatrywanej sprawy należy stwierdzić, że rozstrzygnięcia organów w przedmiocie kary pieniężnej, o których mowa w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy o Służbie Celnej są prawidłowe. Funkcjonariusze celni prawidłowo przeprowadzili eksperymenty (gry losowe) w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, a dowód z tych czynności potwierdził, że na kontrolowanych automatach prowadzono gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. W orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np. elementu wiedzy czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999 r., sygn. akt II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. sygn. akt II GSK 1713/13, LEX nr 1637101). Podobne poglądy są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11 (LEX nr 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. SN zauważył również, że pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). W ocenie Sądu, zebrany w toku postępowań przez organy materiał dowodowy potwierdził jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na spornych automatach, wykluczając tym samym ich zręcznościowy charakter. Organy słusznie wskazały, że przedmiotowe automaty zezwalają na grę o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) i losowym, bowiem układ znaków na automatach jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Literalna wykładnia przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że wystarczającą przesłanką zastosowania art. 3 u.g.h., zgodne z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, jest okoliczność, aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy (por. wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). W niniejszej sprawie przeprowadzony eksperyment na automatach jednoznacznie wskazuje, że gry na przedmiotowych urządzeniach mają charakter losowy (bębny wykonują ruch obrotowy i zatrzymują się samoczynnie, bez udziału grającego), a urządzenia te służą do organizowania gier w celach komercyjnych, gdyż warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie gotówką. Powyższe ustalenia dają zatem podstawę do stwierdzenia, że urządzenia te są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. W konsekwencji organy obu instancji zasadnie uznały, że w rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy postępowanie pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionych w trakcie kontroli automatach prowadzone były gry zawierające element losowości, pozwalające zakwalifikować te urządzenia jako urządzenia do gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych). Przez gry losowe, w świetle art. 2 ust. 1 ustawy, należy rozumieć gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zostały one wymienione w powołanym przepisie. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że gry dostępne na skontrolowanych urządzeniach umożliwiają uzyskanie wygranych pieniężnych oraz mają charakter losowy, a udział gracza sprowadza się jedynie do uruchomienia gry poprzez wciśnięcie przycisku i obserwowania jej przebiegu. Ponadto stwierdzono, że udział w grach jest odpłatny. Nie można pomijać też konsekwencji wynikających z regulacji ustawy o Służbie Celnej. W art. 2 tejże ustawy wprost powierzono tej służbie szereg zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych, w tym ustanowiono kompetencje wymiaru i poboru podatków, kompetencje związane z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też kontrola w tych dziedzinach, o której mowa w rozdziale 3 w art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej. W ramach tej kontroli funkcjonariusze celni są uprawnieni do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, jak to stanowi art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. W tym kontekście brak jest zasadnych argumentów, aby istniała potrzeba, czy wręcz obowiązek rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h., czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając treść art. 4 ust. 2 u.g.h.; por. wyrok WSA w Warszawie z 5 maja 2016 r., VIII SA/Wa 613/15, LEX nr 2056065. Nie podziela Sąd także zarzutu, iż dopuszczalne jest miarkowanie wysokości kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 u.g.h. Kara ta ma ściśle określoną wysokość i brak jest możliwości jej miarkowania, w szczególności ze względu na okoliczności czynu. Ustawodawca wskazał w tym wypadku wysokość kary w sposób sztywny, bez możliwości dostosowania jej wysokości do okoliczności w konkretnej sprawie administracyjnej. Jest to jeden ze sposobów, w jaki ustawodawca określa wysokość kary pieniężnej. Sąd nie widzi potrzeby zwracania się do Trybunału Konstytucyjnego o dokonanie oceny powyższej regulacji z Konstytucją RP. Kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu prawa administracyjnego bez związku z jego zawinieniem, gdyż odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Podstawą stosowania kar administracyjnych jest samo obiektywne naruszenie prawa. Kara administracyjna nie jest konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem. Wysokość kary pieniężnej nie bez powodu została ustalona na kwotę 12000 zł. Wyjaśnia tę kwestię NSA w uzasadnieniu uchwały składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r., II GPS 1/16: "Jak wynika ze stanowiska projektodawcy, stanowiło to konsekwencję trudności w ustaleniu nielegalnie uzyskiwanego przychodu z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, stąd doszło do określenia jej wysokości w formie swoistego rodzaju ryczałtu (por. Biuletyn z posiedzenia Komisji Finansów Publicznych, nr 2986/VI kad. z dnia 18 listopada 2009 r., s. 111) - zgodnie z art. 73 ust. 1 pkt 9 u.g.h. podstawę opodatkowania podatkiem od gier stanowi w grze na automacie, kwota stanowiąca różnicę między kwotą uzyskaną z wymiany żetonów do gry lub wpłaconą do kasy i zakredytowaną w pamięci automatu lub wpłaconą do automatu a sumą wygranych uzyskanych przez uczestników gier, natomiast zgodnie z art. 139 ust. 1 tej ustawy, podatnicy prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych uiszczają podatek od gier w formie zryczałtowanej w wysokości 2 000 zł miesięcznie od gier urządzanych na każdym automacie. Znajduje to swoje potwierdzenie w stanowisku Rady Ministrów zawartym w piśmie procesowym z dnia 16 października 2015 r., złożonym w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym w sprawie P 32/12. Wynika z niego, że sankcję w postaci kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, gdy chodzi o jej adekwatność, współmierność i racjonalność, należy oceniać w relacji do urządzania gier na automatach w kasynach gry na warunkach określonych w ustawie i związanych z tym kosztów wiążących się z: koniecznością uzyskania koncesji - art. 14; złożeniem zabezpieczenia finansowego w wysokości 1 200 000 zł - art. 63 ust. 1 pkt 1; wniesieniem opłaty za uzyskanie koncesji (w 2014 r. - 12 113 621,60 zł) - art. 69 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 70 ustawy o grach hazardowych. Ponadto, jak wyjaśniono w tym piśmie, koszt uzyskania koncesji na jeden automat w 2014 r. wyniósł około 13 183 zł, natomiast średni roczny przychód na jeden automat do gier eksploatowany w kasynie gry w 2014 r. wyniósł około 77000 zł, a średnia wysokość podatku od gier przypadająca na jeden automat w kasynie gry wyniosła około 4 500 zł miesięcznie. Z przywołanego pisma wynika, że według uczestnika postępowania przez Trybunałem Konstytucyjnym, gdy skonfrontować wysokość kary pieniężnej nakładanej na podmiot urządzający gry na automatach niezgodnie z ustawą z sumą ciężarów ponoszonych przez podmioty prowadzące gry hazardowe zgodnie z prawem - a więc, które musiałby ponieść respektując określone ustawą zasady - należy dojść do wniosku, że jest ona znacznie niższa. Stąd też formułowany w tym piśmie wniosek, że konstrukcja przepisów ustawy o grach hazardowych sprawia, iż bycie podatnikiem uzależnione jest od woli podmiotu i związane jest z uzyskaniem koncesji lub zezwolenia, przeciwnie niż ma to miejsce np. w przypadku podatku akcyzowego lub dochodowego z tytułu nieujawnionych źródeł przychodu, kiedy to podmiot staje się podatnikiem przez sam fakt wykonywania czynności podlegających opodatkowaniu. Gdyby więc ustawodawca nie przewidział kar pieniężnych to podmiot urządzający gry hazardowe (czyli czynności podlegające opodatkowaniu) wbrew przepisom ustawy (poza kasynem gry) byłby w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do podatnika działającego zgodnie z prawem. Celem kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest zatem restytucja niepobranych opłat i podatku od gier oraz prewencja. Pełni ona funkcję kompensacyjną związaną z restytucją szkód wynikających z nielegalnego urządzania gier hazardowych, jakie poniosło państwo, w tym szkód związanych z ewentualnym leczeniem uzależnień od hazardu". Za nieuzasadnione uznał Sąd także zarzuty odnoszące się do uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Zdaniem Sądu uzasadnienie to spełnia wymagania określone w art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej, gdyż zawiera zarówno wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, którym dał wiarę, jak i wyjaśnienie podstawy prawnej z przytoczeniem przepisów prawa. W uzasadnieniu znalazło się w szczególności wyjaśnienie, dlaczego organ uznał skarżącą za podmiot urządzający gry na automatach (str. 4 uzasadnienia). Organ dokonał analizy zapisów umowy najmu z 1 października 2014 r. i na tej podstawie stwierdził, że skarżąca jest urządzającym gry na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. W toku postępowania skarżąca miała możliwość zapoznania się z wynikami kontroli oraz zakwestionowania poczynionych w jej trakcie ustaleń, niezasadne są zatem również zarzuty sprowadzające się do pozbawienia jej możności udziału w tym stadium postępowania. W tym stanie rzeczy Sąd uznał, że skarga jest bezzasadna i orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 p.p.s.a.