III SA/Kr 1146/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Pasternak (spr.) Sędziowie WSA Janusz Bociąga WSA Ewa Michna Protokolant sekretarz sądowy Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi D. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "A" na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 21 czerwca 2016 r. nr [....] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala Decyzją z dnia [...] 2015 r. ([...]) Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył D. G. karę pieniężną w wysokości 24.000,00 zł. za urządzanie gier na automatach, tj. terminalach internetowych bez oznaczeń poza kasynem gry. Decyzją z dnia [...] 2015 r. ( [...]) Dyrektor Izby Celnej uchylił ww. decyzję w całości i przekazał sprawę organowi I instancji do ponownego rozpoznania. Decyzją z dnia 18 lutego 2016 r. ([...]) na podstawie art. 207 ordynacji podatkowej, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.), po ponownym rozpatrzeniu sprawy Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył D. G. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą D. G. "A" karę pieniężną w wysokości 24.000,00 zł za urządzanie gier na automatach, tj. terminalach internetowych bez oznaczeń poza kasynem gry. Organ wskazał, że pracownicy Urzędu Celnego w dniu 6 października 2011 r. przeprowadzili kontrolę w lokalu: Kawiarnia "M" w D. Kontrolę przeprowadzono w obecności A. M., córki właścicielki lokalu B. M. Z ustaleń poczynionych w trakcie kontroli został sporządzony protokół, z zapisów którego wynika, że w kontrolowanym lokalu stwierdzono dwa urządzenia do gry z naniesionymi na nich numerami [...] i [...], których wygląd i wyposażenie wskazywały, że są to automaty do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W chwili rozpoczęcia kontroli urządzenia były włączone do zasilania. A. M. oświadczyła, że urządzenia należą do firmy A, W i przedstawiła umowy najmu-dzierżawy z dnia 27 września 2011 r., które dotyczyły wynajęcia powierzchni lokalu pod montaż ww. urządzeń. Organ przedstawił opis przebiegu gry na urządzeniu nr [...] i [...] i wskazał, że gra na przedmiotowych terminalach internetowych będących przedmiotem niniejszego postępowania ma charakter losowy. W zależności od uzyskanego losowo układu kart, znaków graficznych lub cyfr, grający przegrywa tracąc wykupione punkty lub zdobywa kolejne punkty. Gra na w/w terminalach zawiera niski element fizyczny - zadaniem grającego jest wyłącznie naciskanie przycisku, jednakże element ten nie ma wpływu na wynik gry, który nie jest uzależniony od sprawności, refleksu czy umiejętności gracza. Gra nie zawiera również elementu umysłowego, bowiem nie wymaga posiadania przez grającego określonej wiedzy czy strategicznego myślenia; grający nie ma wpływu na efekt gry (ustawienie symboli na bębnach w konfiguracji powodującej uzyskanie punktów), który zależy od przypadku, a nie od możliwych do przewidzenia zdarzeń, grający również nie ma możliwości przewidzieć wyniku gry. O losowej konfiguracji układu kart, znaków graficznych lub cyfr decyduje oprogramowanie zainstalowane w terminalu. W grze brak jest elementów zręczności, układ symboli powodujący uzyskanie punktów zależy wyłącznie od rachunku prawdopodobieństwa, zatem zdobycie punktów spowodowane korzystnym układem kart, znaków graficznych lub cyfr nie zależy od grającego np. jego sprawności, umiejętności czy wiedzy; grający nie ma wpływu na efekt gry, który jest przypadkiem. Według organu gry urządzane na w/w urządzeniach naruszają przepisy ustawy o grach hazardowych. Są to bowiem gry o charakterze losowym, urządzanymi na urządzeniu elektronicznym. Gry na powyższych automatach spełniają więc kryteria wymienione w art. 2 ust. 5 przedmiotowej ustawy. Ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier, które określają i wskazują cechy je charakteryzujące (art. 2 ust. 1-5). Jedynie w przypadku wątpliwości co do ich charakteru można wystąpić do ministra finansów o rozstrzygnięciu charakteru przedsięwzięcia stosownie do posiadanych kompetencji. Stwierdzenie losowego charakteru gier na zakwestionowanym urządzeniu stanowi okoliczność faktyczną podlegającą ustaleniu w oparciu o właściwe przepisy ustawy - o grach hazardowych, w tym w szczególności o analizę zebranego w sprawie materiału dowodowego. Zgodnie ze stanowiskiem Naczelnego Sadu Administracyjnego wyrażonym w wyroku z dnia31 stycznia 1994 r. (II SA 2338/93) jedynie wątpliwości co do charakteru gry rozstrzyga Minister Finansów w drodze decyzji administracyjnej. Wskazał organ jednak, że w niniejszej sprawie nie występują wątpliwości co do charakteru organizowanych gier. Rozstrzygnięcie Ministra Finansów nie ma znaczenia w sprawie w sytuacji, gdy organ podatkowy dysponuje wystarczającymi dowodami co do losowego charakteru gier na urządzeniu. Poza tym, co istotne, uprawnienie do wystąpienia do ministra finansów z wnioskiem o ustalenie, czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, przysługuje przede wszystkim zainteresowanemu podmiotowi, który może mieć interes prawny i faktyczny w uzyskaniu stosownego rozstrzygnięcia administracyjnego w tym zakresie. Jeśli więc, w ocenie Strony niniejszego postępowania, decyzja ministra finansów była konieczna, D. G. ma prawo zwrócić się do wspomnianego organu ze stosownym wnioskiem, o którym mowa jest w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Przywołany natomiast przez stronę wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 16 czerwca 2011 roku sygn. Akt II SA/Rz 204/11, jest wyrokiem nieprawomocnym i dotyczy innego podmiotu. Odnosząc się do powołanego przez stronę postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r. sygn. akt II KK 55/14 w kwestii art. 14 ustawy o grach hazardowych, jako przepisu technicznego podlegającego notyfikacji Komisji Europejskiej oraz pisma z dnia 26 marca 2015r., w którym Strona powołuje się na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C 214/11 i C 217/11, w którym TSUE uznał przepisy art. 6 ust. 1 i art.14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, za nieskuteczne z uwagi na ich techniczny charakter, podał organ że TSUE nie jest właściwy do dokonywania wykładni przepisów wewnętrznych (krajowych) i do odnoszenia się do kwestii ich stosowania. W Polsce aktem prawnym najwyższej rangi jest Konstytucja. W art. 91 ust. 3 Konstytucji określona została zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego w przypadku kolizji z ustawami. Niemniej jednak sądy, a także organy wykonawcze podlegają tylko Konstytucji i ustawom, nie mają samodzielnie mocy do oceny zgodności przepisu z Konstytucją czy umową międzynarodową. Sąd mając wątpliwości co do zgodności przepisu ustawy z Konstytucją może skierować pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego i do czasu wydania rozstrzygnięcia zawiesić postępowanie. Tylko Trybunał Konstytucyjny jest władny uznać, czy dana norma jest zgodna z Konstytucją i czy powinno się ją stosować. Zdaniem Naczelnika Urzędu Celnego w niniejszej sprawie nie ma kolizji norm. Ponadto w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji oraz są zgodne z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji (sprawa prowadzona pod sygn. P 4/14). W ocenie Trybunału, żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje kwestii notyfikacji ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. W kwestii naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych polegającej na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną bez podstawy prawnej wyjaśnił organ, że nie budzi wątpliwości fakt, iż to D. G. był urządzającym gry na automatach, jako ich właściciel (czerpiący zyski z tego procederu). Tymczasem przedsiębiorca chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu powinien zgodnie z zapisami ustawy o grach hazardowych posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością mająca siedzibę na terytorium RP), warunkującego możliwość starania się o koncesję. Odnosząc się do kwestii pozyskania innego dowodu przesądzającego o charakterze gier urządzanych na spornych terminalach, Naczelnik Urzędu Celnego włączył do akt sprawy Wyrok Sądu Rejonowego Wydział II Karny, sygn. akt [...] z dnia 2 grudnia 2015 r. z którego wynika, iż kwestia charakteru gier na spornych urządzeniach nie budzi wątpliwości, w związku z urządzaniem gier hazardowych na zatrzymanych automatach. Od powyższej decyzji odwołanie złożył D. G. Decyzją z dnia 21 czerwca 2016 r. ([...]) na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ordynacji podatkowej oraz art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2016 r., poz. 471) Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy podał, co następuje: W niniejszej sprawie niesporne jest, że to D. G. był urządzającym gry na automatach jako ich właściciel (czerpiący zyski z tego procederu). Należy podkreślić, że przedsiębiorca chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu powinien zgodnie z zapisami ustawy o grach hazardowych posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością mająca siedzibę na terytorium RP), warunkującego możliwość starania się o koncesję. Oczywistym jest zatem, że osoba fizyczna nie może uzyskać omawianej koncesji co nie prowadzi do wniosku, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Przyjęcie takiego założenia prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że każda osoba fizyczna czy też podmiot nie posiadający statusu spółki akcyjnej bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych mogliby urządzać gry na automatach. W rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest każdy, kto ww. naruszenia dokonał, a więc osoba zaangażowana w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Z istoty swej będzie to więc zawsze konkretny podmiot (w tym również osoba fizyczna). W świetle powyższego zarzut jakoby osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą nie mogła zostać uznana za urządzającego gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych jest bezpodstawny. Brak możliwości legalnego prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą nie oznacza automatycznie uprawnienia do nielegalnego prowadzenia działalności w tym zakresie. Oczywistym jest również, że gry na ww. automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal nie posiada takiego statusu. Skontrolowane urządzenia spełniają wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 i 2 ust. 5 u.g.h. Potwierdziły to eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych na każdym z nich w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, które wykazały, że w żadnej z przeprowadzonych gier grający nie miał wpływu na ich wynik, (wynik gry przed jej rozpoczęciem był nieprzewidywalny dla grającego niezależny od jego zręczności), a więc gry mają charakter losowy. Po włożeniu banknotów do akceptorów zainstalowanych w automatach (zakredytowaniu) i wybraniu jednej z dostępnych gier oraz stawki, kontrolujący uruchamiali grę. Bębny widoczne na ekranie wykonywały ruch obrotowy, po czym zatrzymywały się bez udziału grającego. W przypadku uzyskania wygranej, na liczniku wygranych pojawiała się odpowiednia wartość punktów wynikająca z tabeli wygranych. Punkty z licznika wygranych można było dodać do wartości wyświetlanej na liczniku kredytów lub poddać losowaniu polegającemu na wytypowaniu koloru losowanej karty, co mogło skutkować - w przypadku trafnego wytypowania koloru karty - podwojeniem wygranej z poprzedniej gry, w przeciwnym wypadku utratą całej wygranej. Bez wątpienia gry urządzane na spornych automatach miały również charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Eksperymenty przeprowadzone na omawianych urządzeniach oraz wyjaśnienia biegłego R. R., opisane w wyroku Sądu Rejonowego sygn. akt [...] z 2 grudnia 2015 r. dostatecznie potwierdziły fakt losowego charakteru dostępnych na nich gier. Zdaniem organu odwoławczego organ I instancji słusznie wymierzył więc karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., z uwagi na zaistnienie łącznie wszystkich przesłanek określonych tym przepisem. Bezpodstawny jest zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h w związku z brakiem decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Pogląd, że w postępowaniu prowadzonym przez organ celny w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej dopuszczalne jest ustalenie charakteru gry, bez konieczności odwoływania się do decyzji ministra właściwego do spraw finansów, wyraził bowiem m. in. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z 6 listopada 2012 r., sygn. akt I SA/Gd 738/12, a także Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z 1 sierpnia 2013 r., sygn. akt III SA/Kr 1277/12. Ponadto z analizy treści art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. wynika, że rozstrzygnięcia ministra właściwego do spraw finansów dotyczą wyłącznie przedsięwzięć legalnych, a więc gier urządzanych w kasynach, w sytuacji gdy w takich warunkach urządzona gra wywołuje wątpliwości co do tego, czy jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h. Za bezpodstawne uznał organ odwoławczy twierdzenia odwołującego się o technicznym charakterze norm będących podstawą wymierzenia kary pieniężnej, które winny być - wraz z innymi przepisami o takim charakterze poddane notyfikacji Komisji Europejskiej. Ustawa o grach hazardowych ma walor powszechnie obowiązującego prawa i może być podstawą orzekania, co znalazło potwierdzenie w uchwale 7 sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, dlatego za prawidłowe należy uznać stanowisko organu I instancji, a w konsekwencji zarzuty dotyczące naruszenia przepisów i zasad prawa unijnego, regulacji krajowych oraz sprzeczności tej decyzji z orzecznictwem TSUE nie mają uzasadnionych podstaw. Nadto przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych. Przepis przejściowy zawarty w art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych odnosi się tylko i wyłącznie do przepisów zawartych w art. 1 ww. ustawy. Tym samym okres przejściowy ustawy zamieniającej u.g.h. nie odnosi się do wszystkich przepisów zawartych w u.g.h. w jej obecnym brzmieniu, lecz odnosi się jedynie do niektórych przepisów zmienianych lub wprowadzanych ustawą zmieniającą z dnia 12 czerwca 2015 r. Podmioty krajowe i zagraniczne, które nie prowadziły działalności przed dniem 3 września 2015 r. nie doświadczyły zmiany zasad prowadzenia działalności w trakcie jej prowadzenia, w związku z czym brak jest uzasadnienia dla objęcia ich przepisami przejściowymi Tak samo jak przepisy przejściowe ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015 r. dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, tak przepisy przejściowe ustawy z 2009 r. dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy tj. 1 stycznia 2010 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Przepisy przejściowe ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych regulują jedynie wpływ nowej ustawy na stosunki (prawa i obowiązki) powstałe pod działaniem ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i mają za zadanie złagodzić uciążliwości związane ze zmianami u.g.h. dla podmiotów legalnie prowadzących działalność. Na powyższe rozstrzygnięcie D. G. złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, zarzucając : - błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, polegający na bezzasadnym przyjęciu, iż na zatrzymanych automatach do gier prowadzone były gry o charakterze losowym; - naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niezastosowanie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez nałożenie pieniężnej w sytuacji, gdy minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzygnął w drodze decyzji, czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy; - naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7, 77, 80 i 84 kpa w związku z art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez przyjęcie dowolnych ustaleń w zakresie gier prowadzonych na przedmiotowych automatach w sytuacji braku stosownej decyzji ministra właściwego do finansów publicznych oraz niepowołania przez organ biegłego celem sporządzenia stosownej opinii; - naruszenie prawa materialnego, tj. art. 6 ustawy o grach hazardowych, poprzez jego błędną wykładnię i bezzasadne przyjęcie, że ww. przepis nie jest przepisem technicznym; - naruszenie prawa materialnego, tj. przepisów art., 14, art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez błędne zastosowanie i wymierzenie kary na ich podstawie w sytuacji, gdy ze względu na związanie Polski przepisami unijnymi niedopuszczalne jest stosowanie przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych oraz przepisów z nimi powiązanych; - naruszenie prawa materialnego, tj. przepisów art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 o grach hazardowych, poprzez ich błędną wykładnię i bezzasadne przyjęcie, że na podmiot inny niż spółka z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółka akcyjna może być nałożona kara pieniężna ; - naruszenie prawa materialnego tj. art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015 r. poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że do dnia 1 lipca 2016 r. podmioty prowadzące działalność w zakresie o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 ustawy mają obowiązek posiadania zezwoleń, podczas gdy z przepisu tego wynika, że podmioty te do tej daty mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie o grach hazardowych. W związku z powyższym skarżący wniósł o stwierdzenie nieważności decyzji organu I i II instancji, ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do art. 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz. 270 ze zm.), dalej "ppsa", sądy administracyjne powołane są do kontroli zgodności z prawem działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do treści art. 134 § 1 ppsa. Orzekanie - w myśl art. 135 ppsa - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Sąd, uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie, uchyla ten akt w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co wynika z art. 145 § 1 pkt 1 ppsa. Jeżeli zaś sąd nie stwierdzi tego rodzaju naruszeń prawa, oddala skargę. Kontrola sądowa przeprowadzona z uwzględnieniem powyższych reguł prowadzi do uznania, że skargę należało uznać za nieuzasadnioną. Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem, Sąd nie znalazł podstaw do wyeliminowania jej z obrotu prawnego. Zarzuty skargi w niniejszej sprawie dotyczą : skutków braku notyfikacji przepisów Ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. 2009.1540 ze zm.), dalej u.g.h., trybu ustalenia charakteru kontrolowanych automatów, oraz charakteru gier na tych automatach, wymierzenia kary pieniężnej podmiotowi nie prowadzącemu działalności w formie spółki z o.o. ani w formie spółki akcyjnej, niezastosowania art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, błędnej wykładni art. 6 u.g.h. przez przyjęcie, że nie jest ona przepisem technicznym. Przede wszystkim należało rozważyć zasadność zarzutu dotyczącego stosowania przepisów u.g.h. pomimo braku notyfikacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 14 i art. 90 i 91 u.g.h., w świetle art. 1 pkt. 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?". Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: " 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". Przepis art. 269 § 1 ppsa nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 ppsa – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13). W związku z powyższym należy stwierdzić, że nie mógł w niniejszej sprawie osiągnąć zamierzonego skutku zarzut skargi, dotyczący bezpodstawnego - wobec braku notyfikacji - zastosowania przepisów u.g.h. Skarżąca zarzuca nieprawidłowość trybu ustalenia charakteru kontrolowanego przez organy urządzenia, tj. twierdzi, że ustalenia w tym przedmiocie mogą być dokonane wyłącznie przez Ministra Finansów w drodze decyzji, a nie przez organy prowadzące postępowanie podatkowe. W związku z tym skarżąca uważa, że organy naruszyły art. 2 ust. 6 u.g.h. oraz wskazane w pkt. 3) skargi przepisy postępowania, ponieważ ustalenia w zakresie gier na zakwestionowanych automatach są dowolne wobec braku decyzji Ministra Finansów a także niepowołania biegłego. Zarzuty te należało uznać za nieuzasadnione. Sąd w składzie rozpoznającym sprawę podziela pogląd o kompetencji organów podatkowych do czynienia własnych ustaleń w przedmiocie charakteru automatów do gier. W toku postępowania prowadzonego w przedmiocie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. organy prowadzą samodzielne ustalenia dotyczące istnienia przesłanek nałożenia takiej kary, a rozstrzygnięcie Ministra Finansów w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. w zakresie charakteru automatu jest kwestią odrębną od postępowania w sprawie wymierzenia kary. Decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia (por. wyrok NSA z dnia 24 września 2015 r., II GSK 1788/15, WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 503/14, WSA w Gliwicach III SA/Gl 77/14, wszystkie dostępne w bazie orzeczeń www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Nadto, Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 5 listopada 2015 r. II GSK 2032/15 stwierdził : "W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać, że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie się toczyć na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej (dostępny w bazie orzeczeń j.w.). Nie można się więc zgodzić się z poglądem, że wyłącznie Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie. Procedura przewidziana w art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. nie służy potwierdzaniu "niehazardowego" charakteru gier na automatach. Zatem w toku postępowania w przedmiocie wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem gry, zgodnie z art. 180 § 1 o.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, natomiast organ nie miał – jak twierdzi skarżący "prawnego obowiązku" załączenia do akt sprawy odpowiedniej decyzji Ministra Finansów. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia przytoczonej regulacji nałożenie kary pieniężnej wymaga ustalenia, że gra urządzana poza kasynem stanowiła grę na automacie, w rozumieniu powołanej u.g.h. Wymaga więc przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne muszą samodzielnie ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych. I tak stosownie do treści art. 30 ust. 2 pkt. 3 u.s.c. w brzmieniu obowiązującym w dacie przeprowadzenia eksperymentu, Służbie Celnej podlega kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Art. 32 u.s.c. zawiera katalog uprawnień funkcjonariuszy wykonujących kontrolę. Zgodnie z brzmieniem art. 32 ust. 1 pkt. 13 u.s.c. (obowiązującym do dnia 2 stycznia 2016 r. tj. do dnia wejścia w życie art. 116 pkt. 4 u.g.h.): "Funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu." Protokół sporządzony z kontroli stanowi materiał dowodowy podlegający ocenie organu prowadzącego postępowanie administracyjne. Strona może podważać ustalenia dokonane w toku kontroli. W kontrolowanym postępowaniu, ustaleń dotyczących charakteru gier na spornych urządzeniach dokonały organy na podstawie danych zawartych w protokole kontroli nr [...] sporządzonym w dniu 6 października 2011 r., materiału dowodowego przekazanego z Referatu Dochodzeniowo-Śledczego - opinii dotyczącej urządzenia komputerowego – terminalu internetowego Simulator Hot Point [...] i [...] sporządzonej przez biegłego R. R. w dniu 19 maja 2012 r. Na tych podstawach ustalono, że na przedmiotowym urządzeniu - terminal internetowy - można prowadzić gry o charakterze losowym. Analiza szczegółowo opisanego przez organ I instancji przebiegu gry doprowadziła do uznania, że gra na terminalach zawiera jak to określił organ "niski element fizyczny" - zadaniem grającego jest tylko naciskanie przycisku, jednakże ten element nie ma wpływu na wynik gry, który nie jest uzależniony od sprawności, refleksu czy umiejętności gracza, wynik gry zależy od przypadku. O losowej konfiguracji układu kart, znaków graficznych lub cyfr decyduje oprogramowanie zainstalowane w terminalu a uzyskanie punktów zależy wyłącznie od rachunku prawdopodobieństwa. Uruchomienie gry możliwe jest po zakredytowaniu automatów. Zasadnie więc organ uznał, że skontrolowane urządzenia spełniają wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w związku z art. 2 ust. 4 i 5 u.g.h. Podkreślić trzeba, że skarżący nie kwestionował samego przebiegu gry w trakcie wykonywania czynności kontrolnych Funkcjonariuszy, sposobu przeprowadzenia eksperymentu, ani opisu przebiegu eksperymentu w protokole kontroli. Nieuzasadniony jest więc zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 191 o.p. z powodu braku decyzji Ministra Finansów, oraz niepowołania biegłego. Materiał dowodowy w sprawie został zgromadzony z poszanowaniem wskazanych wyżej przepisów ustawy o Służbie Celnej, oraz art. 180 § 1 o.p. Materiał ten został również rozpatrzony zgodnie z przepisami o.p. Charakter spornych urządzeń został prawidłowo ustalony i określony a przeprowadzone postępowanie dowodowe dające podstawę do tych ustaleń Sąd uznaje za prawidłowe, zatem organy nie miały obowiązku prowadzenia dalszych dowodów. Skarżący kwestionuje zasadność prowadzenia postępowania o wymierzenie kary za urządzanie gier poza kasynem gry w stosunku do osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą. Argumentacja, iż skoro osoba fizyczna nie jest podmiotem uprawnionym do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry i z tego powodu nie może być adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest nie do przyjęcia. Przede wszystkim nie wynika ona z przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Sąd rozpoznający niniejsza skargę uznaje, że każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia urządza grę hazardową, albo grę na automacie poza kasynem gry będzie podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. (por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 6 marca 2012 r. sygn. akt II SA/Bk 871/11, Lex nr 1138371). Sąd ten stwierdził, że karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Podkreślić należy, że do stanowiska takiego przychylił się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12, uznając je za trafne (pkt. 4.2 w/w wyroku TK). Organy nie naruszyły więc przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. Przyjęcie poglądu prezentowanego przez skarżącego prowadziłoby do uprzywilejowania podmiotów nie mogących uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry i prowadzących taką koncesjonowaną działalność poza kasynem gry, bez obawy o poniesienie z tego tytułu konsekwencji, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Za nieuzasadniony należało uznać również zarzut dotyczący naruszenia art. 6 u.g.h. Przepis ten dotyczy wyłącznie podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych. Nie stanowi on przepisu technicznego wymagającego notyfikacji – nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących przedmiotowej strony działalności koncesjonowanej i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier (por. NSA w wyrokach z dn. 17 września 2015 r. II GSK 1296/15, z 17 listopada 2015 r. II GSK 2036/15, dostępne https://sip.lex.pl). Odnośnie do zarzutu dotyczącego niezastosowania art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, to także ten zarzut należało uznać za nieuzasadniony. W kwestii tej wypowiedział się obszernie organ odwoławczy i stanowisko organu Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela. Zasadniczą kwestią jest bowiem, że zmiana wprowadzona w/w ustawą nie dotyczy skarżącego. Nie jest on bowiem podmiotem objętym ochronnym okresem dostosowawczym trwającym do dnia 1 lipca 2016 r. Podzielić należy bowiem pogląd Sądu Najwyższego, zgodnie z którym przepis art. 4 ustawy zmieniającej, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy na dostosowania się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy zmieniającej, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy więc tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16, https://sip.lex.pl). Skoro skarżący nie prowadził działalności w zakresie urządzania gier na automatach zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. to przepis art. 4 ustawy zmieniającej nie mógł mieć do niego zastosowania. Ponadto nowelizacja z 12 czerwca 2015 r. nie zniosła zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry (art. 14 ust. 1), a nieprzestrzeganie tego właśnie zakazu stanowiło podstawę wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej. Z wyżej przedstawionych względów zarzuty skargi należało uznać za nieuzasadnione. Zaskarżona decyzja nie zawiera wad, które powodowałyby konieczność wyeliminowania jej z obrotu prawnego z przyczyn wskazanych w przepisie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a)-c). Nie zachodzi tym bardziej także żadna z przesłanek stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, dlatego na podstawie art. 151 ppsa orzeczono jak w sentencji.