III SA/Kr 270/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Maria Zawadzka Sędziowie WSA Janusz Bociąga WSA Barbara Pasternak (spr.) Protokolant Asystent sędziego Ewelina Kalita po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2016 r. sprawy ze skargi T. W. F.H.U. A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 10 grudnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala. Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia [...] 2015 r. znak: [...], wydaną na podstawie art. 207 Ordynacji podatkowej i art. 89 ust. 1pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), wymierzył T. W. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że 7 sierpnia 2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w Sklepie Spożywczo – Przemysłowym znajdującym się pod adresem W. Ze sporządzonego w trakcie kontroli protokołu wynika, że w lokalu tym stwierdzono włączone i gotowe do gry jedno urządzenie, których właścicielami była C sp. z o.o. z siedzibą w K, która to Spółka zawarła z T. W., właścicielem kontrolowanego lokalu, umowę umożliwiającą funkcjonowanie spornego automatu w tym lokalu. Ponadto w trakcie kontroli na spornym urządzeniu przeprowadzono eksperyment w postaci gier kontrolnych. Organ I instancji przytoczył opisy przeprowadzonych eksperymentów i zaznaczył, że kontrolujący stwierdzili, że w lokalu urządzano gry na jednym automacie z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych oraz ustawy Kodeks karny skarbowy. Organ I instancji przeanalizował treść przepisów regulujących warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach i stwierdził, że gry na ww. automacie spełniają kryteria wymienione w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, gdyż są to gry na urządzeniach elektronicznych organizowane w celach komercyjnych, a grający na przedmiotowym automacie nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ponadto eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy na spornym urządzeniu wykazał, że bębny zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego; a w żadnej z przeprowadzonych gier grający nie miał wpływu na wynik gry. W ocenie organu I instancji nie ulegało też wątpliwości, że przedmiotowe gry na automatach organizowane były w celach komercyjnych i przynosiły organizatorowi określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry uzależnione było od wpłaty określonej kwoty przez grającego. Ustalono także, że przedmiotowy lokal nie ma statusu kasyna. Ponadto organ I instancji wskazał, że urządzającym gry na automatach poza kasynem, gry był, oprócz właściciela automatów, także T. W., który nie dysponował koncesją ani zezwoleniem na prowadzenie omawianej działalności regulowanej. Dlatego, zdaniem organu, działanie to stanowiło naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. To zaś stanowiło podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym. Odwołanie od powyższej decyzji wniósł T. W., który zarzucił naruszenie: 1) art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich zastosowanie, pomimo że przepis art. 6 i art. 14 ust. 1 o grach hazardowych (oraz przepisy z nim powiązane, w tym art. 89) jako przepisy "techniczne" zgodnie z dyrektywą Rady 98/34/WE nie mogły być stosowane wobec odwołującego się, gdyż nie zostały poddane notyfikacji unijnej, a zatem nie weszły do polskiego obrotu prawnego; 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędna wykładnię i nałożenie na odwołującego się kary pieniężnej, podczas gdy ten, jako osoba fizyczna niebędąca właścicielem spornego automatu, nie może być podmiotem, na który taka karę można nałożyć; 3) art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez autorytarne przyjęcie przez organ celny, że przedmiotowy automat reprezentuje swoimi możliwościami definicje gry na automatach w rozumieniu ustawy, podczas gdy organem właściwym do rozstrzygnięcia, czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, jest minister właściwy do spraw finansów publicznych; 4) art. 121, art. 122, art. 196, art. 180 i art. 187 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych poprzez oparcie decyzji na insynuacjach organu celnego, a nie rzeczywistych dowodach, przejawiające się całkowitym pominięciem opinii biegłego Z. S. co do podlegania spornego urządzenia pod ustawę o grach hazardowych i jednocześnie bezkrytycznym przyjęciem oświadczenia pracownicy lokalu A. K. jakoby osobom grającym były wypłacane kwoty pieniężne; 5) art. 121, art. 122, art. 196, art. 180 i art. 187 Ordynacji podatkowej poprzez wydanie decyzji bez uprzedniego wyjaśnienia istotnych dla sprawy okoliczności, w szczególności poprzez przesłuchanie osób znajdujących się w trakcie kontroli w lokalu. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 10 grudnia 2015 r. znak: [...], wydaną na art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Zdaniem organu odwoławczego bezspornym w sprawie było, że podmiotem urządzającym gry na automacie w przedmiotowym lokalu był T. W., a gry na spornym automacie urządzane były poza kasynem gry, bowiem lokal ten nie posiada takiego statusu. Oceniając zebrane dowody, Dyrektor Izby Celnej podzielił stanowisko organu I instancji i uznał, że skontrolowane urządzenie spełniało wymogi do zakwalifikowania gier na nim prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Potwierdziły to eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych na każdym z nich, które to eksperymenty wykazały, iż bębny automatu zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego, a w żadnej z przeprowadzonych gier grający nie miał wpływu na jej wynik. Bez wątpienia gry urządzane na spornym automacie miały również charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły ich właścicielowi określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Dlatego też Dyrektor Izby Celnej doszedł do przekonania, że eksperyment przeprowadzony na spornym urządzeniu dostatecznie potwierdził fakt losowego charakteru dostępnych na nich gier. Organ odwoławczy uznał, że organ I instancji słusznie wymierzył odwołującemu się karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Organ odwoławczy nie podzielił stanowiska o technicznym charakterze art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Organ stwierdził też, że nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, iż, ww. przepisy są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak przepisy te nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi, że przepisów tej dyrektywy mówiących o obowiązku uprzedniej notyfikacji przepisów technicznych oraz zawierających klauzulę standstill nie stosuje się m. in. do takich przepisów krajowych, które stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne lub które ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich. Organ odwoławczy podkreślił, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych są właśnie przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne (dawniej wspólnotowe) akty prawne, a konkretnie wprowadzonych przez Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz przez dyrektywę 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym. Równocześnie przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ograniczają się w istocie (w omawianym tutaj zakresie) jedynie do wykonania orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości UE, a mianowicie do wykonania tych orzeczeń, w których TSUE wskazywał, w jaki sposób państwa członkowskie powinny w świetle przepisów TFUE regulować działalność w zakresie gier hazardowych. Organ odwoławczy powołał się na postanowienie Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13, z którego wynika, że, zakwestionowane przepisy mogą być niestosowane dopiero wtedy, gdy Trybunał wydał wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego, stwierdzając ich niekonstytucyjność, a zatem organ podatkowy do czasu stosownego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego nie ma podstaw do kwestionowania mocy obowiązującej ustawy o grach hazardowych w kwestionowanym przez odwołującego się zakresie z uwagi na podnoszony argument o technicznym charakterze tych regulacji w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Podobne stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 25 czerwca 2012 r. sygn. akt I FPS 4/12. Organ odwoławczy wskazał również, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z przepisami Konstytucji RP. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Zgodnie z wydanym wyrokiem, notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym art. 14 ust. 1, mają charakter techniczny i uznał, że oceny tej winny dokonać sądy krajowe. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji), zaś wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Zdaniem organu odwoławczego podmiotem urządzającym gry na automatach w kontrolowanym lokalu był Z. G. – jako osoba dysponująca tytułem prawnym do tego lokalu. Ponadto gry na spornym automacie urządzane były poza kasynem gry, bowiem lokal ten nie posiada takiego statusu. Oceniając zebrane dowody, Dyrektor Izby Celnej podzielił stanowisko organu I instancji i uznał, że skontrolowane urządzenie spełniało wymogi do zakwalifikowania gier na nim prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Potwierdziły to eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych na spornym urządzeniu, które to eksperymenty wykazały, że bębny automatu zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego, a w żadnej z przeprowadzonych gier grający nie miał wpływu na jej wynik. Bez wątpienia gry urządzane na spornym automacie miały również charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły urządzającemu określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Dlatego też Dyrektor Izby Celnej doszedł do przekonania, że eksperyment przeprowadzony na spornym urządzeniu dostatecznie potwierdził fakt losowego charakteru dostępnych na nim gier. Organ odwoławczy przeanalizował też pojęcie "urządzania gier" i uznał, że T. W., jako udostępniający część powierzchni swojego lokalu na automaty do gier, mógł być uznany za urządzającego gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Dlatego, w ocenie organu odwoławczego, organ I instancji słusznie wymierzył odwołującemu się karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej wniósł T. W., zarzucając naruszenie: 1) art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich zastosowanie, pomimo że przepis art. 6 i art. 14 ust. 1 o grach hazardowych (oraz przepisy z nim powiązane, w tym art. 89) jako przepisy "techniczne" zgodnie z dyrektywą Rady 98/34/WE nie mogły być stosowane wobec skarżącego, gdyż nie zostały poddane notyfikacji unijnej, a zatem nie weszły do polskiego obrotu prawnego; 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędna wykładnię i nałożenie na skarżącego kary pieniężnej, podczas gdy ten, jako osoba fizyczna niebędąca właścicielem spornego automatu, nie może być podmiotem, na który taka karę można nałożyć; 3) art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez autorytarne przyjęcie przez organ celny, że przedmiotowy automat reprezentuje swoimi możliwościami definicje gry na automatach w rozumieniu ustawy, podczas gdy organem właściwym do rozstrzygnięcia, czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, jest minister właściwy do spraw finansów publicznych; 4) art. 121, art. 122, art. 196, art. 180 i art. 187 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych poprzez oparcie decyzji na insynuacjach organu celnego, a nie rzeczywistych dowodach, przejawiające się całkowitym pominięciem opinii biegłego Z. S. co do podlegania spornego urządzenia pod ustawę o grach hazardowych i jednocześnie bezkrytycznym przyjęciem oświadczenia pracownicy lokalu A. K. jakoby osobom grającym były wypłacane kwoty pieniężne; 5) art. 121, art. 122, art. 196, art. 180 i art. 187 Ordynacji podatkowej poprzez wydanie decyzji bez uprzedniego wyjaśnienia istotnych dla sprawy okoliczności, w szczególności poprzez przesłuchanie osób znajdujących się w trakcie kontroli w lokalu. Skarżący domagał się stwierdzenia nieważności, względnie uchylenia decyzji organów obu instancji, zasądzenia kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa. Ponadto skarżący wnioskował o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Postanowieniem z dnia 10 marca 2016 r. WSA w Krakowie odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne powołane są do kontroli zgodności z prawem działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do treści art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), zwanej dalej "ppsa". Orzekanie - w myśl art. 135 ppsa - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Sąd, uwzględniając skargę na decyzję, uchyla decyzję w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co wynika z art. 145 § 1 pkt 1 ppsa. Kontrolując zaskarżoną decyzję zgodnie z powyższymi kryteriami należało uznać, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem a podnoszone w skardze zarzuty nie znajdują uzasadnienia. Przede wszystkim należało rozważyć zasadność zarzutu dotyczącego stosowania przepisów u.g.h. pomimo braku notyfikacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 u.g.h., w świetle art. 1 pkt. 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?". Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: " 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". Przepis art. 269 § 1 ppsa nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 ppsa – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13). W związku z powyższym należy stwierdzić, że nie mógł w niniejszej sprawie osiągnąć skutku zarzut dotyczący bezpodstawnego - wobec braku notyfikacji - zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt. 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h. Za nieuzasadniony należało uznać również zarzut, w którym skarżący kwestionuje wymierzenie kary za urządzanie gier poza kasynem gry osobie fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą. Argumentacja, iż skoro osoba fizyczna nie jest podmiotem uprawnionym do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry i z tego powodu nie może być adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest nie do przyjęcia. Przede wszystkim nie wynika ona z przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Sąd rozpoznający niniejszą skargę podziela pogląd, zgodnie z którym każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową, albo grę na automacie poza kasynem gry będzie podlegał karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. (por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 6 marca 2012 r. sygn. akt II SA/Bk 871/11, Lex nr 1138371). Sąd ten stwierdził, że karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Podkreślić należy, że do stanowiska takiego przychylił się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12, uznając je za trafne (pkt. 4.2 w/w wyroku TK). Organy nie naruszyły więc przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. Przyjęcie poglądu prezentowanego przez skarżącego prowadziłoby do uprzywilejowania podmiotów nie mogących uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry i prowadzących taką koncesjonowaną działalność poza kasynem gry, bez obawy o poniesienie z tego tytułu konsekwencji, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. uzasadnionego stanowiskiem, iż rozstrzyganie o charakterze gry na danym automacie należy wyłącznie do Ministra Finansów stwierdzić należy, co następuje: skarżący nie kwestionuje ustalenia dokonanego przez organy na podstawie przeprowadzonego dowodu w postaci gry kontrolnej na znajdującym się w lokalu skarżącego automacie – tj. nie kwestionuje ani przebiegu eksperymentu ani jego wyniku. Wniosek o hazardowym charakterze gier prowadzonych na kontrolowanym automacie potwierdza wynik przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Służby Celnej eksperymentu - gry na automacie w dniu kontroli. W tym zakresie skarżący zarzuca jedynie naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h. , tj. brak decyzji Ministra Finansów w zakresie charakteru automatów. Zarzut ten jest nieuzasadniony. Sąd w składzie rozpoznającym sprawę podziela pogląd o kompetencji organów podatkowych do czynienia własnych ustaleń w przedmiocie charakteru automatów do gier. W toku postępowania prowadzonego w przedmiocie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. organy prowadzą samodzielne ustalenia dotyczące istnienia przesłanek nałożenia takiej kary, a rozstrzygnięcie Ministra Finansów w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. w zakresie charakteru automatu jest kwestią odrębną od postępowania w sprawie wymierzenia kary. Decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia (por. wyrok NSA z dnia 24 września 2015 r., II GSK 1788/15, WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 503/14, WSA w Gliwicach III SA/Gl 77/14, wszystkie dostępne w bazie orzeczeń www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Nadto, Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 5 listopada 2015 r. II GSK 2032/15 stwierdził : "W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać, że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie się toczyć na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej (dostępny w bazie orzeczeń j.w.). Nie można się więc zgodzić się z poglądem, że wyłącznie Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie. Procedura przewidziana w art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. nie służy potwierdzaniu "niehazardowego" charakteru gier na automatach. W toku postępowania w przedmiocie wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem gry, zgodnie z art. 180 § 1 o.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia przytoczonej regulacji nałożenie kary pieniężnej wymaga ustalenia, że gra urządzana poza kasynem stanowiła grę na automacie, w rozumieniu powołanej u.g.h. Wymaga więc przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne muszą samodzielnie ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych. I tak stosownie do treści art. 30 ust. 2 pkt. 3 u.s.c. Służbie Celnej podlega kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Art. 32 u.s.c. zawiera katalog uprawnień funkcjonariuszy wykonujących kontrolę. Zgodnie z brzmieniem art. 32 ust. 1 pkt. 13 u.s.c. obowiązującym do dnia 2 stycznia 2016 r. tj. do dnia wejścia w życie art. 116 pkt. 4 u.g.h.: "Funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu." Protokół sporządzony z kontroli stanowi materiał dowodowy podlegający ocenie organu prowadzącego postępowanie administracyjne. Strona może podważać ustalenia dokonane w toku kontroli. W niniejszej sprawie, ustaleń dotyczących charakteru gry na spornym urządzeniu dokonały organy na podstawie danych zawartych w protokole kontroli nr [...] sporządzonym w dniu przeprowadzenia eksperymentu i opisującym jego wyniki. Na tej podstawie ustalono, że sporne urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu u.g.h. – grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej ale gra ma charakter losowy, ponieważ jej wynik jest niezależny od zręczności grającego. Z tych też przyczyn za niezasadny należało uznać zarzut pominięcia przez organy treści opinii biegłego Z. S., sporządzonej przed datą kontroli zakwestionowanego przez Służbę Celną urządzenia i stanowiącej opinię prywatną. O przyczynach jej pominięcia organ odwoławczy wypowiedział się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w sposób prawidłowy. Nieuzasadniony jest także zarzut dotyczący przeprowadzenia przez urzędników Służby Celnej kontroli bez upoważnienia, o którym mowa w art. 36 ust. 1 u.s.c. Jak bowiem wynika z ust. 4 tego przepisu, w wypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. Natomiast w myśl cyt. już wyżej art. 30 ust. 2 pkt. 3 u.s.c., kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Zatem kontrola w lokalu skarżącego przeprowadzona była w sposób legalny, zgodnie z przepisami u.s.c. i jej wyniki zasadnie zostały uznane za dowody mogące stanowiące podstawę ustaleń organów. Zasadnicze zarzuty w sprawie, formułowane jako naruszenie przepisów prawa materialnego - ustawy o grach hazardowych i Ordynacji podatkowej, oraz naruszenie przepisów postępowania przez błędną ocenę materiału dowodowego, sprowadzają się natomiast do kwestionowania stanowiska organów, zgodnie z którym w stosunku do skarżącego jako wydzierżawiającego część powierzchni lokalu pod zainstalowanie i eksploatację automatów przez inny podmiot, zasadne było zastosowanie przepisów u.g.h. i wydanie decyzji nakładającej karę pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem gry. Kwestią sporną pozostaje więc, czy skarżący jako wynajmujący powierzchnię pod instalację automatu jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Z zalegającej w aktach administracyjnych "Umowy najmu nr [...] zawartej w dniu 1 marca 2012 r. w K, pomiędzy skarżącym jako wynajmującym a C sp. z o.o. z siedzibą w K jako najemcą wynika, że skarżący posiada tytuł prawny do lokalu użytkowego położonego w W, oraz że wynajął on w/w Spółce 1 m2 powierzchni tego lokalu pod zainstalowanie automatu do gier zręcznościowych. Z tytułu umowy najmu Spółka miała płacić skarżącemu czynsz w wysokości 600 złotych kwartalnie + podatek VAT. Skarżący zobowiązał się nadto do zapewnienia możliwości podłączenia urządzenia do instalacji elektrycznej, udostępnienia urządzenia gościom lokalu, oraz utrzymywania przedmiotu najmu w należytym stanie (czystość, estetyka). Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: 1. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, 3. uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Sankcja w postaci kary pieniężnej nakładana jest na podmiot urządzający gry hazardowe i gry na automatach, a więc dokonujący "urządzania gier". Zdaniem Sądu stanowisko organu co do tego, że skarżący był podmiotem "urządzającym gry" w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zasługuje na aprobatę. Trafnie wskazał organ, że pojęcie "urządzanie gier" nie posiada w u.g.h. definicji legalnej, co oznacza konieczność posłużenia się przy interpretacji tego przepisu powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Według "Uniwersalnego słownika języka polskiego" (pod red. Prof. S. Dubisza, PWN, W-wa 2003), pojęcie "urządzić, urządzać" stanowi synonim takich pojęć jak "wyposażać, zaopatrzyć w coś", "zagospodarowywać jakieś miejsce", "zorganizować jakieś przedsięwzięcie" itp. W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Uznać należy, że w praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), działania związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu. Podmiot wykonujący takie właśnie działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Zdaniem Sądu stanowisko organu co do tego, że skarżący był podmiotem "urządzającym gry" w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zasługuje na aprobatę. Działanie skarżącego nie ograniczyło się bowiem wyłącznie do wynajęcia Spółce C części powierzchni lokalu pod zainstalowanie automatu do gier. Z akt sprawy wynika, że pracownik sklepu prowadzonego przez skarżącego A. K. wydała kontrolującym kartkę z zapiskami dotyczącymi wypłat dla osób grających na zainstalowanym automacie. Wypłat tych dokonywała A. K. z pieniędzy pozostawianych jako zaliczka na poczet wygranych przez serwisanta urządzenia. Wynika z jej oświadczenia złożonego w trakcie kontroli. Fakty powyższe świadczą jednoznacznie o tym, że skarżący brał aktywny udział w urządzaniu gier na automacie umieszczonym w lokalu przez C Sp. z o.o. Niewątpliwie dokonywanie wypłat na rzecz grających i rejestrowanie kwot im należnych następowało z regularnością, o czym świadczą daty wpisane na wydanej przez pracownicę kartce pod pozycją "wypłacone". Skarżący był więc zaangażowany w urządzanie gier na automacie i jego działania nie mogły istnieć bez porozumienia z właścicielem automatu. W kontrolowanej sprawie rodzaj zaangażowania skarżącego – tj. rejestrowanie i wypłacanie wygranych, nie wynikał z istoty zawartej na piśmie umowy najmu, jednak zdaniem Sądu organy prawidłowo dokonały oceny całokształtu zebranego w sprawie materiału dowodowego. Wynika z niego, że skarżący przyjął na siebie obowiązki związane z przyjmowaniem pieniędzy na wypłatę wygranych i z ich wypłatą. Wobec powyższych okoliczności zbędne było prowadzenie przez organy dalszego postępowania dowodowego. Z powołanych wyżej przyczyn Sąd orzekł na podstawie art. 151 ppsa jak w sentencji.