III SA/Kr 365/21

|Sygn. akt III SA/Kr 365/21 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 14 września 2021 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Renata Czeluśniak, Sędzia: WSA Ewa Michna (spr.), ASR WSA Marta Kisielowska, po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym, w dniu 14 września 2021 r. skargi W. K., na decyzję Komendanta Wojewódzkiego Policji, nr [...] z dnia 21 grudnia 2020 r., w przedmiocie zwrotu nienależnie pobranego równoważnika pieniężnego za brak lokalu mieszkalnego, , , uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji., Decyzją nr [...] z [...] 2020 r. wydaną przez Komendanta Powiatowego Policji funkcjonariusz W. K. (dalej skarżący) został zobowiązany do zwrotu 14 344,50 zł tytułem nienależnie pobranego równoważnika pieniężnego z brak lokalu mieszkalnego w okresie od 2 stycznia 2017 r. do 31 grudnia 2019 r. W uzasadnieniu organ wskazał, że równoważnik pieniężny został przyznany decyzją z [...] 2017 r. W związku z poleceniem wszczęcia postępowania wyjaśniającego organ przeprowadził postępowanie i ustalił, że skarżący razem ze swoją rodziną, od stycznia 2017 r. do grudnia 2019 r., zamieszkiwał faktycznie w domu w K, a więc pobierał w sposób nienależny równoważnik pieniężny za brak lokalu mieszkalnego. Z ustaleń faktycznych wynikało, że 30 grudnia 2016 r. skarżący złożył oświadczenie mieszkaniowe do ustalenia uprawnień do równoważnika pieniężnego za brak lokalu mieszkalnego (k. l2 akt postępowania), wskazując, że nie posiada on lokalu mieszkalnego, a zamieszkuje w K, ul. K, w domu należącym do jego rodziców. Na podstawie złożonego oświadczenia mieszkaniowego Komendant Powiatowy Policji przyznał funkcjonariuszowi, ww. decyzją nr [...] z dnia [...] 2017 r. równoważnik pieniężny za brak lokalu mieszkalnego. W dniu 21 stycznia 2020 r. skarżący złożył Raport do Komendanta Powiatowego Policji, w którym poinformował przełożonego, że zmienił adres zamieszkania na K. W związku z przekazaną informacją, Komendant Powiatowy Policji, decyzją nr [...] z dnia [...] 2020 r., cofnął skarżącemu uprawnienia do równoważnika pieniężnego za brak lokalu mieszkalnego. W treści uzasadnienia wskazano, że policjant przestał spełniać warunki do dalszego pobierania równoważnika z dniem 2 stycznia 2017 roku. W wyniku odwołania się skarżącego od powyższego rozstrzygnięcia, zostało ono utrzymane w mocy przez Komendanta Wojewódzkiego Policji decyzją nr [...] z dnia 1 lipca 2020 roku. Skarżący nie złożył w tym zakresie skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, stąd decyzja stała się ostateczna i prawomocna. W dniu 7 maja 2020 r. Komendant Powiatowy Policji wszczął z urzędu postępowanie w sprawie zwrotu nienależnie pobranego równoważnika za brak lokalu mieszkalnego za okres od stycznia 2017 do grudnia 2020 roku. Organ wskazał, że w toku postępowania wyjaśniającego skarżący podawał, że z rodziną wprowadził się na Święta Bożego Narodzenia w 2019 r. Z kolei w piśmie z 19 marca 2020 r. (data najprawdopodobniej była błędna) wskazywał, że w nowym domu zamieszkał od 15 maja 2020 r. dołączając kserokopię przyjęcia obiektu budowlanego do użytkowania. Organ wskazał, że skarżący "nie widzi (...) różnicy lub nie chce widzieć w oględzinach prowadzonych w postępowaniu administracyjnym na podstawie przepisów Kodeks postępowania administracyjnego, z wizualnym sprawdzeniem jakie można przeprowadzić w toku postępowania wyjaśniającego. Czynności, które przeprowadzono w dniu 15.01.2020 r. w ramach postepowania wyjaśniającego ograniczyły się jedynie do wykonania kilku zdjęć na zewnątrz budynku i wizualnego potwierdzenia przez prowadzącego postępowanie, że policjant z rodziną mieszkają już w tym domu i w podstawowym zakresie jest on już wykończony i wyposażony". Organ wskazał, że przyłącz mediów nastąpił z końcem roku 2016 i początkiem 2017. Z tą chwilą nastąpił pobór energii i wody w ilościach zbliżonych do średniej krajowej w przypadku rodziny z dwójką dzieci. Skarżący wniósł odwołanie, w którym zarzucił, że organ nie wykazał dokładnie jakie zużycie mediów i wg. Jakich kryteriów zostało uznane za rozstrzygające o ustaleniach faktycznych. Komendant Wojewódzki Policji decyzją nr [...] utrzymał zaskarżone rozstrzygnięcie w mocy. W uzasadnieniu wskazał, że organ I instancji zebrał obszerny materiał dowodowy – zeznania skarżącego oraz świadka – właściciela sąsiedniej działki, a także dokumenty określające poziom zużycia wody, prądu i gazu, co pozwoliło na zaakceptowanie ustaleń faktycznych co do rozpoczęcia zamieszkiwania w K przez skarżącego z cała jego rodziną od początku stycznia 2017 r. W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, skarżący zarzucił wydanej decyzji: 1/ rażące naruszenie prawa materialnego, a to art. 92 i art. 95 ust. 5 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 roku o Policji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 360 z późn. zm.) oraz §1 ust. 1 pkt 5 w związku z §7 pkt 1 w związku z §9 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie wysokości i szczegółowych zasad przyznawania, odmowy przyznania, cofania i zwracania przez policjantów równoważnika pieniężnego za brak lokalu mieszkalnego (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 946). poprzez błędną ich wykładnię i przyjęcie, że skarżący zobowiązany był do zwrotu równoważnika mieszkaniowego, podczas gdy decyzja o przyjęciu jego obiektu mieszkalnego do użytkowania została wydana dopiero w 2020 r.; 2/ naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na treść wydanego rozstrzygnięcia, a to; • art. 7, art. 9, art. 107 §7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 735 z późn. zm.) – dalej "k.p.a." w związku z §7 ww. rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 28 czerwca 2002 roku, a także zasady wydawania decyzji administracyjnej ze skutkiem "na przyszłość" poprzez nieprawidłowe ich zastosowanie i przyjęcie, że funkcjonariusz może zostać obciążony skutkami błędów popełnionych przez organ w toku postępowania, podczas gdy skoro decyzja z dnia 1 stycznia 2017 roku wydana przez Komendanta Powiatowego Policji przyznająca funkcjonariuszowi równoważnik pieniężny za brak lokalu mieszkalnego od dnia 1 stycznia 2017 roku była zgodna z przepisami prawa, to miał on prawo otrzymywać równoważnik i oczekiwać, że jest to decyzja prawidłowa; 3/ błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę wydanego rozstrzygnięcia, a to: przyjęcie, że skarżący dysponował co najmniej od dnia 2 stycznia 2017 roku lokalem mieszkalnym, tj. domem w K, o standardzie umożliwiającym mu zamieszkanie i prawidłowe pełnienie służby oraz korzystanie z domu, co w konsekwencji doprowadziło do wydania błędnej decyzji, zobowiązującej do zwrotu pobranego równoważnika pieniężnego, podczas gdy z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie jednoznacznie wynika, że zakończenie budowy domu nastąpiło dopiero w dniu 30 listopada 2019 r. (zapis w dzienniku budowy), a pozwolenie na użytkowanie lokalu zostało wydane w dniu 15 maja 2020 roku, a wcześniejsze zamieszkiwanie przez funkcjonariusza w ww. domu było niemożliwe. W uzasadnieniu zarzutów skarżący wskazał, że organ I instancji oparł się wyłącznie na domysłach oraz dowolnej interpretacji faktów, wskazując wprost, że w rzeczywistości "nie udało się ustalić świadków, którzy w sposób obiektywny wypowiedzieliby się co do czasookresu zamieszkiwania policjanta i jego rodziny w K". Organ II instancji wskazał, że wbrew deklaracjom skarżącego, nie mógł on dowozić swoich dzieci do szkoły i przedszkola w K z K, albowiem, w opinii organu, nastręczałoby to "trudności logistycznych" i byłoby "uciążliwe dla dzieci". W ocenie skarżącego organ, zarówno I jak i II instancji, dokonał oceny dowodów dowolnej i wybiórczej, opierając się w większości na własnych domysłach, na co wprost wskazują sformułowania użyte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Skarżący, celem przeniesienia swojego centrum życiowego do K, rozpoczął budowę domu w ww. miejscowości. Jednym z etapów wykańczania nieruchomości było zawarcie przez niego umów z dostawcami mediów do domu. W uzasadnieniu wydanej decyzji organ podkreślił, iż wielkość zużycia podłączonych mediów wskazuje, iż dom położony w K zamieszkiwany był przez skarżącego od kilku lat. Jednakże, ani organ I, ani II instancji nie wskazali ani jakie były to wielkości, ani jakie kryteria czy też dane zostały przyjęte do tego typu ustaleń. Z lakonicznych stwierdzeń organu nie wynikało również wprost, jakie są, w jego opinii "normy" zużycia mediów, podłączonych do nieruchomości, która nie jest stale wykorzystywana na cele mieszkaniowe. Ponadto, organ, który wydał decyzję pominął okoliczność, że w trakcie budowy generowane jest również zużycie mediów (urządzenia budowlane, wylewki) Zasady doświadczenia życiowego wskazywały, że ekipa budowlana, składająca się niejednokrotnie z kilku dorosłych osób, spędzających 5-6 dni w każdym tygodniu na placu budowy, stałe korzysta z prądu, gazu czy wody. Osoby wykonujące prace budowlane, korzystają również ze specjalistycznych sprzętów (często kilku jednocześnie), które generują duże zużycie energii elektrycznej. Również zużycie wody nie powinno w tym zakresie budzić żadnych wątpliwości. Powierzchnia budowlana domu, na której prowadzone były prace, była bardzo duża, a więc zużycie wszelkich mediów mogło istotnie odpowiadać zużyciu, jak przez przeciętną rodzinę. Wydający decyzję organ nie dostrzegł także faktu, że dom, z uwagi właśnie na fakt, iż był niezamieszkiwany, musiał być odpowiednio zabezpieczony, w praktyce oświetlony całą dobę, aby odstraszyć potencjalnych złodziei. W uzasadnieniu decyzji wskazano bowiem wprost, że dom skarżącego nie znajduje się w sąsiedztwie żadnych innych domów czy zabudowań. Tym bardziej - koniecznym było stałe jego oświetlanie. Drugim, równie niezrozumiałym argumentem, do jakiego odwoływał się organ w uzasadnieniu decyzji, było uczęszczanie dzieci skarżącego do szkoły i przedszkola w K i uznanie tego faktu za jednoznaczne z zamieszkiwaniem przez rodzinę w ww. miejscowości. Taka interpretacja organu była dowolna i daleko wykraczająca poza dyrektywy oceny materiału dowodowego. Niezrozumiałym dla skarżącego było przyjmowanie przez organ, że chęć oszczędzenia przez skarżącego dodatkowego stresu synom i zapisanie ich od razu do szkoły w K było nielogicznym powodem uzasadniającym ich uczęszczanie do tamtej szkoły. Skarżący zapisując synów w 2017 r. do szkoły nie wiedział dokładnie ile czasu zajmie mu zakończenie prac związanych z budową domu. Oczywistym było, że skarżący miał nadzieję na szybsze zakończenie budowy co niestety, z przyczyn niezależnych od niego, ulegało ciągłemu przedłużaniu. Co więcej, dojazdy z K do szkoły w K nie zajmowały więcej czasu niż poruszanie się w godzinach szczytu po zakorkowanym K. Nieuprawnione i niezrozumiałe było dla skarżącego arbitralne stwierdzenie organu odwoławczego, iż takie rozwiązanie "byłoby trudne do wykonania" oraz "zbyt uciążliwe, zarówno dla dzieci jak i zainteresowanego". Skarżący wskazywał, że nie ma żadnych świadków potwierdzających zamieszkiwanie skarżącego w K (co zostało wprost przyznane w uzasadnieniu decyzji). Ponadto, organ wydający decyzję całkowicie pominął fakt, iż skarżący nie mógł we wskazanym okresie czasu zamieszkiwać w nieruchomości, ponieważ dom, z prawnego punktu widzenia, nie był wówczas oddany do użytkowania. Zgodnie z art. 54 Prawa budowlanego do użytkowania obiektu budowlanego, na którego wzniesienie jest wymagane pozwolenie na budowę, można przystąpić po zawiadomieniu o zakończeniu budowy, jeżeli organ ten, w terminie 21 dni od dnia doręczenia zawiadomienia, nie zgłosi sprzeciwu w drodze decyzji. To inwestor (właściciel), załączając wymagane dokumenty potwierdzające, zgłasza Powiatowemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego, że budowa została zakończona. Oznacza to, że z tym dniem można przystąpić do użytkowania obiektu, gdyż spełnia warunki techniczne umożliwiające zamieszkanie w nim. Przez zakończenie budowy powinno się rozumieć doprowadzenie obiektu budowlanego do takiego stanu, który umożliwia przeprowadzenie odbioru i przekazanie go do normalnej eksploatacji i użytkowania {wyrok NSA z 20 czerwca 1996 roku, SA/Wr 2735/95). Zalegający w aktach odpis dziennika budowy wskazywał, że dopiero 30 listopada 2019 r. wszystkie prace związane z budową zostały zakończone, a teren budowy został doprowadzony do porządku. Potwierdzenie przyjęcia obiektu budowlanego do użytkowania zostało natomiast wydane w maju 2020 roku. Tym samym te dokumenty wskazywały na prawną oraz faktyczną możliwość wprowadzenia się skarżącego do budynku. Skarżący dodawał, że zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z 7 października 2009 r., III SA/Łd 292/09, wykładnia celowościowa art. 92 ust. 1 ustawy o Policji prowadzi do wniosku, że policjant będący właścicielem domu jednorodzinnego, przy usprawiedliwionej niemożności zamieszkania w nim nie powinien być pozbawiony prawa do równoważnika pieniężnego za brak lokalu mieszkalnego. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje stanowisko wywodząc jak dotychczas. Organ dodawał, że w sytuacji powtarzalnego zużycia poszczególnych mediów, stałego zużycia gazu, który, zgodnie z zeznaniami skarżącego, nie służyło do ogrzewania domu (stąd jego używanie w trakcie prac wykończeniowych jest znikome), uzasadnionym było uznanie za niewiarygodne twierdzeń skarżącego o korzystaniu z domu wyłącznie przez okresowo pracujące ekipy budowlane. Kolejnym argumentem przemawiającym za zasiedleniem domu już w roku 2017 był fakt, że od początku trwania umowy o dostawy energii elektrycznej używana była taryfa G12, która przynależy do domów, a nie do placów budowy, gdzie korzysta się z taryfy C. Nie można było, zdaniem organu, zgodzić się również z zarzutami pełnomocnika skarżącego w kwestii dowolności i wykroczenia poza dyrektywy oceny materiału dowodowego w odniesieniu do faktu rozpoczęcia przez obu synów skarżącego nauki w szkole w K. Fakt zapisania małoletnich synów do szkoły w K, miałby racjonalnie sens jedynie wtedy, gdyby centrum życiowe rodziny uległo zmianie z K na miejscowość, gdzie położony był nowy dom skarżącego. Odnosząc się do sformułowań skargi, oczywistym było dla organu, że dojazdy z K do K, jak i podejmowane w obrębie samego K, mogły być równie uciążliwe. Jednakże, jak podkreślał organ, w obrębie 15 minut drogi piechotą od dotychczasowego miejsca zamieszkania skarżącego i jego rodziny - tj. ul. K w K znajdowała się zarówno szkoła podstawowa (nr [...] w K) jak i przedszkole samorządowe (nr [...]), tak więc przemierzanie zakorkowanego K nie byłoby konieczne (źródło mapy Google). Organ dodawał, że fakt formalnego oddania budynku do użytkowania dopiero 15 maja 2020 r., nie ma znaczenia w kontekście faktycznego posiadania przez skarżącego domu mieszkalnego zdatnego do zasiedlenia i zamieszkania. Zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 12 lutego 2013 r. III SA/Kr 448/12 "Jeżeli funkcjonariusz posiada lokal mieszkalny o standardzie umożliwiającym zamieszkiwanie i mieszka w tym lokalu z rodziną przez wiele lat, ale bez stosownego pozwolenia na użytkowanie tego lokalu, a lokal ten gwarantuje policjantowi prawidłowe pełnienie służby oraz umożliwia mu normalne życie rodzinne, to w konsekwencji wyklucza go z kręgu osób uprawnionych do otrzymania równoważnika pieniężnego za brak lokalu w trybie art. 92 ust. 1 ustawy z 1990 r. o Policji". Następnie zgodnie z treścią wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 17 maja 2019 r. III SA/Kr 224/19 "Brak formalnego odbioru budynku i pozwolenia na użytkowanie nie może być traktowany jako brak zaspokojenia potrzeb mieszkaniowych w sytuacji posiadania lokalu umożliwiającego zamieszkanie zgodnie z przysługującymi normami". Organ powołał się również na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 27 kwietnia 2017 r., II SA/Wa 1334/16: "W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, istotna jest wola skarżącej zamieszkiwania w niewykończonym całkowicie i nieodebranym formalnie budynku jednorodzinnym. Uznać należy, że skoro - w świetle zgromadzonego materiału dowodowego - fakt posiadania przez skarżącą lokalu mieszkalnego w budynku wykonywanym tzw. systemem gospodarczym, który nadaje się do zamieszkiwania (budynek posiada instalację elektryczną, wodno-kanalizacyjną oraz centralnego ogrzewania) i w którym funkcjonariusz mieszka co najmniej od wakacji 2015 r. z rodziną nie budzi wątpliwości, to ów lokal mieszkalny zabezpiecza potrzeby mieszkaniowe funkcjonariusza, w rozumieniu art. 92 ustawy o Policji. Nie ulega wątpliwości Sądu, że zaniechanie przez skarżącego funkcjonariusza uzyskania pozwolenia na częściowe użytkowanie budowanego domu nie może być przeszkodą do uznania, że posiada on odpowiedni lokal". Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył co następuje. Skarga zasługiwała na uwzględnienie ponieważ organy przeprowadziły postępowanie z naruszeniem przepisów postępowania tj. art. 77, art. 80 k.p.a. W ocenie Sądu naruszenia przepisów postępowania mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy ponieważ doprowadziły do przyjęcia, że skarżący już z dniem 2 stycznia 2017 r. nie spełniał przesłanek do wypłaty równoważnika za brak lokalu mieszkalnego. Na wstępie Sąd zaznacza, że postępowanie w przedmiocie zobowiązania funkcjonariusza Policji do zwrotu równoważnika za brak lokalu pieniężnego jest postępowaniem administracyjnym i wszelkie ustalenia w nim poczynione musza mieć poparcie w zgromadzonym materiale dowodowym. Należałoby więc wskazać, podobnie jak to zrobił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 15 maja 2019 r., II OSK 1589/17, że zgodnie zaś z art. 107 § 3 k.p.a. decyzja powinna być należycie uzasadniona, z podaniem m.in. dowodów, na podstawie których określone fakty organ orzekający przyjął za udowodnione, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówiono wiarygodności i mocy dowodowej. Uzasadnienie prawidłowo wydanej powinno w sposób wyczerpujący informować stronę o motywach, którymi kierował się organ rozstrzygając sprawę. Strona może, bowiem skutecznie bronić swych interesów tylko w sytuacji, gdy znane są jej przesłanki powziętej decyzji. Zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a. uzasadnienie decyzji składa się z uzasadnienia faktycznego, zawierającego w szczególności wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, a także przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił mocy dowodowej oraz uzasadnienia prawnego zawierającego wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji z przytoczeniem przepisów, które zadecydowały o treści decyzji. Przepis art. 107 k.p.a. na podstawie art. 140 k.p.a. znajduje przy tym zastosowanie również w stosunku do decyzji organów II instancji. Organ musi, zatem zająć stanowisko wobec całego materiału dowodowego oraz uzasadnić jasno i należycie swoje zdanie, w szczególności, na jakiej podstawie uznał pewne fakty za udowodnione. Pominięcie w uzasadnieniu decyzji ustalenia okoliczności faktycznych, mogących mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, stwarza przesłankę do uznania naruszenia przez organ przepisów o postępowaniu administracyjnym w stopniu wywierającym istotny wpływ na wynik sprawy. Obowiązek sporządzenia uzasadnienia wiąże się także z wyrażoną w art. 11 k.p.a. zasadą przekonywania, która zobowiązuje organy administracji publicznej do dołożenia szczególnej staranności w uzasadnieniu swoich rozstrzygnięć, zwłaszcza tych, które nakładają na strony określone nakazy lub zakazy. Strony mają prawo znać argumenty i przesłanki podejmowanych decyzji, bowiem w przeciwnym wypadku nie mają one możliwości obrony swoich słusznych interesów przed organem odwoławczym, jak i przed sądem administracyjnym. W utrwalonym orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, iż uzasadnienie decyzji ma szczególne znaczenie nie tylko przy ocenie prawidłowości decyzji przez organ wyższego stopnia, ale także daje stronie niezadowolonej z rozstrzygnięcia zawartego w decyzji możliwość polemiki ze stanowiskiem organu i to zarówno, jeśli dzie o ustalenia faktyczne poczynione w sprawie, jak i dokonaną przez organ wykładnię przepisów prawa będących podstawą wydanego rozstrzygnięcia. Nieuzasadnienie zaś decyzji w sposób właściwy narusza uprawnienia strony i podstawowe zasady postępowania administracyjnego (art. 7 – 10 k.p.a.), a tym samym stanowi podstawę do uchylenia takiej decyzji (por. wyrok NSA z: 25 listopada 2009 r., I OSK 558/09). W sprawie istotne było, że organy ustaliły, że równoważnik za brak lokalu mieszkalnego pobierany był nienależnie już od 2 stycznia 2017 r. podczas gdy samo oświadczenie mieszkaniowe zostało złożone przez skarżącego 30 grudnia 2016 r. za okres od 1 stycznia 2017 r. W praktyce oznacza to, że skarżący wystąpił o równoważnik w momencie gdy, zdaniem organów, nie spełniał do tego warunków ponieważ zamieszkiwał faktycznie w domu, który wypełniał normy mieszkaniowe. Z uzasadnienia wynika, że praktycznie organy jako dowód w sprawie, uznały, że dzieci skarżącego rozpoczęły naukę z początkiem 2017 r., a przyłącza mediów nastąpiły z końcem 2016 r. i z początkiem 2017 r. Sąd zgadza się z zarzutami skargi, że właściwie nie wiadomo jakie konkretnie (w jakiej wysokości) zużycie mediów zostało uznane za odpowiadające zużyciu średniej krajowej czteroosobowej rodziny. W uzasadnieniu decyzji obu instancji w ogóle nie przytoczono tego typu danych, co uniemożliwia sądowi administracyjnemu przeprowadzenie kontroli wydanych w sprawie rozstrzygnięć. Z akt administracyjnych wynika natomiast, że przyłącz gazowy został wykonany dopiero 6 kwietnia 2017 r., a gazomierz został zamontowany 27 czerwca 2017 r. (k. 155). Daty te już same w sobie wskazują na późniejszy termin przeniesienia się rodziny niż uznany w zaskarżonej decyzji (2 stycznia 2017 r.). Dopiero w odpowiedzi na skargę organ wskazywał, że daty przyłącza gazowego nie miały istotnego znaczenia w sprawie ponieważ dom był ogrzewany paliwem stałym, a przede wszystkim istotne było średnie zużycie wody i ścieków wynosiło 13-14 m3 na trzy miesiące (str. 6 odpowiedzi na skargę). Pominięto natomiast ustalenia, w jaki sposób były przygotowywane posiłki, skoro gazomierz został zamontowany pod koniec czerwca 2017 r. (a więc kuchenka gazowa najwcześniej mogła być zamontowana w tej dacie). Tego typu argumentacja (tj. w odpowiedzi na skargę), w ocenie Sądu, jest przede wszystkim spóźniona. Aby prawidłowo ocenić wydaną przez organ decyzję, sąd administracyjny musi dysponować wyrażonym w uzasadnieniu decyzji stanowiskiem organu zawierającym odniesienie do wszystkich istotnych elementów (przesłanek) będących podstawą wydania rozstrzygnięcia w sprawie. Braki uzasadnienia decyzji w zakresie podstawowych elementów przewidzianych przepisem art. 107 § 3 k.p.a. nie mogą być konwalidowane argumentacją zawartą w odpowiedzi na skargę (por. wyrok NSA z 13 stycznia 2021 r., III OSK 2858/21). Sąd zwraca uwagę, że zestawienie zużycia wody (k. 74) nosi datę 26 lutego 2020 r., a więc zostało pozyskane przed formalnym wszczęciem postępowania administracyjnego. Zasadniczo więc organ, powinien, jeżeli pozyskał dokumenty w toku innych postępowań, formalnie określić w formie postanowienia dowodowego (wydawanego w trybie art. 77 §2 k.p.a.) jakie dowody w sprawie i na jaką okoliczność włącza do akt sprawy. Zgodnie bowiem z art. 75 §1 k.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, lub zeznania świadków, Organ nie jest przy tym związany postanowieniem dowodowym tak jak innymi postanowieniami, i na postanowienie to nie służy zażalenie ani skarga do sądu administracyjnego. Może ono natomiast być kwestionowane łącznie z decyzją w odwołaniu. W aktach sprawy znajduje się notatka służbowa (k. 116), z której wynika, że zarejestrowany pobór wody od listopada 2016 r. do 10 lutego 2020 r. wynosił 4,3 m3 na miesiąc. W ocenie Sądu, wnioski te powinny co najmniej zostać przeniesione do uzasadnienia decyzji, co pozwoliłoby skarżącemu na zajęcie stanowiska. Ponadto nie wiadomo jak wynikający z ww. notatki zarejestrowany pobór w ilości 4,3m3 miesięcznie został obliczony skoro w odpowiedzi na skargę organ z kolei podawał, że jest to 13-14 m 3 (teoretycznie 4,3 x 3 =12,9). Sąd nie neguje, że organy mają prawo sprawdzać, czy skarżący faktycznie posiadał lokal mieszkalny w miejscu pełnienia służby lub w miejscowości pobliskiej. W rozpatrywanej sprawie sporna była jednak przede wszystkim data faktycznego zamieszkania skarżącego z rodziną w budynku w K z uwagi nie tyle na formalne spełnienie przesłanek, co faktycznie wykonany zakres robót budowlanych umożliwiających w ogóle zamieszkanie w budynku począwszy od stycznia 2017 r. Uzasadnienie decyzji organu odwoławczego powołuje się m.in. ogólnie na zeznania świadka – właściciela sąsiedniej działki. To jednak właśnie ten świadek zeznał, ze nie potrafi wskazać od kiedy skarżący zamieszkał w swoim domu (k. 120). Nie wiadomo więc właściwie dlaczego organ II instancji uznał te zeznania za przemawiające za prawidłowością ustaleń faktycznych organu I instancji. Istotne jest, że w aktach znajduje się odpis dziennika budowy, w którym uprawniony kierownik wpisał w dacie 15 sierpnia 2018 r., że wykonano ocieplenie ścian, trwają prace wykończeniowe wewnątrz budynku, biały montaż oraz instalacje elektryczne, malowanie, wykańczanie ścian. Dopiero pod datą 30 listopada 2019 r. zapisano, że wszystkie prace związane z budową zostały zakończone. Z niewiadomych przyczyn organy dysponując danymi personalnymi kierownika robót (k. 23) nie przesłuchały go jako świadka na okoliczność terminów zakończenia prac czy wykonania poszczególnych robót. Skoro dopiero w sierpniu 2018 r. "trwały prace wykończeniowe wewnątrz budynku" to zbieżne byłyby z tym faktem twierdzenia skarżącego, że jeszcze pod koniec 2019 r. pozostały do wykonania drobne prace (położenie płytek na schodach zewnętrznych i balkonach, wykończenie łazienki na górze, uzupełnienie punktów świetlnych (k. 115). Nota bene podobne uwagi znajdują się w notatce służbowej z 15 stycznia 2020 r. (k. 34), gdzie weryfikując okoliczności pobierania równoważnika za brak lokalu mieszkalnego funkcjonariusze stwierdzili, że "Dom jest zamieszkały, choć nie całkowicie wykończony – zewnętrzne schody betonowe nieobłożone, wewnątrz do uzupełnienia instalacja elektryczna". Zgodnie z art. 45 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 z późn. zm.) dziennik budowy stanowi urzędowy dokument przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku wykonywania tych robót. Przyjąć więc należy, że dziennik budowy ma szczególną moc dowodową i dopóki jego treść nie zostanie skutecznie podważona, należy ją uznać za wiążącą (por. wyrok WSA w Poznaniu z 27 lutego 2019 r., II SA/Po 1006/18). Organy dokonały więc dowolnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego z naruszeniem art. 80 k.p.a. całkowicie pomijając okoliczności wynikające z wpisów w dzienniku budowy. Odnosząc się natomiast do argumentacji organu zawartej w odpowiedzi na skargę Sąd zwraca uwagę, że skarżący już w odwołaniu wskazywał, że na etapie budowy – ekipa budowlana przebywała na placu budowy po 5-6 dni w tygodniu zużywając prąd i wodę. Organ II instancji w ogóle nie odniósł się do tych argumentów. Skupił się natomiast na wykazywaniu różnych dat wskazanych jako rozpoczęcie zamieszkiwania w K (od 15 grudnia 2016 r. we wniosku o zwrot kosztów dojazdu lub 21 stycznia 2020 r. czy też 16 maja 2020 r. – k.186). Pośrednio z akt jednak wynika, że oświadczenie o zwrocie kosztów dojazdu z K miało związek z faktem, że z uwagi na trwającą budowę i częste noclegi skarżącego w przylegającym budynku (należącym do jego rodziców) skarżący, jak sam twierdził uczciwie, wskazywał najczęstsze miejsce swojego pobytu poza godzinami pracy. Z pisma skarżącego (k. 10) wynika bowiem, że pod koniec 2019 r. przebywał najczęściej w K z uwagi na końcowy etap wykańczania domu (notatka wyjaśniająca z 11 października 2019 r.). Sąd zauważa również, że co prawda argumenty o przeniesieniu z początkiem 2017 r. dzieci do K mogą być istotne w sprawie, to jednak organ w ogóle w uzasadnieniu decyzji nie odniósł się do ewentualnych różnic w organizacji odbioru i przyprowadzania dzieci do szkoły i przedszkola. Sąd zwraca uwagę, że powszechnie wiadomym jest, że na terenie K występuje faktyczny niedobór miejsc przedszkolnych w przedszkolach samorządowych – zasadnym wydaje się więc przesłuchanie jako świadka matki małoletnich - żony skarżącego (skoro z zeznań skarżącego wynika, że to ona faktycznie zajmowała się dziećmi) – na okoliczność faktycznej organizacji odwożenia i przywożenia dzieci do placówek szkolnych i przedszkolnych w latach 2017 – 2020, w celu ustalenia gdzie wówczas faktycznie zamieszkiwała cała rodzina skarżącego i ile czasu zajmowało z kolei odwożenie dzieci z K do K. Dodatkowo niezasadne wydają się również argumenty organu zawarte również dopiero w odpowiedzi na skargę, że skarżący korzystał z taryfy G12, a nie C czyli tzw. prądu budowlanego (k. 14). Powszechnie bowiem wiadomo, że taryfa tzw. prądu budowlanego zawiera wyższe stawki niż taryfa przeznaczona do zasilania domów mieszkalnych i dlatego, już w trakcie budowy, wielu inwestorów występuje do zakładów energetycznych o przyłącze wg. taryfy G12. Reasumując, w powtórnym postępowaniu, organy powinny ponownie przeprowadzić postępowanie dowodowe, w szczególności przesłuchać kierownika budowy oraz pomagającego w budowie – ojca skarżącego – na okoliczność dat wykonania poszczególnych prac budowlanych i daty faktycznego zamieszkania skarżącego z rodziną w wybudowanym budynku w K. Odnosząc się natomiast do okoliczności związanych z weryfikacją zużycia mediów przez rodzinę skarżącego to w sposób oczywisty bardziej miarodajnym byłoby porównanie zużycia wody w budynku na K w okresie od początku 2016 do końca 2020 r. Skoro rodzina skarżącego przeprowadziła się z początkiem 2017 r. (jak twierdziły organy) lub od 16 maja 2020 r. (jak twierdził skarżący) – to poziom zużycia wody w dotychczasowym miejscu zamieszkania (czyli w budynku przy ul. K) powinien odpowiednio ulec znacznemu obniżeniu albo z początkiem 2017 r., albo po połowie maja 2020 r. W ponownym postępowaniu organy zweryfikują powyższe okoliczności sprawy. Z tych to przyczyn Sąd uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji na zasadzie art. 145 §1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.