III SA/Kr 413/17

|Sygn. akt III SA/Kr 413/17 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 13 lipca 2017 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Jarosław Wiśniewski (spr.), Sędzia: WSA Grażyna Firek, Sędzia: WSA Waldemar Michaldo, Protokolant: st. sekr. sąd. Anna Boczkowska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2017 r., sprawy ze skargi D. G., na decyzję Dyrektora Izby Celnej, z dnia 2 lutego 2017 r. Nr [...], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, , , - skargę oddala -, Zaskarżoną decyzją z dnia 2.02.2017 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2016 r. nr [...], wymierzającą D. G., prowadzącemu działalność gospodarczą jako A D. G., karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Dyrektor Izby Celnej przedstawił następujący stan faktyczny sprawy: Funkcjonariusze Urzędu Celnego dnia 3.12.2015 r. przeprowadzili kontrolę w lokalu J w Z. W kontrolowanym lokalu stwierdzono dwa automaty do gier U nr [...] oraz H nr [...]. Urządzenia były włączone do zasilania i gotowe do gry. Kontrolujący przeprowadzili na ww. urządzeniach eksperymenty, w wyniku których ustalili, że aktywność grającego polega wyłącznie na wybraniu na ekranie monitora przycisku "Start" i obserwacji symbolu obracających się bębnów. Uczestnik gry nie miał wpływu na jej wynik, co oznacza, że gry prowadzone na tych urządzeniach są grami losowymi. W toku kontroli ustalono też, że to D. G. jest właścicielem tych automatów. W oparciu o powyższe ustalenia Naczelnik Urzędu Celnego wszczął postępowanie, po przeprowadzeniu którego decyzją wymierzył D. G. karę pieniężną w wys. 24.000 zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry. W odwołaniu od ww. decyzji Pełnomocnik D. G. zarzucił Organowi l instancji: * naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez ukaranie karą pieniężną podmiotu, podczas gdy minister właściwy do spraw finansów publicznych nie rozstrzygnął w drodze decyzji, czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu u.g.h., * naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy przepisy u.g.h. takie jak art. 14 ust. 1 zostały uznane za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego i tym samym, w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, zgodnie z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego, nie mogą być stosowane przez organy krajowe oraz TSUE z dnia 13.10.2016 r. w sprawie C-303/15, * naruszenie prawa materialnego, tj. przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i bezzasadne przyjęcie, że na podmiot inny niż spółka z o.o. lub spółką akcyjna może być nałożona kara pieniężna na podstawie ww. przepisów, * naruszenie przepisów prawa materialnego przez błędną wykładnię i w konsekwencji niezastosowanie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 WE z 1998 r. poprzez zastosowanie w przedmiotowej sprawie nienotyfikowanych Komisji Europejskiej przepisów technicznych. Na tej podstawie wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji. W uzasadnieniu Organ odwoławczy stwierdził, że niesporne było, iż D. G. był urządzającym gry na automatach jako ich właściciel, czerpiący zyski z tego procederu. Organ nie zgodził się z zarzutem, jakoby na Skarżącego jako osobę fizyczną nie mogła zostać nałożona ww. kara pieniężna. Organ jednoznacznie stwierdził, że Skarżący jest urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wskazując, że brak możliwości legalnego prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą nie oznacza uprawnienia do nielegalnego prowadzenia działalności w tym zakresie. Organ stwierdził, że gry na ww. automatach były urządzane poza kasynem gry, ponieważ kontrolowany lokal nie posiada takiego statusu. Zdaniem Organu nie budzi wątpliwości fakt, że zakwestionowane automaty do gier są urządzeniami elektronicznymi. O losowym charakterze urządzanych na nich gier świadczy fakt, że grający nie ma wpływu na wynik gry. Bębny automatów zatrzymują się samoczynnie, bez udziału grającego, losowo tworząc układ symboli, na który grający nie ma wpływu. Gry urządzane na automatach miały charakter komercyjny, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Odnosząc się do zarzutów odwołania, Organ stwierdził, że w niniejszej sprawie nie występują wątpliwości co do losowego charakteru organizowanych gier, tym samym nie zachodzą podstawy do posiłkowania się rozstrzygnięciem Ministra Finansów w tej sprawie. Ponadto Organ wskazał, że takie rozstrzygnięcie odnosi się wyłącznie do przedsięwzięć legalnych. Kontynuując odpowiedź na zarzuty Skarżącego, Organ stwierdza, że u.g.h. ma walor powszechnie obowiązującego prawa, co znajduje potwierdzenie w uchwale 7 sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Organ wskazuje również, że norma art. 89 u.g.h. nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Organ stoi na stanowisku, że postępowanie karne skarbowe jest odrębne od postępowania administracyjnego. Zbieżność przesłanek podlegania karze pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 1-3 u.g.h. ze znamionami czynu zabronionego z art. 107 k.k.s. nie zmienia faktu, że te dwa postępowania toczą się odrębnie, a zastosowanie kary pieniężnej nie jest uzależnione od zastosowania sankcji karnej. Organ uzasadniając przekonanie o braku naruszenia zasady ne bis in idem powołał orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt 32/12. W skardze na ww. decyzję Dyrektora Izby Celnej wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie Skarżący zarzucił naruszenie następujących przepisów prawa: * art. 2 ust. 6 u.g.h., polegające na błędnym przyjęciu, iż organy podatkowe maja kompetencję do samodzielnego rozstrzygania co do charakteru gier na automatach, w sytuacji gdy z ww. przepisu wynika wyłączna kompetencja ministra właściwego do spraw finansów do rozstrzygania w drodze decyzji czy dana gra lub dany zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu u.g.h., * art. 6, art. 14, art. 89 ust 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 u.g.h., polegające na wymierzeniu na podstawie ww. przepisów kary pieniężnej w sytuacji, gdy w skutek braku ich notyfikacji przepisy techniczne u.g.h. są bezskuteczne i ich naruszenie nie może skutkować nałożeniem kary pieniężnej, * art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., polegające na błędnym przyjęciu, że na podmiot inny niż spółka akcyjna lub spółka z o.o. może być nałożona kara pieniężna na podstawie ww. przepisów. W oparciu o powyższe zarzuty Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zasądzenie kosztów postępowania. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał stanowisko wyrażone w uzasadnieniu decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie należy wskazać, że art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 471) stanowi, iż grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Stosownie zaś do art. 2 ust. 5 grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej ale gra ma charakter losowy. Art. 6 ust. 1 cyt. ustawy stanowi z kolei, że działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi 12.000 zł od każdego automatu. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego dopuszczalności nałożenia kary pieniężnej na osobę fizyczną, należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, iż na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Natomiast odnosząc się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, wskazano, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. l to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 cyt. ustawy - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej, a zatem nawet w sytuacji, gdy jest osobą fizyczną, która koncesji uzyskać nie może. Podkreślić należy, że do stanowiska takiego przychylił się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, uznając je za trafne (pkt. 4.2 ww. wyroku TK). Organy nie naruszyły więc przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 6 ust. 4 cyt. ustawy. Bezzasadny jest również zarzut dotyczący rzekomego braku możliwości stosowania przepisów u.g.h. ze względu na brak notyfikacji Komisji Europejskiej w sprawie tych przepisów jako potencjalnych przepisów "technicznych". Należy w tym miejscu zaznaczyć, że w uchwale składu 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 przesądzono, iż 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. nr 204, s. 37 z późn. zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. W świetle powyższej uchwały możliwość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy jest przesądzona i nie budzi żadnych wątpliwości, co więcej, stanowi przedmiot jednolitego orzecznictwa sądowego, nie budząc wątpliwości w praktyce. Nie ma podstaw również zarzut stanowiący, że organ błędnie przyjął, iż organy podatkowe maja kompetencję do samodzielnego rozstrzygania co do charakteru gier na automatach, w sytuacji gdy z ww. przepisu wynika wyłączna kompetencja ministra właściwego do spraw finansów do rozstrzygania w drodze decyzji czy dana gra lub dany zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu u.g.h. Jak stanowi art. 2 ust. 6. u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, na wniosek lub z urzędu, w drodze decyzji, czy gry lub zakłady posiadające cechy wymienione w ust. 1-5a cytowanego przepisu są grami losowymi, zakładami wzajemnymi, grami w karty albo grami na automacie w rozumieniu ustawy. Adresatami tego przepisu są podmiot planujący lub realizujący przedsięwzięcie związane z organizacją gier hazardowych (gdy decyzja ma być wydana na wniosek) lub minister właściwy do spraw finansów publicznych (gdy postępowanie zostało wszczęte z urzędu), na co jednoznacznie wskazuje treść następującego ust. 7, który stanowi, że do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, uwzględniający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, a w przypadku gier urządzanych przez sieć Internet opinię potwierdzającą zasady i prawidłowość oprogramowania do urządzania tych gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. Jak wskazano w orzecznictwie, nie tylko żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidzianego art. 2 ust. 6 u.g.h., ale i brak jest regulacji obligujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Racjonalny ustawodawca, gdyby jego wolą było, aby wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wymagało uprzedniego rozstrzygnięcia przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. - wyraźnie wskazałby na taki wymóg w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Takiego ustawowego zastrzeżenia jednak brak (por. wyrok NSA z dnia 1 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1688/15, wyrok NSA z dnia 1 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1601/15). Co więcej, postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zatem ustalenia i rozstrzygnięcia w nim zapadłe nie wyłączają ustaleń czynionych w postępowaniu o nałożenie kary. Ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać ze wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. Zatem w postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie chodzi tylko o to, jaki charakter ma automat (zręcznościowy, losowy), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje (por. wyrok NSA z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15). W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej, organ administracji celnej - aby zastosować sankcję wynikającą z ustawy o grach hazardowych - nie jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu (por. wyrok NSA z dnia 26 października 2016 r., sygn. akt II GSK 779/16, wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 17 maja 2017 r., sygn. akt II SA/Go 142/17). Mając na uwadze powyższe ustalenia i wnioski należy powiedzieć, iż brak jest ustawowych przesłanek do uwzględnienia skargi, w związku z czym należało ją oddalić na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30.08.2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017r. Nr 1369 ze zm.).