III SA/Kr 776/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Pasternak (spr.) Sędziowie WSA Hanna Knysiak-Sudyka WSA Janusz Bociąga Protokolant specjalista Monika Wójcik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2017 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w B na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 9 czerwca 2017 r. znak: [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala. Decyzją z dnia 9 lutego 2017r., [...], na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. 2015. 613 ze zm.), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23a. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. 2016. 471) Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył A sp. z o.o. karę pieniężną w wysokości 24.000,00 zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry. W uzasadnieniu decyzji organ podał, że Funkcjonariusze Urzędu Celnego w dniu 15 lipca 2016 r. przeprowadzili kontrolę w J sklep z napojami w T, ul. P. Z ustaleń poczynionych w trakcie kontroli sporządzony został protokół nr [...] z dnia 18.07.2016 r. Z zapisów w protokole wynika, że wewnątrz lokalu stwierdzono włączone do zasilania i udostępnione klientom dwa automaty do gier H nr [...] oraz K nr [...]. Wskazał organ, że kontrolę przeprowadzono w obecności i K. W. oraz M. M., pracowników lokalu. M. M. oświadczył, że nie posiada żadnych dokumentów związanych z automatami do gier, automaty należą do firmy A Sp. z o.o., a ich obsługą zajmuje się wyłącznie pracownik Spółki A P. T. Oprócz automatów w lokalu znajdowała się przeszklona lodówka "[...]" w której znajdowało się ok. 40 szt. napojów chłodzących. Na jednej z półek wystawione było kilka sztuk kosmetyków przeznaczonych na sprzedaż. M. M. oświadczył, że prowadzona w lokalu sprzedaż nie jest w żaden sposób rejestrowana, lokal nie jest wyposażony w kasę rejestrującą ani ewidencję sprzedaży, a w ciągu tygodnia sprzedawane są pojedyncze sztuki napojów. Natomiast żaden z obecnych pracowników dotychczas nie sprzedał żadnego z wystawionych kosmetyków. Kontrolującym nie zostały w czasie kontroli przedstawione dokumenty świadczące o zarejestrowaniu automatów przez Naczelnika Urzędu Celnego, zgodnie z art. 23a ustawy o grach hazardowych; kontrolowany nie posiada koncesji bądź zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. Organ przedstawił przebieg eksperymentów przeprowadzonych na automatach H nr [...] i K nr [...]. Wyjaśnił, że poszczególne gry przebiegały w ten sposób, że po wybraniu stawki za grę i naciśnięciu przycisku uruchamiającego grę, zaczynały obracać się wyświetlane na ekranie wirtualne bębny, które po chwili samoczynnie zatrzymywały się. Z licznika kredytów pobierana była wartość punktów odpowiadająca wybranej stawce. Po zatrzymaniu się bębnów, umieszczone na ich powierzchni, charakterystyczne dla gier na automatach hazardowych symbole, tworzyły losowy układ. W przypadku uzyskania układu odpowiadającego układowi wygrywającemu, występującemu w tabeli wygranych, na liczniku wygranych pojawiała się odpowiednia wartość punktów wynikająca z tabeli. Punkty z licznika wygranych można było przelać-dodać do wartości wyświetlanej na liczniku kredytów lub poddać losowaniu poprzez wytypowanie koloru losowanej karty. Wskazanie poprawnego koloru dawało możliwość zwielokrotnienia wygranej z poprzedniej gry. W przypadku błędnego wskazania wylosowanego koloru następowała utrata wygranej. Grę w każdej chwili można było przerwać, a zdobyte punkty wypłacić. Według organu I instancji zainstalowane gry spełniają warunki określone w ustawie o grach hazardowych do uznania ich za gry na automatach. Gry zawierały element losowości - udział gracza sprowadzał się jedynie do wciskania odpowiednich przycisków uruchamiających gry i obserwowania ich przebiegu a gry prowadzone były o wygrane pieniężne. Organ podał, że za urządzającego nielegalną grę na przedmiotowych automatach uznać trzeba Spółkę A sp. z o.o. jako ich dysponenta czerpiącego zyski z procederu urządzania na nich gier. To że Spółka była dysponentem automatów, wynika z opisu na automatach oraz zeznań świadków do protokołów przesłuchań: M. Ł. M. oraz P. M. T. Dodał organ, ze eksperymenty przeprowadzone na wszystkich 2 urządzeniach, pozwalają stwierdzić, że gry na nich zainstalowane spełniają warunki określone w ustawie o grach hazardowych do uznania ich za gry na automatach. Gry zawierały element losowości - udział gracza sprowadzał się jedynie do wciskania odpowiednich przycisków uruchamiających gry i obserwowania ich przebiegu. Automaty umożliwiały grającemu uzyskanie wygranej pieniężnej. Miały również charakter komercyjny, były urządzane w celu osiągnięcia zysku, ponieważ rozpoczęcie gry było uzależnione wpłatą określonej kwoty przez grającego. Gry na automatach urządzane były poza kasynem gry. Lokal w T, ul. P nie jest kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych. Działalność w zakresie gier prowadzona była niezgodnie z zasadami określonymi w ustawie. Zgodnie z danymi z dostępnej bazy KRAG żadna firma w tym lokalu nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna. Odnosząc się do podniesionej w piśmie pełnomocnika Spółki z dnia 7 grudnia 2016 r. nieprawidłowo notyfikowanych przez Polskę do Komisji Europejskiej przepisów ustawy o grach hazardowych, Naczelnik Urzędu Celnego wskazał na podjętą przez NSA uchwałę sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą : 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. póz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. póz. 612, ze zm.)". Od powyższej decyzji odwołanie złożyła A sp. z o.o., wnosząc o jej uchylenie. Decyzją z dnia 9 czerwca 2017 r. ([...]) na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm.) oraz art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 417) Dyrektor Administracji Skarbowej utrzymał w mocy ww. decyzję. Organ odwoławczy podał, co następuje: Zdaniem Dyrektora Izby Administracji Skarbowej nie budzi wątpliwości fakt, że zakwestionowane automaty do gier to urządzenia elektroniczne. Losowy charakter gier urządzanych na tych automatach potwierdziły eksperymenty przeprowadzone funkcjonariuszy celnych. Ustalono wówczas, że w zależności od wybranej gry bębny automatów zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego losowo tworząc układ symboli, na którą to konfigurację grający nie miał wpływu. Automaty wypłacają wygrane pieniężne. Sposób działania przedmiotowych automatów oraz ich cechy i funkcjonalność wyczerpują znamiona automatu hazardowego opisanego w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Bez wątpienia gry urządzane na spornych automatach miały również charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Nie budzi również wątpliwości, że to Spółka była urządzającym gry na automatach, jako ich właściciel (czerpiący zyski z tego procederu). Oczywistym jest również, iż gry na ww. automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal nie posiada takiego statusu. Przedsiębiorca chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu powinien, zgodnie z zapisami ustawy o grach hazardowych, posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry. Spółka takiej koncesji nie posiada. Mając powyższe na uwadze, Dyrektor tut. Izby Administracji Skarbowej stwierdził, że organ pierwszej instancji słusznie wymierzył Spółce karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy grach hazardowych, z uwagi na zaistnienie łącznie wszystkich przesłanek określonych tym przepisem. Odnosząc się do stanowiska Spółki w sprawie braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych skutkującego niemożnością jej stosowania organ stwierdził, że ustawa o grach hazardowych ma walor powszechnie obowiązującego prawa, co znalazło potwierdzenie w uchwale 7 sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, dlatego za prawidłowe jest stanowisko organu I instancji zawarte w zaskarżonej decyzji, a w konsekwencji zarzuty dotyczące naruszenia przepisów i zasad prawa unijnego, przepisów Konstytucji RP, regulacji krajowych oraz sprzeczności tej decyzji z orzecznictwem TSUE w zakresie wskazanym w odwołaniu, nie mają uzasadnionych podstaw. Dyrektor tut. Izby Administracji Skarbowej nie zgadza się również z zarzutem naruszenia prawa materialnego (art. 15-17 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej) poprzez uznanie, iż przepisy art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych są przepisami, które nie godzą w wolność wyboru zawodu i podejmowania pracy, wolność prowadzenia działalności gospodarczej oraz prawo własności, a nadto przez uznanie, iż spełniają test proporcjonalności stosowany dla ograniczeń tych praw. Polska, tak jak i inne państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące urządzaniem gier hazardowych, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony (sprawy: C-l 74/82 Sandoz, pkt 16; C-41/02 Komisja p. Holandii, pkt 42; C-432 Komisja p. Portugalii, pkt 44). Przy ustanawianiu norm prawnych konieczne jest uwzględnienie, że co do zasady, tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych -swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału - na obszarze Unii Europejskiej. Reguła ta nie pozbawia państw członkowskich możliwości posłużenia się swoistymi ograniczeniami w swobodach rynku wewnętrznego Unii przez wprowadzenie na swoim terytorium odpowiednich środków krajowych, jeżeli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, tj. w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości (wywiedzionymi po raz pierwszy w sprawie 120/78 C). Dodał organ, że ustawa o grach hazardowych jako całość ma walor powszechnie obowiązującego prawa, skutkiem czego organ pierwszej instancji nakładając na Spółkę karę pieniężną za naruszenie regulacji tej ustawy, działał na podstawie i w granicach prawa, respektując tym samym zasadę praworządności, o której stanowi art. 120 Ordynacji podatkowej. Tym samym zarzuty podniesione w odwołaniu są chybione, a wniosek o umorzenie postępowania z oczywistych względów nie może zostać uwzględniony. Na powyższe rozstrzygnięcie A sp. z o.o. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, zarzucając naruszenie przepisów: - art. 89 ust. 1 zw. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 91 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego Warunków Przystąpienia Polski do Unii Europejskiej, w zw. z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego oraz w zw. z ust. 3 TUE i art. 288 TFUE, poprzez przyjęcie, iż nawet jeśli art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu powołanej dyrektywy, brak jest podstaw do odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych zgodnie z polskim prawem; - art. 15 – 17 Praw Podstawowych Unii Europejskiej poprzez uznanie, iż przepisy art. 6 i art. 14 ust. 1ustawy o grach hazardowych są przepisami, które nie godzą w wolność wyboru zawodu i podejmowania pracy, wolność prowadzenia działalności gospodarczej oraz prawo własności a nadto przez uznanie, iż spełniają test proporcjonalności stosowany dla ograniczeń tych praw. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje : Stosownie do art. 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2016.718 ze zm.), dalej p.p.s.a., sądy administracyjne powołane są do kontroli zgodności z prawem działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do treści art. 134 § 1 p.p.s.a. Orzekanie - w myśl art. 135 p.p.s.a. - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Kontrola sądowa przeprowadzona z uwzględnieniem powyższych reguł prowadzi do uznania, że skargę należało uznać za nieuzasadnioną. Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem, Sąd nie znalazł podstaw do wyeliminowania jej z obrotu prawnego. Materialnoprawną podstawą zaskarżonej decyzji stanowią przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U.2016.471 tj ze zm.), dalej u.g.h. w stanie prawnym po wejściu w życie ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U.2015.1201) dalej u.z.u.g.h Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana, polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej, uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Art. 6 ust. 1 oraz ust. 4 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą na terytorium RP. Koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych. Ustawa w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a określa kasyno gry jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się, między innymi, gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. W rozpatrywanej sprawie nie jest sporne, że urządzenia o nazwach H nr [...] i K nr [...] należące do skarżącej, zainstalowane były w lokalu J sklep z napojami, ul. P w T. W lokalu tym urządzane były gry oferowane klientom, w celu osiągnięcia zysku. Lokal nie był objęty koncesją na prowadzenie kasyna gry, skarżąca nie posiada takiej koncesji. Nie kwestionowała także skarżąca dokonanych przez organy ustaleń co do charakteru skontrolowanych przez funkcjonariuszy Służby Celnej w dniu 15 lipca 2016 r. automatów tj. że sposób ich działania, cechy i funkcjonalność wyczerpują znamiona automatów opisanych w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., ani też legalności przeprowadzonych czynności kontrolnych. Wobec tego nie zachodzi potrzeba przytaczania prawidłowo ustalonego przez organy stanu faktycznego sprawy, ani ustaleń co do charakteru zakwestionowanych urządzeń i argumentacji organów w tym zakresie. Zdaniem Sądu, postępowanie przeprowadzone przez organy w sposób nie naruszający przepisów prawa, doprowadziło do prawidłowych wniosków, tj. do stwierdzenia, że zakwestionowane automaty wyczerpują znamiona automatów opisanych w art. 2 ust. 3 u.g.h., gry na nich prowadzone miały charakter komercyjny, lokal, w którym były one udostępniane nie posiada cech kasyna w rozumieniu u.g.h. a skarżąca nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry. Kwestią sporną w sprawie jest natomiast dopuszczalność nałożenia kary pieniężnej na skarżącą w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. Spółka kwestionuje bowiem możliwość zastosowania u.g.h. a to w związku z brakiem prawidłowej notyfikacji tej ustawy z wprowadzonymi do niej zmianami (ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r.), w szczególności dot. przepisów art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 23 u.g.h. , co winno skutkować odmową zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. wobec technicznego charakteru art. 14 ust. 1 ustawy. Błędne zdaniem skarżącej stanowisko organów w powyższej kwestii doprowadziło do bezpodstawnego nałożenia na kary pieniężnej, stąd zawarty w skardze wniosek o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania administracyjnego jako bezprzedmiotowego. W skardze podnosi się nadto zarzut wskazania w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji nieistniejącego w dacie orzekania przepisu, oraz naruszenia art. 15-17 Karty Praw Podstawowych UE. Przede wszystkim należało rozważyć zasadność zarzutu sformułowanego w tir. drugie skargi, dotyczącego możliwości stosowania przepisów u.g.h. pomimo braku ponownej notyfikacji ustawy (co jest skutkiem notyfikacji nieprawidłowej), oraz zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. pomimo technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie sądów administracyjnych. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?". Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: " 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". Przepis art. 269 § 1 ppsa nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14, wyrok NSA z dnia 9 grudnia 2016 r., II GSK 805/15, publ. https://sip.lex.pl/#/orzeczenia). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 ppsa – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13). W uzasadnieniu powołanej wyżej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny - analizując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE - wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził, pomimo że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W zakresie odnoszącym się zarówno do dokonywania ustalenia faktycznego, jak i jego oceny z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy, o czym przesądzają okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie w jakim ten przepis występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do konkretnie ustalonego stanu faktycznego, nie ma miejsca na żadną dowolność. Zwłaszcza zaś taką, która miałaby polegać na dokonywaniu oceny spełnienia (wstępnych) warunków stosowania (stosowalności) przywołanego przepisu prawa, nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. W szczególności zaś przez tych, którzy podejmując działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali - w przedstawionym powyżej i pozytywnym tego słowa znaczeniu - z treścią zawartych w tej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad "legitymizuje" stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy. W świetle powyższej uchwały możliwość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie budzi żadnych wątpliwości. Należy też podkreślić, że uchwała ta została podjęta przez Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. a więc po zmianie u.g.h. dokonanej ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r., zatem po nieprawidłowej zdaniem skarżącej notyfikacji skutkującej de facto jej brakiem, co musi skutkować nieuwzględnieniem zarzutu zmierzającego do wykazania, że przepisy dotyczące wymierzania kar za urządzanie gier poza kasynem gry nie mogą być stosowane przez państwo wobec jednostki. Zauważyć przy tym należy, że treść uzasadnienia zarzutu skargi dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zw. z art. w zw. z art. 2 Aktu dot. Warunków Przystąpienia Polski do Unii Europejskiej, w zw. z art. 1 pkt. 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. wskazuje, iż skarżąca nie podziela stanowiska wyrażonego w podjętej przez NSA uchwale i że uzasadnienie skargi w tym zakresie stanowi w istocie polemikę z wyrażonym w podjętej uchwale i jej uzasadnieniu stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego. W świetle jednak skutków regulacji wynikających z treści art. 269 § 1 ppsa, oraz stwierdzenia przez Sąd orzekający braku zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w tym przepisie, zarzuty te oraz przytoczona na ich poparcie argumentacja nie mogły zasługiwać na uwzględnienie. Nie zasługiwał także na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 120 O.p. w związku z art. 89 u.g.h. w zw. z art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i wynikające z jego postawienia twierdzenie o konieczności umorzenia postępowania przez organ odwoławczy. Rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 i art. i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., było bowiem uzasadnione i nie narusza praw skarżącej wynikających z art. 120 O.p. i art. 7 Konstytucji RP. Zasadnicze dla oceny tego zarzutu jest, że w zaskarżona decyzja z dnia 9 czerwca 2017 r. została wydana na podstawie obowiązującego do dnia 31 marca 2017 r. przepisu art. 89 u.g.h., który z dniem 1 kwietnia 2017 r. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2017.88. dalej: "ustawa zmieniająca"). Zmian przepisu nastąpiła więc w toku postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, wszczętego 11 października 2016r. Przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań w sprawach z zakresu ustawy u.g.h. przewidziano w art. 6 i art. 7 ustawy zmieniającej. W myśl jej art. 6, postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych. Z kolei, zgodnie z art. 7, w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Z powyższego wynika, że ustawodawca nie przewidział okresu przejściowego dla spraw z zakresu art. 89 u.g.h. Z porównania treści przepisu art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. w stosunku do znowelizowanego przepisu wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla strony skarżącej, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. penalizujący identyczne zachowanie w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100.000 zł, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit.a znowelizowanej ustawy. Jak wskazano wyżej stan faktyczny sprawy nie jest sporny, został przez organy ustalony prawidłowo i stanowi podstawę faktyczną kontrolowanego rozstrzygnięcia. Stan ten stwierdzono w czasie kontroli w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h. w dniu 15 lipca 2016 r. Zasadą jest, że organ administracyjny stosuje przepisy prawa materialnego obowiązujące w dacie wydania decyzji. Zmiana przepisów prawa materialnego w toku postępowania administracyjnego, w okresie pomiędzy wydaniem decyzji przez organ pierwszej instancji a rozpoznaniem sprawy przez organ odwoławczy, zobowiązuje organ drugiej instancji do uwzględnienia nowego stanu prawnego, jeżeli przepisy intertemporalne nie stanowią inaczej. Wynika to z ustanowionej w art. 7 Konstytucji RP, jak również z art. 6 kpa, zasady praworządności. W sytuacji, gdy ustawodawca nie rozstrzyga w ustawie kwestii intertemporalnych, nie ma jednoznacznej reguły, mającej uniwersalne zastosowanie we wszystkich przypadkach. Reguła taka nie może być automatyczne stosowanie przepisów nowej ustawy. Przyjąć należy, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej, które jednak trwają po wejściu w życie nowej ustawy (tak H. Knysiak-Molczyk, KPA Komentarz, W-wa 2015, wyd. Wolters Kluwer, kom. do art. 6 ustawy, NSA w wyroku z dnia 19 lutego 2014 r. , II GSK 1691/12 , Lex nr 1450659 ). W niniejszej sprawie mamy jednak do czynienia z sytuacją, w której po pierwsze samo zdarzenie rodzące skutki w postaci odpowiedzialności za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry nie trwa już po wejściu w życie nowej ustawy, a po drugie zmiana przepisu art. 89 u.g.h. doprowadziła do tego, że sytuacja podmiotu urządzającego gry z naruszeniem u.g.h. jest gorsza po dniu 31 marca 2017 r. aniżeli w poprzednio obowiązującym stanie prawnym - sankcja za urządzanie gier poza kasynem bez koncesji była korzystniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem art. 89 u.g.h. Jak wskazał NSA w powołanym wyżej wyroku: "dokonując tzw. wykładni prokonstytucyjnej prawa, mającej na celu przestrzeganie zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa, należy stwierdzić, że w sytuacji gdy ustawodawca nie przewidział regulacji intertemporalnej uwzględniającej uprawnienia podatników na podstawie dawnej ustawy, zaistniałą kolizję ustaw w czasie należy rozwiązać z uwzględnieniem art. 2 Konstytucji, w ten sposób, że należy stosować normę nową, chyba że norma poprzednio obowiązująca jest względniejsza (korzystniejsza) dla podatnika. Innymi słowy, regułą jest stosowanie ustawy (normy) nowej (jeśli nie pogarsza ona sytuacji prawnej) podatnika, wyjątkiem zaś - stosowanie ustawy (normy) poprzedniej (jeśli w świetle jej przepisów sytuacja prawna podatnika jest wówczas korzystniejsza)". Należało więc uznać, że organ prawidłowo zastosował przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. Wprawdzie organ nie odniósł się do nowelizacji u.g.h., jednakże - zdaniem Sądu - uchybienie to nie miało wpływu na wynik sprawy, gdyż zachowanie Skarżącej polegające na urządzaniu gier na ujawnionych w czasie kontroli i zatrzymanych automatach - których dysponentem prawnym była Spółka - poza kasynem, bez wymaganej przez ustawodawcę koncesji, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (por wyroki WSA w Szczecinie II SA/Sz 759/17, Lex nr 2369984, II SA/Sz 570/17, Lex nr 2352455). W powyższej kwestii nie chodziło więc – jak twierdzi skarżąca – o rozważenie przez organ konieczności umorzenia postępowania przez organ, ale o problem stosowania przepisów znowelizowanej u.g.h. w sytuacji nieunormowania przez ustawodawcę kwestii intertemporalnych w przypadku toczących się postępowań w sprawach z zakresu art. 89 u.g.h. Z przyczyn wyżej podanych Sąd nie znalazł podstaw do uwzględnienia podnoszonego przez Skarżącą zarzutu naruszenia art. 120 O.p. w zw. z art. 89 u.g.h. w zw. z art. 7 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej. | Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj. art. 15-17 Karty| |Praw Podstawowych Unii Europejskiej. Karta to zbiór fundamentalnych praw człowieka i obowiązków obywatelskich obywateli Unii | |Europejskiej. Stosownie do jej artykułu 15, wprowadzającego wolność wyboru zawodu i prawo do podejmowania pracy, każdy ma prawo do | |podejmowania pracy oraz wykonywania swobodnie wybranego lub zaakceptowanego zawodu. Każdy obywatel Unii ma swobodę poszukiwania | |zatrudnienia, wykonywania pracy, korzystania z prawa przedsiębiorczości oraz świadczenia usług w każdym Państwie Członkowskim. | |Obywatele państw trzecich, którzy posiadają zezwolenie na pracę na terytorium Państw Członkowskich, są uprawnieni do takich samych | |warunków pracy, z jakich korzystają obywatele Unii. Prawa zagwarantowane w powyższym artykule dotyczą obywateli Unii czyli osób | |fizycznych, zatem ich beneficjentem nie może być osoba prawna. W myśl artykułu 16, gwarantującego wolność prowadzenia działalności | |gospodarczej, uznaje się wolność prowadzenia działalności gospodarczej zgodnie z prawem wspólnotowym oraz ustawodawstwami i praktykami | |krajowymi. Z kolei z artykułu 17, regulującego prawo do własności wynika, że każda osoba ma prawo do władania, używania, dysponowania i| |przekazania w drodze spadku swego mienia nabytego zgodnie z prawem. Nikt nie może być pozbawiony swego mienia, chyba że w interesie | |publicznym, w przypadkach i na warunkach przewidzianych w ustawie, za uczciwym odszkodowaniem wypłaconym we właściwym terminie. | |Korzystanie z własności może podlegać regulacji ustawowej, jeśli jest to konieczne ze względu na interes ogólny. Przewiduje on także, | |że własność intelektualna jest chroniona. Odnośnie praw i wolności zagwarantowanych art. 16 i 17 Karty, wskazać trzeba, że już tylko z | |ich treści wynika możliwość nakładania ograniczeń w odniesieniu do wolności prowadzenia działalności gospodarczej zgodnie z prawem | |wspólnotowym oraz ustawodawstwami i praktykami krajowymi, oraz korzystania z własności w sposób wynikający z regulacji ustawowej, | |jeżeli jest to konieczne ze względu na interes ogólny. Już z powyższego wynika, że prawa i wolności gwarantowane Kartą nie mają | |charakteru absolutnego, co jednak wynika przede wszystkim z treści Preambuły do Karty gwarantującej przede wszystkim wartości | |nadrzędne. Niewątpliwie sektor hazardowy niesie ryzyko uzależnienia osób grających od hazardu, a jego monitorowanie i ograniczanie | |dostępności gier hazardowych, a co za tym idzie minimalizacja jego wpływu na społeczeństwo jest celem uznanym przez TSUE. Wobec | |powyższego ustawodawstwo krajowe, które nie zakazuje całkowicie organizowania gier hazardowych, a jedynie zawiera regulacje mające na | |celu zmniejszenie dostępności do hazardu i zwiększenie kontroli nad branżą hazardową, nie może być uznane na naruszające prawa i | |wolności człowieka przewidziane w Karcie Praw Podstawowych (por. wyroki WSA w Gliwicach sygn. akt. III SA/GL 1430/16, III SA/Glm156/17,| |III SA/Gl 157/17, publ. j.w.). Stanowisko skarżącej sprowadza się twierdzenia, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. | |powodują ograniczenie swobód traktatowych w stopniu niedozwolonym, ponieważ środki w nich przewidziane nie są zgodne z zasadą | |proporcjonalności. W tej kwestii Sąd podziela i przyjmuje za własną ocenę prawną organu, iż Polska, tak jak i inne państwa | |członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące urządzanie gier hazardowych, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i | |potrzeb lokalnych poziom ochrony (sprawy: C-174/82 S, pkt 16; C-41/02 Komisja p. Holandii, pkt 42; C-432 Komisja p. Portugalii, pkt | |44). Przy ustanawianiu norm prawnych konieczne jest uwzględnienie, że co do zasady, tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać | |fundamentalnych swobód traktatowych - swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału - na obszarze Unii Europejskiej. Reguła ta | |nie pozbawia państw członkowskich możliwości posłużenia się swoistymi ograniczeniami w swobodach rynku wewnętrznego Unii przez | |wprowadzenie na swoim terytorium odpowiednich środków krajowych, jeżeli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym | |katalogu, tj. w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi | |znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości (wywiedzionymi po raz pierwszy w sprawie | |120/78 C). Organy trafnie w związku z powyższym przywołały stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażone w orzeczeniu| |prejudycjalnym z 19 lipca 2012 r. (pkt 26). Wedle niego istotne jest dochowanie traktatowej zasady przepływu towarów, jeśli chodzi o | |produkty w postaci automatów do gier o niskich wygranych, z tym że dopuszczalne są usprawiedliwione ograniczenia tego przepływu, | |przewidziane w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Słusznie podkreślono także, że ograniczenia wynikające z u.g.h. | |znajdują prawne usprawiedliwienie w ujętej w art. 36 TFUE normie traktatowej, dopuszczającej odstępstwo od swobody przepływu towarów z | |racji istnienia względów porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego oraz zdrowia publicznego. Nadto - jeśli chodzi o praktyki | |służące przeciwdziałaniu tzw. praniu brudnych pieniędzy – stanowisko swoje organ poparł wyrokami ETS w sprawach np. C-265/06 Komisja | |przeciwko Portugalii (punkt 38) oraz C-42/07 Liga [...] (punkt 63). Wobec tożsamości zarzutu skargi dotyczącego naruszenia art. 15-17 | |Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej z zarzutem odwołania w tej kwestii, stanowisko organu w powyższym zakresie Sąd uznaje za | |prawidłowe, co skutkuje brakiem możliwości uwzględnienia tego zarzutu. | |Wobec uznania, że zarzuty skargi nie mogły skutkować jej uwzględnieniem, oraz nie stwierdzenia wad zaskarżonej decyzji, które | |skutkowałyby uwzględnieniem skargi z przyczyn w niej nie podnoszonych, na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. |