III SA/Kr 871/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Halina Jakubiec Sędziowie WSA Kazimierz Bandarzewski (spr.) WSA Bożenna Blitek Protokolant sekretarz sądowy Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2016 r. sprawy ze skargi E. B. na zarządzenie Burmistrza W. z dnia 23 listopada 2015 r. nr [....] w przedmiocie odwołania ze stanowiska Dyrektora Zespołu Szkół Publicznych nr [....] w W. I. stwierdza nieważność zaskarżonego zarządzenia, II. zasądza od Burmistrza W. na rzecz skarżącej kwotę 797 (siedemset dziewięćdziesiąt siedem ) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zarządzeniem Burmistrza W z dnia 23 listopada 2015 r. nr [...] odwołano E. B. ze stanowiska dyrektora Zespołu Szkół Publicznych nr [...] w W z dniem 24 listopada 2015 r. W uzasadnieniu odwołania wskazano, że powodem odwołania ze stanowiska jest naruszenie przez E. B. art. 4 pkt 6 w związku z art 2 pkt 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. z 2006 r. Nr 216, poz. 1584) dalej zwanej w skrócie "u.o.p.d.g.", który zakazuje prowadzenia działalności gospodarczej w okresie zajmowania stanowisk lub pełnienia określonych funkcji. W dniu 26 października 2015 r. organ prowadzący Burmistrz W uzyskał informację, że E. B. w dniu 3 lutego 2015 r. zarejestrowała działalności gospodarczą. W ocenie Burmistrza W E. B. prowadziła działalność gospodarczą związaną z produkcją filmów, nagrań wideo i programów telewizyjnych na własny rachunek od dnia 3 lutego 2015 r. do dnia 29 października 2015 r. Status jej działalności, zgodnie z wpisem w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, był w tym czasie aktywny, a jako przedsiębiorca wykonywała działalność polegającą między innymi na świadczeniu usług na rzecz Powiatu W. Naruszenie przez kierownika gminnej jednostki organizacyjnej zakazu określonego w art. 4 pkt 6 u.o.p.d.g. zobowiązuje organ prowadzący do odwołania go w terminie miesiąca od dnia uzyskania informacji o przyczynie odwołania (art. 5 ust. 2 u.o.p.d.g.). Wydając zarządzenie o odwołaniu E. B. z dniem 24 listopada 2015 r. organ prowadzący dochował wymaganego ustawą terminu. Wobec faktu, że art. 5 ust. 2 u.o.p.d.g. ma charakter kategoryczny, a jego zastosowanie nie jest uzależnione od uznania administracyjnego, organ prowadzący był zobowiązany do odwołania E. B. ze stanowiska Dyrektora Zespołu Szkół Publicznych nr [...] w W. Przed wydaniem niniejszego zarządzenia organ prowadzący zwrócił się, na podstawie art. 38 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 września 1991 roku o systemie oświaty (Dz. U. z 2015 r. poz. 2156 z późn. zm.) o wydanie przez Kuratora Oświaty opinii w sprawie odwołania skarżącej z funkcji dyrektora Zespołu Szkół Publicznych nr [...] w W. Kurator Oświaty w dniu 13 listopada 2015 r. wydał pozytywną opinię. E. B. zaskarżyła zarządzenie Burmistrza W z dnia 23 listopada 2015 r. nr [...] do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, poprzedzając skargę wezwaniem do usunięcia naruszenia prawa. Na powyższe wezwanie organ udzielił skarżącej odpowiedzi pismem z dnia 11 maja 2016 r. Skarżąca zakwestionowanemu zarządzeniu zarzuciła naruszenie: 1) przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, a zwłaszcza przepisów od art. 6 K.p.a. do art. 10 K.p.a. poprzez, miedzy innymi, pozbawienie strony możliwości udziału w postępowaniu oraz przyjęciu, że organ nie musi stosować przepisów tego kodeksu przy podejmowaniu czynności dotyczących administracji publicznej; 2) przepisów ustawy o systemie oświaty, a zwłaszcza art. 38 ustawy poprzez pominiecie tej ustawy w sprawie; 3) przepisów u.o.p.d.g. poprzez jej niewłaściwe zastosowanie w tej sprawie, w tym art. 5 ust. 2. Skarżąca w uzasadnieniu podniosła, że w niniejszej sprawie - wbrew twierdzeniom organu - stosuje się przepisy K.p.a., ponieważ organy administracji publicznej czy samorządowej działają w ramach określnego porządku prawnego, to jest przepisów prawa materialnego, a tryb postępowania określają przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. Zdaniem skarżącej świadczy o tym uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 grudnia 1996 r. opubl. ONSA 1997/2/48 w której stwierdzono, że powierzenie stanowiska dyrektora szkoły jak i jego odwołanie należy traktować jako władczą wypowiedź organu administracji w sprawie należącej do zakresu zadań publicznych. Zakwalifikowanie tego aktu do kategorii aktów administracyjnoprawnych wskazuje tym samym na tryb i zakres kontroli tego aktu. Akt administracyjny wywołujący dodatkowo pewne skutki w sferze regulowanej prawem pracy (w stosunku pracy) nie przestaje być aktem administracyjnym. Obowiązek działania na podstawie przepisów prawa wynika również z art. 2 Konstytucji, a więc zapewnienia stronie czynnego udziału w postępowaniu i takie stanowisko zostało zawarte między innymi w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 czerwca 2013 r. sygn. akt II OSK 193/13; wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 14 kwietnia 2015 r. sygn. akt III SA/Kr 88/15. Skarżąca podała, że Burmistrz dowiedział się o prowadzeniu przez nią działalności gospodarczej z anonimowego pisma, które nie zostało jej pokazane. Poza tym w dacie wydania zarządzenia skarżąca nie prowadziła żadnej działalności gospodarczej. W jej ocenie wydanie zarządzenia było wynikiem tego, że sama złożyła wcześniej rezygnację z pełnionej funkcji, a to w związku z sytuacją, jaka panowała na linii szkoła-organ prowadzący. Skarżąca podniosła, że jako dyrektor pracowała w tej placówce od 1999 r., w szkole uczy się ponad 700 dzieci. Szkoła jest uznawana za najlepszą w Gminie, co potwierdzają wyniki egzaminów, konkursów i rankingów, w których uczestniczą uczniowie. Natomiast po zmianie władz gminy rozpoczęły się ciągłe kontrole, oceny ze strony organu prowadzącego niepowodowane względami merytorycznymi. Wydając zaskarżone zarządzenie Burmistrz nie uwzględnił art. 38 ustawy o systemie oświaty który reguluje kwestie związane z odwołaniem dyrektora placówki oświatowej w trakcie roku szkolnego. Żadna z okoliczności wymienionych w art. 38 ustawy nie miała miejsca w tej sprawie, a w dacie wydania zarządzenia skarżąca nie prowadziła żadnej działalności. Zarządzenie Burmistrza z dnia 25 listopada 2015 r. narusza prawa skarżącej wynikające z pełnionej funkcji, w tym uprawnienie do wynagrodzenia z tytułu pełnienia tej funkcji. W odpowiedzi na skargę Burmistrz W wniósł o jej oddalenie. W ocenie Burmistrza W zarzuty skargi nie zasługują na uwzględnienie, ponieważ zarządzenie z dnia 23 listopada 2015 r. nr [...] jest prawidłowe i zostało wydane zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Wobec powtórzenia zarzutów zawartych w skardze z zarzutami z treści wezwania do usunięcia naruszenia prawa z dnia 28 kwietnia 2016 r. organ w odpowiedzi na skargę odniósł się tylko do argumentacji nowej, podtrzymując w całości stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia, a także odpowiedzi z dnia 11 maja 2016 r. na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa. Wskazano, że zaskarżone zarządzenie było przedmiotem kontroli nadzorczej przeprowadzonej przez Wojewodę, który w piśmie z dnia 31 marca 2016 r. znak [...] stwierdził, że nie ma podstaw do jego zakwestionowania. Załatwianie przez Burmistrza W spraw personalnych związanych z wykonywaniem kompetencji przełożonego służbowego odbywa się na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2016 r. poz. 446) i nie mieści się w katalogu spraw określonym w art. 1 K.p.a., wobec czego przepisy K.p.a. nie miały w niniejszej sprawie zastosowania. Organ podniósł, że niezgodne ze stanem faktycznym jest twierdzenie skarżącej, że rezygnację ze stanowiska złożyła przed otrzymaniem przez organ anonimowego pisma informującego organ o prowadzeniu przez skarżącą działalności gospodarczej. Skarżąca chciała zrezygnować z pełnienia funkcji z zakończeniem roku kalendarzowego, podczas gdy zgodnie z art. 5 ust. 6 u.o.p.d.g. organ miał obowiązek odwołać skarżącą ze stanowiska w terminie miesiąca od powzięcia informacji o naruszeniu zakazu prowadzenia działalności gospodarczej. Gdyby organ przyjął rezygnację skarżącej ze stanowiska, to nie wykonałby spoczywającego na nim ustawowego obowiązku i naruszył tym samym przepisy, o czym skarżąca została poinformowana przy składaniu rezygnacji. Przed wydaniem zaskarżonego zarządzenia organ zasięgnął opinii kuratora oświaty. Czynność ta miała charakter ostrożnościowy i była zbędna dla skutecznego odwołania skarżącej ze stanowiska dyrektora szkoły na podstawie u.o.p.d.g. Jednocześnie pismem z dnia 13 listopada 2015 r. kurator pozytywnie zaopiniował odwołanie skarżącej ze stanowiska dyrektora szkoły ze względu na naruszenie przez nią przepisów art. 4 pkt 6 w związku z art. 2 pkt 6 u.o.p.d.g. Wskazano, że żaden przepis prawa nie nakłada na Burmistrza W obowiązku w zakresie pouczania skarżącej o możliwości zainicjowania w związku z wydaniem zaskarżonego zarządzenia postępowania przed organem nadzoru (wojewodą) czy postępowania przed sądem administracyjnym. Organ był zobligowany na podstawie art. 30 § 5 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r. poz. 1502) jedynie do pouczenia skarżącej o przysługującym jej uprawnieniu do złożenia odwołania do sądu pracy, co uczynił. Podsumowując Burmistrz W stwierdził, że wydając zarządzenie nr [...] wykonywał przepisy prawa nakładające na niego obowiązek odwołania skarżącej ze stanowiska. Przy wykonywaniu kompetencji ustawowej dochował szczególnej staranności, a w stosunku do skarżącej starał się znaleźć rozwiązanie najbardziej dogodne, stąd propozycja organu prowadzącego złożenia przez skarżącą rezygnacji, liczne rozmowy i próba polubownego rozwiązania sytuacji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718), zwanej dalej w skrócie "P.p.s.a." uprawniony jest do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu lub jego fragmentu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 P.p.s.a.). Sąd administracyjny ocenia jedynie legalność działania organu administracji co oznacza, że zobowiązany jest zbadać, czy w czasie podejmowania danego aktu (zarządzenia), organ nie naruszył prawa. Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest zarządzenie Burmistrza W z dnia 23 listopada 2015 r. nr [...] w sprawie odwołania skarżącej ze stanowiska Dyrektora Zespołu Szkół Publicznych nr [...] w W. Zarządzenie zostało podjęte na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2016 r. poz. 446) oraz art. 4 pkt 6 w związku z art. 2 pkt 6 u.o.p.d.g. Zgodnie z § 1 tego zarządzenia skarżąca została odwołana z dniem 24 listopada 2015 r. z funkcji Dyrektora Zespołu Szkół Publicznych nr [...] w W. Skarga została wniesiona w trybie art. 101 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Dokonując oceny dopuszczalności tej skargi Sąd uznał, że zachowane zostały wymogi proceduralne poprzedzające wniesienie skargi w postaci wezwania do usunięcia naruszenia interesu prawnego lub uprawnienia. Skarga została też wniesiona w wymaganym terminie. Zgodnie z art. 52 § 1 i art. 53 § 1 P.p.s.a., skargę można wnieść po wyczerpaniu środków zaskarżenia, jeżeli służyły one skarżącemu w postępowaniu przed organem właściwym w sprawie, w terminie 30 dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie. W sprawie ze skargi wnoszonej do sądu administracyjnego na podstawie art. 101 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym zastosowanie znajduje reguła zawarta w art. 53 § 2 P.p.s.a., który przewiduje, że skargę należy wnieść w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeśli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia wezwania do usunięcia naruszenia (tak Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 2 kwietnia 2007 r. sygn. akt II OPS 2/07). W rozpoznawanej sprawie wezwanie zostało wniesione do organu w dniu 29 kwietnia 2016 r., a pismem z dnia 11 maja 2016 r. Burmistrz W udzielił odpowiedzi. Skargę wniesiono najpóźniej w dniu 9 czerwca 2016 r. (data prezentaty). Skargę wniesiono przed upływem 30 dni od daty otrzymania odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa. Skarga pochodzi od podmiotu mającego legitymację skargową w rozumieniu art. 101 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, przyjmując za zasadne w tej ostatniej kwestii argumenty powoływane przez skarżącą, której interes prawny jako dyrektora szkoły odwoływanego ze stanowiska został naruszony zaskarżonym aktem. Zaskarżone zarządzenie jest aktem organu samorządu terytorialnego podjętym w sprawie z zakresu administracji publicznej, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 6 P.p.s.a. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się w takich sprawach kognicję sądów administracyjnych (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 29 stycznia 2010 r. I OSK 1525/09). Zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 8 ustawy o samorządzie gminnym sprawy edukacji publicznej należą do zadań własnych gminy, zaś zgodnie z art. 30 ust. 2 pkt 5 ustawy o samorządzie gminnym do zadań burmistrza należy zatrudnianie i zwalnianie kierowników jednostek organizacyjnych gminy. Zaskarżone w niniejszej sprawie zarządzenie Burmistrza, stanowiąc realizację zadań organu samorządu terytorialnego w zakresie oświaty, jest władczym rozstrzygnięciem podlegającym kognicji sądu administracyjnego. Z akt sprawy wynika, że skarżąca była kierownikiem gminnej jednostki organizacyjnej – Dyrektorem Zespołu Szkół Publicznych nr [...] w W. Do takich osób mają zastosowania przepisy ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Szkoła publiczna prowadzona przez gminę jest bowiem samorządowa jednostką organizacyjną. Zgodnie z art. 4 pkt 6 u.o.p.d.g. kierownik gminnej jednostki organizacyjnej okresie zajmowania stanowiska dyrektora takiej jednostki nie może prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek. Naruszenie takiego zakazu przez kierownika gminnej jednostki organizacyjnej skutkuje, zgodnie z art. 5 ust. 2 u.o.p.d.g., odwołaniem lub rozwiązaniem umowy o pracę przez właściwy organ, najpóźniej po upływie miesiąca od dnia, w którym uzyskał informację o przyczynie odwołania albo rozwiązania umowy o pracę. Takie odwołanie i rozwiązanie umowy o pracę jest równoznaczne z rozwiązaniem umowy o pracę bez wypowiedzenia na podstawie art. 52 § 1 pkt 1 Kodeksu pracy. Nie ulega wątpliwości, że dyrektor szkoły podstawowej jako kierownik gminnej jednostki organizacyjnej podlega ograniczeniom wynikającym z ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne z mocy jej art. 2 pkt 6 u.o.p.d.g. Oznacza to, że ustawa o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne stanowi akt szczególny w stosunku do innych ustaw regulujących sytuację prawną tych osób. Przytoczone przepisy wprowadzają samoistną i kategoryczną sankcję za naruszenie przez kierowników gminnej jednostki organizacyjnej ograniczeń w niej zawartych, a tym samym spod działania tej ustawy nie można wyłączyć dyrektorów szkół podstawowych z tą tylko argumentacją, że odwołanie dyrektora szkoły może nastąpić wyłącznie w oparciu o art. 38 ustawy o systemie oświaty (takie stanowisko zajął także Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2009 r. sygn. akt II SA/Ke 508/09). Art. 4 pkt 6 w związku z art. 5 ust. 2 u.o.p.d.g. stanowi odrębną i niezależną od art. 38 ustawy o systemie oświaty podstawę do odwołania dyrektora szkoły prowadzonej przez daną jednostkę samorządu terytorialnego. Prowadzenie niedopuszczalnej działalności gospodarczej przez dyrektora jako kierownika gminnej jednostki organizacyjnej nie stanowi także przesłanki do odwołania takiej osoby na podstawie art. 38 ust. 1 pkt 2 ustawy o systemie oświaty z tego powodu, że art. 38 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy wymaga wystąpienia szczególnie uzasadnionego przypadku, który jedynie umożliwia odwołanie dyrektora szkoły, a art. 5 ust. 2 u.o.p.d.g. nakazuje bezwzględne odwołanie dyrektora szkoły, który w okresie pełnienia tej funkcji jednocześnie prowadzi działalność gospodarczą. Podstawową okolicznością, jaką winien w tej sprawie ustalić Burmistrz W, było wykazanie, że skarżąca prowadziła działalność gospodarczą w okresie pełnienia funkcji dyrektora szkoły publicznej (Zespołu Szkół Publicznych nr [...] w W). Burmistrz wskazał, że zasadniczo sam fakt prowadzenia przez skarżącą działalności gospodarczej wynika już z tego, że w okresie od 3 lutego 2015 r. do 29 października 2015 r. skarżąca była wpisana jako przedsiębiorca do ewidencji działalności gospodarczej. Wpis ten obejmował prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na produkcji filmów, nagrań wideo i programów telewizyjnych (akta sprawy, karta nr 2). Ponadto w aktach sprawy znajduje się informacja o jednej umowie zawartej przez skarżącą jako przedsiębiorcą i Powiatem W (akta sprawy, karta nr 1). Zgodnie z art. 2 pkt 6 u.o.p.d.g., regulacja ta określa ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez kierowników jednostek organizacyjnych gminy. Ograniczenie to nie obejmuje prowadzenia działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie produkcji roślinnej i zwierzęcej prowadzonej w formie i zakresie gospodarstwa rodzinnego, ale ten wyjątek dopuszczający łączenie stanowiska kierownika gminne jednostki organizacyjnej i prowadzenia takiej działalności gospodarczej, nie dotyczy tej sprawy. W tej sprawie zaskarżone zarządzenie zapadło przedwcześnie, bez wyjaśnienia istotnych w sprawie okoliczności. Przede wszystkim należy stwierdzić, że sam fakt wpisania danej osoby do ewidencji działalności gospodarczej nie przesądza jeszcze o prowadzeniu działalności gospodarczej. Definicja działalności gospodarczej zawarta została w art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1829), zgodnie z którą działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Jak wynika z akt sprawy Burmistrz W nie wykazał, aby prowadzona przez skarżącą działalność była działalnością gospodarczą spełniającą ww. definicję. O ile z uzasadnienia zaskarżonego zarządzania oraz z akt sprawy można zasadnie wywieść, że zarejestrowana przez skarżącą działalność miała charakter usługowy i najprawdopodobniej miała też charakter zarobkowy (aczkolwiek z akt sprawy wynika, że skarżąca zawarła jedną umowę), to już spełnienie przesłanki polegającej na wykonywaniu tej działalności w sposób zorganizowany i ciągły w żadnej mierze nie wynika ani z akt sprawy, ani z uzasadnienia. W zaskarżonym zarządzeniu Burmistrz W winien wykazać, że przedmiotowa działalność skarżącej w zakresie produkcji filmów, nagrań wideo i programów telewizyjnych miała jakieś formy zorganizowania. W pojęciu organizacji (zorganizowania) działalności gospodarczej mogą tkwić różne elementy, poczynając od wykonania podstawowych obowiązków dotyczących rejestracji działalności gospodarczej, zgłoszenia statystycznego, podatkowego i w zakresie ubezpieczeń społecznych, założenia rachunku bankowego, po nawet wykorzystywanie przez skarżącą w ramach tej działalności np. kamer lub innego sprzętu, dysponowania określonym miejscem w którym odbywał się np. montaż filmu, jego konwersja, edycja, itd. Nic z akt sprawy ani z uzasadnienia nie wynika, aby skarżąca prowadziła swoją działalność w sposób ciągły. Fakt zawarcia jednej umowy potwierdza jednorazowy charakter takiej działalności. W orzecznictwie sądowym definiując pojęcie działalności gospodarczej wyraźnie akcentuje się właśnie jej charakter zorganizowany i ciągły. Sąd Apelacyjny w Lublinie w wyroku z 13 lipca 2016 r. sygn. akt III AUa 265/16, opub. w LEX nr 2090428 wprost stwierdził, że o prowadzeniu pozarolniczej działalności gospodarczej można mówić wyłącznie wówczas, gdy ma ona charakter ciągły i zorganizowany i gdy nastąpiło już jej rozpoczęcie, a w żadnym przypadku sam wpis do ewidencji działalności gospodarczej nie przesądza o jej prowadzeniu. Pojęcie ciągłości w prowadzeniu działalności gospodarczej także znalazło swoje wyjaśnienie w orzecznictwie sądowym. Sąd Apelacyjny w Lublinie w wyroku z dnia 19 kwietnia 2016 r. sygn. akt III AUa 1126/15, opub. w LEX nr 2039632 stwierdził, że ciągłość w działalności gospodarczej ma dwa aspekty, z których pierwszy aspekt to powtarzalność czynności, pozwalająca na odróżnienie działalności gospodarczej od jednostkowej umowy o dzieło lub zlecenia albo umowy o świadczenie usługi, które same w sobie nie składają się jeszcze na działalność gospodarczą, zaś drugi aspekt to zamiar niekrótkiego prowadzenia działalności gospodarczej. Bez którejkolwiek z cech działalności gospodarczej wymienionych w art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nie można przyjąć, że podejmowane czynności stanowią prowadzenie działalności gospodarczej. Sąd ten także wskazał, że ocena, czy działalność gospodarcza rzeczywiście jest wykonywana nie może być dokonywana wyłącznie w oparciu o wpis do ewidencji działalności gospodarczej. Decydujący jest bowiem fakt jej rzeczywistego wykonywania. Ten kierunek orzecznictwa dominuje w definiowaniu działalności gospodarczej (przykładowo tak też Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 28 kwietnia 2016 r. sygn. akt III AUa 1302/15, opub. w LEX nr 2057744; Sąd Apelacyjny w Lublinie w wyroku z dnia 30 czerwca 2016 r. sygn. akt III AUa 213/16, opub. w LEX nr 2084120). Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 kwietnia 2011 r. sygn. akt II OSK 333/11, opub. w LEX nr 992553 wprost stwierdził, że celem wprowadzenia przesłanki ciągłości działalności było wyłączenie z definicji działalności gospodarczej czynności jednorazowych, co nie oznacza, że przedsiębiorca musi prowadzić swoja działalność bez przerwy. Istotnym jest zamiar powtarzalności określonych czynności celem osiągnięcia dochodu. W tej sprawie Burmistrz W w żadnej mierze nie przeprowadził postępowania celem wykazania, że prowadzona przez skarżącą działalność w zakresie produkcji filmów, nagrań wideo i programów telewizyjnych miała właśnie charakter ciągły (powtarzalny). Wydaje się, że już chociażby uzyskanie oświadczenia od samej skarżącej o powtarzalności (jakiejś krotności) działań w zakresie objętych wpisem do ewidencji działalności gospodarczej lub uzyskanie informacji od urzędu skarbowego dotyczących uiszczanych podatków od tak prowadzonej działalności mogłoby uzasadniać ustalenie owej powtarzalności. Oczywiście uzyskanie informacji o ilości (liczbie) zawartych przez skarżącą umów (zleceń) na wykonanie filmów lub nagrań bądź programów telewizyjnych byłoby także dowodem bezprzecznie potwierdzających ciągły charakter danej działalności aczkolwiek Sąd zauważa, że uzyskanie takiego dowodu może być utrudnione. Wadą zaskarżonego zarządzenia był brak odniesienia się do tego, czy zarejestrowana przez skarżącą działalność w ewidencji działalności gospodarczej była prowadzona (wykonywana) czy też nie była prowadzona. Burmistrz W oparł się jedynie na wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, a to jest zbyt mało, aby zastosować powołane przepisy u.o.p.d.g. Powszechnie przyjmuje się, że sam wpis do ewidencji działalności gospodarczej w żadnym razie nie przesądza o prowadzeniu takiej działalności (wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z 30 czerwca 2016 r. sygn. akt III AUa 213/16, opub. w LEX nr 2084120). Jak stwierdził to Sąd Apelacyjny w Łodzi w wyroku z dnia 18 kwietnia 2016 r. sygn. akt III AUa 1197/15, opub. w LEX nr 2044368, rozpoczęcie działalności gospodarczej i faktyczne jej wykonywanie nie polega na zgłoszeniu tej działalności do ewidencji, lecz na podjęciu czynności mieszczących się w ustawowej definicji działalności gospodarczej. Jak stwierdził to Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 16 grudnia 2010 r., sygn. akt III SA/Gd 556/10, opub. w LEX nr 756387, działalność gospodarcza jest faktem, kategorią o charakterze obiektywnym, nie konstytuuje jej sam wpis bądź jego brak do odpowiedniego rejestru. Tym samym wpis skarżącej do ewidencji działalności gospodarczej powinien być znaczącym impulsem do obligatoryjnego przeprowadzenia postępowania przez Burmistrza celem wykazania, że w związku z tym wpisem skarżąca prowadziła (lub nie prowadziła) takiej działalności. Nie można było w tej sprawie zakończyć postępowanie na podstawie samego wpisu do ewidencji działalności gospodarczej. Tym samym brak owego wykazania, że skarżąca w okresie pełnienia funkcji dyrektora szkoły podstawowej jednocześnie prowadziła działalność gospodarczą w zakresie produkcji filmów, nagrań wideo i programów telewizyjnych, stanowi istotną wadę zaskarżonego zarządzenia, a w związku z brakiem upływu okresu wymienionego w art. 94 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, Sąd stwierdził jego nieważność. Ustosunkowując się do pozostałych zarzutów skarżącej należy stwierdzić, że nie są one uzasadnione. Art. 38 ustawy o systemie oświaty stanowi odrębną podstawę do odwołania dyrektora szkoły i nie może być ona wiązana z przypadkiem objętym regulacją art. 4 pkt 6 u.o.p.d.g. Przyjęcie stanowiska skarżącej prowadziłoby do sytuacji, w której art. 5 ust. 2 u.o.p.d.g. stałby się przepisem nieobowiązującym bez jego uchylania. Tym samym stanowisko skarżącej wskazujące na konieczność zastosowania art. 38 ustawy o systemie oświaty, w tej sprawie jest niezasadne. Okoliczność, że w dniu wydania zaskarżonego zarządzenia skarżąca już przestała wykonywać działalność gospodarczą, także nie można uzasadniać brakiem podstawy do odwołania skarżącej z zajmowanego stanowiska dyrektora szkoły. Art. 4 pkt 6 u.o.p.d.g. wyraźnie stanowi, że w całym okresie pełnienia stanowiska dyrektora gminnej jednostki organizacyjnej, taka osoba nie mogła równocześnie oprowadzić działalności gospodarczej. Wystarczył więc nawet jakiś fragment czasowy łączenia stanowiska dyrektora szkoły i prowadzenia działalności gospodarczej, aby skutkiem tego było odwołanie danej osoby ze stanowiska dyrektora szkoły. Zarzuty dotyczące naruszenia art. 6 K.p.a., art. 7 K.p.a., art. 8 K.p.a., art. 9 K.p.a. i art. 10 K.p.a. są tylko częściowo zasadne i to tylko w tym zakresie, że przepisy te zawierają także ogólne zasady należytego wykonywania administracji. W postępowaniach kończących się wydaniem zarządzeń nie stosuje się przepisów K.p.a., chyba że co innego wynika wprost z danej regulacji. Ani jednak przepisy ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej, ani przepisy ustawy o samorządzie gminnym nie odsyłają wprost lub chociażby pośrednio do przepisów K.p.a. w procesie wydania zarządzenia o odwołaniu danej osoby ze stanowiska kierowniczego w opisanej w tej sprawie sytuacji. Zgodnie z art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej każdy organ władzy publicznej działa na podstawie i w granicach prawa. Takim organem władzy jest także wójt, burmistrz i prezydent miasta. Działanie na podstawie prawa i w jego granicach oznacza także obowiązek prawidłowego i rzetelnego ustalenia stanu faktycznego i wydania właściwego dla tego stanu aktu prawnego. Jest to podstawowy proces stosowania prawa, polegający na tzw. subsumpcji, czyli przyporządkowanie stanu faktycznego pod właściwą i należycie zinterpretowaną normę prawną. owa należycie zinterpretowana norma prawna to taka norma prawna, która została przekształcona z normy ogólnej w normę jednostkową (indywidualną i konkretną). To właśnie z tego przepisu wynikać będzie obowiązek należytego ustalenia stanu faktycznego i właściwego zastosowania prawa. Co zrozumiałe, także takie obowiązki wynikają z art. 6 i następnych K.p.a., które jednak dotyczą postępowań objętych przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego. Tym samym trafnie podnosi Burmistrz W, że wydanie zaskarżonego zarządzenia nie nastąpiło w trybie przepisów K.p.a., ale też nie ma racji Burmistrz wywodząc, że zaskarżone zarządzenie nie narusza prawa ani też organ ten nie uchybił obowiązkowi prawidłowego zebrania materiału dowodowego niezbędnego do ustalenia zaistnienia przesłanki podanej w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia. Pewnym uchybieniem, które Sąd także dostrzega, było niepouczenie skarżącej o ewentualnym trybie zaskarżenia na podstawie art. 101 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, ale to uchybienie nie ma istotniejszego znaczenia w tej sprawie, a sama skarżąca z tego trybu prawidłowo skorzystała. Nie ma znaczenia i to, w jaki sposób Burmistrz W dowiedział się o prowadzeniu przez skarżącą działalności gospodarczej lub napisał "anonim" informujący o tym Burmistrza. Sąd w tej sprawie podnosi także, że okres jednego miesiąca na wydanie przez organ wykonawczy gminy zarządzenia na podstawie art. 5 ust. 2 u.o.p.d.g. nie ma charakteru terminu prawa materialnego (prekluzyjnego) i nawet po jego upływie nie wygasa kompetencja do wydania takiego zarządzenia, o ile oczywiście będą ku temu podstawy. Sąd w tej sprawie przychyla się do stanowiska zajętego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie, który w wyroku z dnia 19 października 2006 r. sygn. akt II SA/Sz 385/06, opub. w LEX nr 901710, opowiedział się za instrukcyjnym charakterem owego terminu. Z uwagi na powyższe okoliczności mając na uwadze art. 2 pkt 6 u.o.p.d.g., art. 4 pkt 6 u.o.p.d.g. i art. 5 ust. 2 u.o.p.d.g. oraz art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej i art. 94 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym w związku z art. 91 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym oraz art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, Sąd uznał, że zaistniała podstawa do unieważnienia zaskarżonego zarządzenia i na podstawie art. 147 § 1 P.p.s.a. orzeczono jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 P.p.s.a. w związku z art. 205 § 2 P.p.s.a.