III SA/Łd 396/19

Dnia 12 września 2019 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: , Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska, Sędziowie Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.), Asesor WSA Małgorzata Kowalska, , , Protokolant specjalista Dominika Janicka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2019 roku sprawy ze skargi A. M. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Decyzją z [...] r., wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 o.p. oraz art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 3, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r. poz. 165), zwanej dalej u.g.h., Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. z [...] r. o wymierzeniu A. M. kary pieniężnej w wysokości 36 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach o nazwach: Apollo Games nr [...], Apollo Games nr [...] i Apex nr [...] poza kasynem gry. W uzasadnieniu organ drugiej instancji przedstawiając stan faktyczny i prawny sprawy podniósł, że 18 września 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w Ł. przeprowadzili w lokalu o nazwie "A", mieszczącym się w Ł. przy ul. A 95, kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier, o których mowa w u.g.h. Podczas kontroli stwierdzono obecność 3 włączonych i udostępnionych dla grających urządzeń: Apollo Games nr [...], Apollo Games nr [...] i Apex nr [...]. W związku z uzasadnionym podejrzeniem, że w kontrolowanym lokalu urządzane są gry hazardowe na automatach w rozumieniu u.g.h. przeprowadzono eksperymenty w postaci rozegrania gier kontrolnych na urządzeniach. W ich wyniku stwierdzono, że urządzenia są eksploatowane w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do ich uruchomienia. Gry na urządzeniach zawierają element losowości. Grający nie ma wpływu na wynik gry. Jego zdolność percepcji i sprawność nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik. O odpowiedniej konfiguracji symboli decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Uzyskiwane rezultaty klasyfikują rozgrywane na urządzeniu gry jako losowe. Funkcjonariusze stwierdzili również brak zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. decyzją z [...] r. wymierzył A. M. karę pieniężną w wysokości 36 000 zł z tytułu urządzania gier na wymienionych wyżej automatach poza kasynem gry. W ocenie organu pierwszej instancji, ze zgromadzonych dowodów wynikało, że skarżącą należy uznać za współurządzającą gry na automacie. W odwołaniu skarżąca zarzuciła naruszenie: 1. art. 133 § 1 o.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; 2. art. 187 § 1 i art. 122 o.p. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy w odniesieniu do faktycznych czynności podejmowanych przez skarżącą w stosunku do automatów do gier, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego uznania, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmowała powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza; Na wypadek nie podzielenia zarzutu 2 skarżąca zarzuciła naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do skarżącej, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, prowadzi do wniosku, że czynności skarżącej, jako osoby jedynie udostępniającej powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry; 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku i z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej za urządzenia gier poza kasynem mimo braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 204 z 1998 r., s. 37 ze zm.), zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE, i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217/11 Fortuna i inni, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 o.p. Organ drugiej instancji podzielając stanowisko organu pierwszej instancji podniósł, że na podstawie art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88), zwanej dalej ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r., został zmieniony art. 89 u.g.h. W wyniku zmiany rozszerzono katalog podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych oraz zwiększono wysokość nakładanych kar. Przepis art. 89 u.g.h. należy do przepisów prawa materialnego. Okoliczności sprawy wypełniają znamiona przepisu penalizującego zachowanie sprawcy deliktu administracyjnego u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 30 marca 2017 r., jak również od 1 kwietnia 2017 r. Działanie sprawcy deliktu administracyjnego było i nadal jest zabronione. Przy czym wysokość wymierzonej kary na podstawie przepisów obowiązujących do 31 marca 2017 r. jest korzystniejsza dla strony. Zatem organ zobowiązany jest do stosowania przepisów dotyczących kary pieniężnej, które obowiązywały w dniu stwierdzenia działania niezgodnego z prawem. Organ drugiej instancji za prawidłowe uznał ustalenia organu pierwszej instancji, że poddane kontroli urządzenia umożliwiały gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Wskazał przy tym, że z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych 20 stycznia 2015 r. wynika, że badane automaty zezwalały na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występowała dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, gdyż układ znaków na automatach był losowy i nie zależał od zręczności gracza (umiejętności gracza). Ponadto stwierdzono, że kontrolowana nie posiadała zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Urządzenia eksploatowane w kontrolowanym lokalu nie zostały zarejestrowane przez właściwego naczelnika urzędu celno-skarbowego, co jest niezgodne z art. 23a u.g.h. W ocenie organu drugiej instancji, biorąc powyższe pod uwagę organ pierwszej instancji zasadnie uznał, że w niniejszej sprawie chodzi o automaty, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Organ pierwszej instancji wykazał, że rola A.M. nie sprowadzała się jedynie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotom eksploatującym automaty do gier w zamian za czynsz. Automaty należały do A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł. przy al. B 80/82. Z ramowej umowy dzierżawy powierzchni zawartej 31 maja 2015 r. pomiędzy skarżącą a tą spółką wynika, że skarżąca wydzierżawiła nieokreśloną powierzchnię w lokalu, do którego posiada tytuł prawny w zamian za miesięczny czynsz w wysokości 600 zł. Wynagrodzenie to, zgodnie z § 2, miało być wypłacane w okresie eksploatacji urządzeń zainstalowanych przez dzierżawcę. Z umowy wynika, że dzierżawca będzie wykorzystywał przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację konkretnych urządzeń wskazanych w załączniku do umowy "Lista aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni". Według tego załącznika strony potwierdziły "wydanie" 1 czerwca 2015 r. 3 urządzeń: Apollo Games nr [...], Apollo Games nr [...] i Apex nr [...]. Ponadto według § 6 umowy w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń skarżąca zobowiązała się do niezwłocznego powiadomienia przedstawiciela dzierżawcy. Skarżąca przyjęła zatem na siebie dodatkowe obowiązki związane z funkcjonowaniem automatów. W ocenie organu drugiej instancji, postanowienia umowy pozwalają na stwierdzenie, że miała ona na celu wspólne przedsięwzięcie stron polegające na połączeniu składników majątkowych, którymi dysponowały w celu umożliwienia (organizowania) gier hazardowych. Organ pierwszej instancji zasadnie uznał skarżącą za osobę urządzającą gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. i nałożył na nią karę pieniężną z tego tytułu. Za urządzającego gry trzeba bowiem uznać zarówno podmiot będący właścicielem automatu – stwarza warunki umożliwiające udział w grze hazardowej z wykorzystaniem automatu, jak i osobę dysponującą lokalem, która zawierając umowę dzierżawy – zobowiązuje się do działań z umożliwieniem takiej gry związanych. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, kto w sposób w nim opisany bez względu na formę prowadzonej działalności, urządza gry na automatach poza kasynem gry, czyli miejscem odpowiadającym wymogom przewidzianym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. 1a u.g.h. Przesłankami nałożenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. kary są fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub 5 u.g.h. oraz fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Skoro zatem za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. będzie uznana osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach, to tym samym zasadnie organ pierwszej instancji stwierdził, że za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry należy uznać skarżącą, osobę fizyczną wydzierżawiającą powierzchnię i uczestniczącą w procesie urządzania gier na automatach. Organ drugiej instancji podniósł nadto, że kwestia braku notyfikacji przepisów u.g.h. została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W lokalu skarżącej już wcześniej – 20 stycznia 2015 r. została przeprowadzona kontrola w zakresie przestrzegania przepisów regulujących i urządzanie i prowadzenie gier. W skardze na powyższą decyzję A.M. wniosła o jej uchylenie wraz z poprzedzającą ją decyzją organu pierwszej instancji, ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości. Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie: 1. art. 133 § 1 o.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez wydanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. a jedynie wydzierżawiającym powierzchnię podmiotowi, który takie gry urządza; 2. art. 187 § 1 i art. 122 o.p. przez naruszenie zasady prawdy obiektywnej polegające na zaniechaniu dokonania ustaleń, co do rzeczywistych czynności podejmowanych przez skarżącą w stosunku do kwestionowanych urządzeń, w szczególności poprzez nie przeprowadzenie postępowania dowodowego we właściwym zakresie i w konsekwencji na wadliwym przyjęciu, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry; 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do skarżącej, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle ustaleń faktycznych prowadzi do wniosku, że czynności skarżącej, jako podmiotu jedynie udostępniającego powierzchnię w lokalu, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry; 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h. wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h. w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna. Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r., poz. 2107 ze zm.) i art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem stosując środki określone w ustawie. W myśl art. 145 § 1 p.p.s.a. sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: 1) uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b), inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c); 2) stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach; 3) stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w k.p.a. lub innych przepisach. Z wymienionych przepisów wynika, że badanie legalności zaskarżonej decyzji lub postanowienia przez sąd administracyjny obejmuje ocenę prawidłowości zastosowania przepisów prawa materialnego i ich wykładni przez organ administracji oraz zgodność z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji. Dokonując kontroli działalności administracji publicznej sąd administracyjny nie jest uprawniony do merytorycznego załatwienia sprawy i posiada jedynie uprawnienia kasacyjne. Badając legalność zaskarżonej decyzji w tak zakreślonej kognicji sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego lub procesowego w stopniu uzasadniającym uwzględnienie skargi. Z zebranego materiału dowodowego wynika, że skarżącej wymierzono karę pieniężną za urządzanie poza kasynem gier na automatach, co 18 września 2015 r. stwierdzili funkcjonariusze celni w czasie kontroli w jej lokalu. Decyzja organu pierwszej instancji została wydana [...] r. Zaskarżona decyzja została natomiast wydana [...] r. Nie budzi wątpliwości, że w każdej sprawie administracyjnej w pierwszej kolejności należy ustalić obowiązujące normy prawa właściwe do merytorycznego załatwienia sprawy, co wiąże się z koniecznością prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy. Ustalenie przepisów prawa materialnego właściwych dla rozstrzygnięcia sprawy jest podstawową kwestią występującą w każdej sprawie administracyjnej. Do 31 marca 2017 r. art. 89 u.g.h. miał następujące brzmienie: "1. Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. 2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 – wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 – wynosi 12 000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 – wynosi 100% uzyskanej wygranej. 3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.". Przepis art. 89 u.g.h. z dniem 1 kwietnia 2017 r. otrzymał następujące brzmienie: "1. Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia; 2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry; 3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa; 4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego; 5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g; 6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia; 7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5; 8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa. 2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe. 3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia. 4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 – wynosi: a) w przypadku gier na automatach – 100 tys. zł od każdego automatu, b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c – 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia, c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia – do 10 tys. zł; 2) w ust. 1 pkt 2 – wynosi: a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia – do 200 tys. zł, b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia – do 10 tys. zł; 3) w ust. 1 pkt 3 i 4 – wynosi 100 tys. zł od każdego automatu; 4) w ust. 1 pkt 5 – wynosi do 250 tys. zł; 5) w ust. 1 pkt 6 – wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek; 6) w ust. 1 pkt 7 – wynosi do 250 tys. zł; 7) w ust. 1 pkt 8 – wynosi do 500 tys. zł; 8) w ust. 3 – wynosi do 100 tys. zł. 5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.". Przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań w sprawach z zakresu gier hazardowych przewidziano w art. 6 i 7 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. Zgodnie z treścią art. 6 ustawy z 15 grudnia 2016 r. postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych. W myśl art. 7 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Przepisy art. 6 i 7 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. nie dotyczą spraw z zakresu art. 89 u.g.h. wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017 r. Oznacza to, że w ustawie z dnia 15 grudnia 2016 r. brak jest przepisów przejściowych, które odnosiłyby się do spraw, o których mowa w art. 89 u.g.h. wszczętych przed 1 kwietnia 2017 r. Ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. weszła w życie 1 kwietnia 2017 r. i zmieniła zasadniczo treść art. 89 u.g.h. Zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji wydano już po nowelizacji art. 89 u.g.h. ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. Organy obu instancji zastosowały przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się, że przy ocenie przepisów dotyczących deliktu administracyjnego, sankcja administracyjna za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa powinna być wymierzona na podstawie przepisów obowiązujących w dacie zdarzenia, tj. naruszenia zakazu. W odniesieniu do decyzji nakładających karę pieniężną za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa, bez wątpienia stosunek administracyjnoprawny (materialny) pomiędzy stroną a organem administracji publicznej w takiej sprawie nawiązuje się (powstaje) z datą zdarzenia, ponieważ ten moment wyznacza treść obowiązku administracyjnoprawnego, a decyzja administracyjna wydana w takiej sprawie konkretyzuje stosunek administracyjnoprawny oraz potwierdza niejako jego istnienie, określając wysokość sankcji za naruszenie obowiązku, wynikającego z przepisów prawa, co prowadzi do wniosku, że stanem prawnym miarodajnym dla prawnej oceny danego zdarzenia jest stan prawny z daty jego zaistnienia (por. uchwała składu 7 sędziów NSA z 10 kwietnia 2006 r., I OPS 1/06). Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 6 marca 2013 r., II GSK 2385/11, w razie kolizji, czy w sprawie ma zastosowanie przepis dotychczasowy, czy nowy, przyjmuje się, że przepis dotychczasowy ma zastosowanie, jeżeli pod jego rządem powstał (zmienił się albo wygasł) stosunek prawny, którego treść została bezpośrednio wyznaczona przez ten przepis. Jeżeli zatem w sprawie mamy do czynienia ze zdarzeniem prawnym, które zaistniało jako zdarzenie zamknięte i zakończone pod rządami dawnego prawa, to skutki tego zdarzenia muszą być oceniane zgodnie z prawem obowiązującym w dacie jego zaistnienia (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 21 listopada 2013 r., II GSK 1186/12). Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Stwierdzone naruszenie zakończyło się bowiem w dniu kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, tj. 18 września 2015 r. Przyjęcie stanowiska, że w niniejszej sprawie winien mieć zastosowanie art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r. prowadziłoby do naruszenia zasady niedziałania prawa wstecz (lex retro non agit). Oznaczałoby to, że zachowanie skarżącej byłoby oceniane w świetle przepisów, które nie obowiązywały w czasie popełnienia przez nią deliktu. Nadto zastosowanie art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r. byłoby dla skarżącej mniej korzystne. Przepis art. 89 u.g.h. w nowym brzmieniu penalizuje bowiem zarówno zachowanie urządzającego gry hazardowe, jak również posiadacza samoistnego i zależnego lokalu, w którym znajduje się niezarejestrowany automat do gier. Przy czym za delikty te przewidziano karę pieniężną w wysokości 100 000 zł. Natomiast przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r. przewiduje za urządzanie gier na automatach karę w wysokości 12 000 zł, czyli wielokrotnie niższą. Wobec powyższego, w ocenie sądu, w niniejszej sprawie organy obu instancji prawidłowo zastosowały przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie deliktu (18 września 2015 r.), czyli w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r. Z zebranego materiału dowodowego wynika, że 18 września 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w Ł. przeprowadzili kontrolę w lokalu "A" w Ł. przy ul. A. 95, w którym skarżąca prowadziła działalność gospodarczą. W czasie kontroli stwierdzono, że w lokalu skarżącej znajdowały się trzy urządzenia do gier o nazwach: Apollo Games nr [...], Apollo Games nr [...] i Apex nr [...]. Gry na wymienionych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Wskazują na to wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. W wyniku tego eksperymentu stwierdzono, że urządzenia eksploatowane są w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do ich uruchomienia. Gry na automatach zawierają element losowości. Grający nie ma wpływu na wynik gry, a jego zdolności percepcji i sprawność nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik. O odpowiedniej konfiguracji bębnów decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Uzyskiwane rezultaty klasyfikują rozgrywane na urządzeniach gry jako losowe. W ocenie sądu, organy obu instancji trafnie zatem uznały, że gry na trzech wymienionych automatach spełniają przesłanki określone w art. 2 ust. 3 u.g.h. Z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że karze pieniężnej podlega osoba urządzająca grę na automacie. U.g.h. nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry". Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. "Urządzanie gier" na automatach obejmuje zatem ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności zachowania aktywne polegające na: zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowaniu go do danego rodzaju działalności, umożliwieniu dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywaniu automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsłudze urządzenia czy zatrudnieniu odpowiednio przeszkolonego personelu (por. np. wyrok NSA z 30 sierpnia 2018 r., II GSK 1915/17; z 27 lutego 2019 r., II GSK 5042/16). W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier, jeżeli można im przypisać nawet niewielki wycinek z opisanej wyżej aktywności. W ocenie sądu, w niniejszej sprawie analiza całego zebranego materiału dowodowego, w tym całokształtu postanowień ramowej umowy dzierżawy z 31 maja 2015 r., wskazuje, że wbrew zarzutom skargi, skarżąca urządzała gry na automatach w prowadzonym przez nią lokalu o nazwie "A" mieszczącym się w Ł. przy ul. A. 95, a jej czynności nie sprowadzały się jedynie do udostępnienia powierzchni lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Z protokołu kontroli z 18 września 2015 r. wynika, że w lokalu skarżącej "A" znajdowały się trzy automaty do gier. Według § 1 ust. 1 ramowej umowy dzierżawy powierzchni, zawartej 31 maja 2015 r. pomiędzy skarżącą a spółką B, jej przedmiotem była dzierżawa części lokalu, do którego skarżąca posiada tytułu prawny. Wydzierżawiona część lokalu miała umożliwić spółce A zainstalowanie urządzeń do gier, na których spółka ta miała prowadzić działalność gospodarczą. W § 1 ust. 3 umowy skarżąca zobowiązała się do każdorazowego pisemnego informowania spółki A o zawieszeniu bądź zaprzestaniu prowadzenia działalności gospodarczej w terminie 3 dni od daty zaistnienia tego zdarzenia. Zgodnie z § 2 ust. 1 umowy z tytułu umowy dzierżawca zobowiązał się płacić skarżącej miesięczny czynsz w wysokości 600 zł miesięcznie płatny od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane (włącznie). W przypadku nie eksploatowania urządzenia obowiązek zapłaty czynszu miał się aktualizować się w miesiącu, w którym rozpoczęła się eksploatacja urządzenia lub urządzenie dotychczas eksploatowane zostało zastąpione nowym uruchomionym urządzeniem. W § 2 ust. 2 umowy postanowiono, że czynsz dzierżawny jest płatny w dniu wyjęcia gotówki przez przedstawiciela dzierżawcy. W § 3 ust. 7 umowy skarżąca zobowiązała się do wystawienia faktury w dniu wyjęcia gotówki z urządzeń i jej wysyłki w terminie do 20-go dnia miesiąca po miesiącu, w którym doszło do wyjęcia gotówki. W § 6 umowy strony postanowiły, że w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń, do których dzierżawca ma tytuł prawny, skarżąca zobowiązana jest niezwłocznie powiadomić przedstawiciela dzierżawcy. Dzierżawca zobowiązał się zapewnić skarżącej obsługę prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń w niezbędnym zakresie, uzgodnionym wcześniej między stronami. W § 8 ust. 2 umowy strony uzgodniły, że w sprawach nią nieuregulowanych zastosowanie mają przepisy k.c. oraz innych ustaw. Zgodnie z listą aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni 1 czerwca 2016 r. w lokalu skarżącej zostały zainstalowane 3 urządzenia o nr [...], [...] i [...], a więc automaty do gier, których eksploatację stwierdzono w lokalu skarżącej podczas kontroli 18 września 2015 r. W ocenie sądu, analiza zebranego materiału dowodowego wskazuje, że skarżąca co najmniej współurządzała gry na trzech automatach. Obowiązki nałożone na nią na podstawie umowy dzierżawy z 31 maja 2015 r. takie jak: obowiązek każdorazowego pisemnego informowania spółki A o zawieszeniu bądź zaprzestaniu prowadzenia działalności gospodarczej w terminie 3 dni od daty zaistnienia tego zdarzenia (§ 1 ust. 3), obowiązek wystawienia faktury w dniu wyjęcia gotówki z urządzeń i jej wysyłki w terminie do 20-go dnia miesiąca po miesiącu, w którym doszło do wyjęcia gotówki (§ 3 ust. 7), obowiązek niezwłocznego powiadamiania przedstawiciela dzierżawcy w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń, do których dzierżawca ma tytuł prawny, a więc obowiązek pieczy nad urządzeniami (§ 6), wykraczały poza typowe obowiązki wydzierżawiającego wynikające z oddania dzierżawcy rzeczy do korzystania. Są to obowiązki, które mają ścisły związek z działalnością spółki A i nie ulega wątpliwości, że w związku z zawartą umową dzierżawy angażowała ona skarżącą do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem na najętej powierzchni własnej działalności, tj. urządzania gier hazardowych. Zaznaczyć przy tym należy, że zwykle tzw. dodatkowe świadczenia wynikające z dzierżawy rzeczy (lokalu) dotyczą dzierżawcy. Mają one jednak związek wyłącznie z przedmiotem dzierżawy i dotyczą pewnych dodatkowych świadczeń ze strony wydzierżawiającego. W niniejszej sprawie dodatkowe obowiązki przyjęła skarżąca (wydzierżawiający) a nie spółka A (dzierżawca) i nie dotyczą one przedmiotu dzierżawy, ale ruchomości dzierżawcy wykorzystywanej do prowadzenia przez dzierżawcę własnej działalności gospodarczej. Nie można nie dostrzegać, że z zapisów umowy wynika, że zapłata czynszu przez dzierżawcę była uzależniona od faktycznej ekspolatacji automatów (§ 2 ust. 1 i 2). Powiązanie zapłaty czynszu i wystawienia przez skarżącą faktury z datą wyjęcia gotówki z urządzeń (§ 2 ust. 2 i § 3 ust. 7 umowy) natomiast wskazuje, że skarżąca dysponowała również poufnymi informacjami o przychodach z automatów. W rezultacie stwierdzić należy, że łączący skarżącą z dzierżawcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako stosunek mieszany, zawierający elementy typowe dla umowy dzierżawy lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które analizowane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia jakim było zorganizowanie nielegalnych gier na automatach. Zobowiązanie się dzierżawcy do zapewnienia skarżącej obsługi prawnej związanej z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń w niezbędnym zakresie, uzgodnionym wcześniej między stronami (§ 6) również świadczy o faktycznym celu tej umowy. W przekonaniu sądu, stosunek prawny łączący strony umowy nie był klasycznym kontraktem dzierżawy. Jego rzeczywistym celem było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony (lokalem użytkowym skarżącej oraz automatami dzierżawcy), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Należy zaznaczyć, że dostęp do wszystkich trzech automatów do gier był możliwy wyłącznie przez powierzchnię lokalu, która nie była przedmiotem umowy dzierżawy. Możliwość gry na wymienionych wyżej automatach uzależniona zatem była od wejścia i przebywania w lokalu skarżącej. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ administracji nie sprecyzował wprawdzie, jakiego rodzaju był to lokal, ale w uzasadnieniu skargi wskazano, że był to bar. W umowie nie sprecyzowano, gdzie urządzenia miały być umieszczone. Skarżąca zatem decydowała, gdzie urządzenia stoją i jak są eksponowane. Skarżąca prowadząc lokal, będący barem, decydowała również o godzinach jego otwarcia i zamknięcia. W związku z tym dostępność automatów dla klientów uzależniona była od decyzji skarżącej. W tym stanie rzeczy za prawidłowe uznać trzeba stanowisko organów obu instancji, że skarżąca była podmiotem, co najmniej współurządzającym gry na automatach w znaczeniu, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Konsekwencją uznania, że gry na wymienionych automatach były "grami na automatach", o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., zaś skarżąca współurządzała gry poza kasynem, było wymierzenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wobec tego za prawidłowe uznać trzeba wymierzenie skarżącej kary pieniężnej w wysokości 36 000 zł. Przy ocenie zachowania skarżącej nie można pominąć fakt, że w jej lokalu znajdowały się aż 3 automaty do gier. Dowodzi to, że skarżąca zorganizowała w swoim lokalu niejako małe kasyno gier hazardowych nie mając na to żadnych wymaganych zezwoleń. Dodać należy, że sądowi z urzędu wiadomo, że w lokalu skarżącej "A" w Ł. przy ul. A 95 nie po raz pierwszy zatrzymano automaty do gier hazardowych. Podczas kontroli 20 stycznia 2015 r. w lokalu skarżącej zatrzymano 3 automaty do gier należące do dwóch podmiotów, tj. C Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. przy ul. D 27 i E Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością siedzibą w W. przy ul. C 8. W następstwie tego decyzją z [...] kwietnia 2018 r. Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 36 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach: ADELL2 nr [...], APOLLO GAMES nr [...], APEX nr [...] poza kasynem gry. Decyzję tę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy decyzją z [...] września 2018 r. Prawomocnym wyrokiem z 12 lutego 2019 r., sygn. akt III SA/Łd 962/18 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi oddalił skargę na powyższą decyzję. W czasie kontroli 11 lutego 2015 r. w lokalu skarżącej ponownie zatrzymano 3 automaty do gier hazardowych należące do spółek E i C. W następstwie tego decyzją z [...] maja 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego [...] w Ł. wymierzył skarżącej karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach Apollo Games nr [...], Apollo Games nr [...], Apex nr [...] poza kasynem gry w wysokości 36 000 zł. Decyzję tę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy decyzją z [...] czerwca 2017 r. Wyrokiem z 28 grudnia 2017 r., sygn. akt III SA/Łd 887/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi oddalił skargę na tę decyzję. Skarżąca wniosła skargę kasacyjną od tego wyroku. Niniejsza sprawa jest więc kolejną sprawą, której przedmiotem jest wymierzenie skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach do gier hazardowych w tym samym lokalu. Powyższe okoliczności wskazują, że skarżąca z wynajmu powierzchni lokalu pod nielegalną działalność hazardową uczyniła sobie stałe źródło dochodu nie przejmując się konsekwencjami prawnymi swojego zachowania. Należy zaznaczyć, że po każdej kontroli funkcjonariusze celni zatrzymywali automaty do gier znajdujące się w lokalu i skarżąca dobrze zdawała sobie sprawę z nielegalności swojego procederu. Mimo wiedzy w tym zakresie niezwłocznie zastępowała zatrzymane automaty nowymi urządzeniami w dalszym ciągu partycypując w urządzaniu gier hazardowych tyle, że na nowych automatach należących do trzech różnych podmiotów (B, C i B). Świadczy to o jej uporczywości w lekceważeniu obowiązującego porządku prawnego. Sąd nie podzielił zarzutu skargi, że A. M. nie urządzała gier na automatach, a jedynie wydzierżawiła (wynajęła) powierzchnię lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Teza skargi w tym zakresie nie znajduje potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym. Analiza zgromadzonego materiału dowodowego a w szczególności ramowej umowy dzierżawy z 31 maja 2015 r. wskazuje, że skarżąca stworzyła techniczne i organizacyjne warunki umożliwiające sprawne i niezakłócone funkcjonowanie automatów do gier takie jak: udostępnienie powierzchni lokalu pod zainstalowane urządzenia, zapewnienie ciągłego dopływu energii elektrycznej, otwieranie i zamykanie lokalu, a przez to organizowanie czasu urządzania gier na automatach oraz wykonywanie szeregu innych czynności określonych w umowie dzierżawy, o których była mowa we wcześniejszych rozważaniach. W przekonaniu sądu łączący strony umowy stosunek zobowiązaniowy miał charakter mieszany zawierający elementy typowe dla umowy dzierżawy powierzchni lokalu oraz elementy wskazujące na świadczenie usług. W ocenie sądu, nie można uznać, że był to klasyczny kontrakt dzierżawy, co zostało omówione we wcześniejszych rozważaniach. Rola skarżącej nie ograniczała się, jak podniesiono w skardze, jedynie do udostępnienia części lokalu. Zarzuty skargi w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. Z uwagi na sformułowany w skardze zarzut bezpodstawnego wymierzenia skarżącej kary pieniężnej wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej wskazać także trzeba, że problem wpływu dyrektywy 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w u.g.h. stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również na forum Naczelnego Sądu Administracyjnego. Rozbieżności te były zaś podstawą skierowania przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego wniosku o podjęcie uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych, które rozbieżności te spowodowały. Udzielając odpowiedzi na ten wniosek Naczelny Sąd Administracyjny podjął 16 maja 2016 r. uchwałę (sygn. akt II GPS 1/16) o następującej treści: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])". Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, Naczelny Sąd Administracyjny zauważył m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W konsekwencji Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia). Odnośnie problemu relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą, a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok z 18 grudnia 2014 r. w połączonych sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13). Z uzasadnienia powołanej uchwały wynika więc, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w u.g.h. (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu), nie może następnie powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument o braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach, sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia). Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Po pierwsze, z uwagi na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Z przepisu artykułu 269 § 1 p.p.s.a. wynika bowiem, że żaden skład sądu administracyjnego nie może rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład orzekający w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie – to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13). Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, w pełni podziela zarówno tezę jak i uzasadnienie przedstawione przez Naczelny Sąd Administracyjny w podjętej uchwale, które należy odnieść również do stanu faktycznego i prawnego rozpoznawanej sprawy, przyjmując je za własne. Reasumując sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że skarżąca poza kasynem gry urządzała gry na automatach, przy czym były to gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Organy celne trafnie zatem wymierzyły skarżącej karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Rozpoznając sprawę sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 p.p.s.a., sąd oddalił skargę. dc