III SA/Łd 552/18

Dnia 26 września 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Monika Krzyżaniak (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Irena Krzemieniewska, , Sędzia NSA Janusz Nowacki, Protokolant Sekretarz sądowy Blanka Kuźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2018 roku sprawy ze skargi G. K. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U.2017.201 ze zm., dalej: O.p.), art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U.2016.471 ze zm., dalej: u.g.h.), art. 222 ustawy z 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U.2016.1948 ze zm.), Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. nr [...] z dnia [...] r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w łącznej wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania poza kasynem gry, gier na automatach o nazwach APEX nr [...] i APOLLO nr [...]. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ II instancji przedstawiając stan faktyczny i prawny sprawy wskazał, że w dniu 29.12.2014 r. Naczelnik Urzędu Celnego w P. przeprowadził kontrolę w pomieszczeniach stacji paliw A przy al. A 52 w P. w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. Następnie, w wyniku ustaleń zawartych w protokole kontroli nr [...], postanowieniem z dnia [...] maja 2015 r. wszczął postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wobec G.K. - prowadzącego pod w/w adresem działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe A. W dniu [...].06.2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w P. wydał decyzję nakładającą na G. K. karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Organ uznał skarżącego za urządzającego gry na automatach, dokonał wykładni językowej tego pojęcia i wskazał, że poprzez zawarcie umowy ze spółką z o.o. B w W. G. K. zapewniał warunki dla prowadzenia nielegalnych gier hazardowych. Pismem z dnia 21.06.2016 r. G. K. odwołał się od w/w decyzji do Dyrektora Izby Celnej w Ł., wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Wobec decyzji podniesiono następujące zarzuty: 1/ naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z o grach hazardowych, wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE PE i Rady z 22.06.1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20.11.2006 r. (Dz. U.UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia TSUE z 19.07.2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 O.p.; 2/ naruszenie przepisu art. 133 § 1 O.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji, wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 w/w ustawy; 3/ naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego narusza w sposób rażący generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 § 1 O.p., z której wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, iż skarżący urządzał gry na automacie poza kasynem gry; 4/ naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 4 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; 5/ naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s. Po ponownym rozpoznaniu sprawy Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. w pierwszej kolejności powołał treść art. 2 ust. 3 i 5, art. 3, art. 6 ust 1, art. 8, art. 23a ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91 u.g.h., a także art. 30 ust. 2 pkt 3 i art. 32 ust. 1 pkt 13 obowiązującej w dniu zdarzenia ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168 z 2009 r., poz.1323 ze zm.; dalej u.s.c.). W dalszej części wskazał, że w dniu 29.12.2014 r. funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w P. przeprowadzili kontrolę w pomieszczeniach stacji paliw należącej do Przedsiębiorstwa A mieszczącej się pod adresem [...] P., al. A 52. Kontrolujący stwierdzili obecność dwóch podłączonych do sieci elektrycznej urządzeń, których wygląd wskazywał, że mogą być to automaty do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Urządzenia oznaczone nazwami APOLLO nr [...] i APEX nr [...], nie posiadały oznaczenia z numerem poświadczenia rejestracji oraz numerem zezwolenia na urządzanie gier na automatach. Wyposażone były m.in. w ekrany, na których wyświetlały się symbole gier, przyciski sterujące, wrzutniki monet, akceptory banknotów i kuwety. Podczas oględzin na kontrolowanych urządzeniach stwierdzono naklejki z danymi ich właściciela, t.j. B Sp. z o.o. ul. B 27 [...] W. NIP [...]. W związku z podejrzeniem naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych, funkcjonariusze przystąpili do przeprowadzenia eksperymentu, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c., który został szczegółowo opisany w protokole kontroli nr [...] z dnia 29.12.2014 r. We wnioskach końcowych kontrolujący stwierdzili, iż w grach próbnych występował element losowości ponieważ gracz naciskając klawisz START nie miał wpływu na wynik gry, który zależny był tylko od urządzenia. W grach padały wygrane rzeczowe w postaci punktów (uwidocznione w polach WIN i WINNING), za które można było kontynuować grę bez konieczności wpłaty stawki, punkty można było także zamienić na wygraną pieniężną i wypłacić przez urządzenie, co zrealizowano podczas prowadzonego eksperymentu. W konkluzji, kontrolujący stwierdzili, że naruszone zostały przepisy art. 3, art. 6 ust. 1 i art. 23 ust. 1, art. 23a i art. 29 ust. 1 w związku z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. W trakcie kontroli lokalu ujawniono umowę dzierżawy powierzchni zawartą pomiędzy Przedsiębiorstwem Handlowo-Usługowym A, a Spółką z o.o. B w W. Przedmiotem umowy z dnia 01.10.2014 r. była dzierżawa powierzchni części lokalu położonego przy ul. A 52 w P. w celu instalacji urządzeń do gier, na których dzierżawca (B) będzie prowadziła działalność gospodarczą. Załącznikiem do umowy jest "lista aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni" potwierdzająca wydanie 12.12.2014 r. urządzeń do gier zatrzymanych w dniu kontroli. Z tytułu umowy dzierżawca miał płacić wydzierżawiającemu miesięczny czynsz w wysokości 4000 zł. W toku postępowania prowadzonego wobec G. K. do materiału dowodowego włączono opinię biegłego sądowego mgr inż. R. R. Biegły dokonał otwarcia automatów, ich uruchomienia za pomocą kluczy serwisowych i sczytania danych z komputera automatów. Wykonał także eksperyment celem sprawdzenia charakteru oferowanych gier, sczytania maksymalnych stawek i wygranych, sprawdzenia czy automaty są wyposażone w ogranicznik czasu gry oraz wykonał dokumentację zdjęciową. W odniesieniu do urządzeń będących przedmiotem ekspertyzy biegły stwierdził, że badane automaty są urządzeniami elektronicznymi, w których zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym. Wyposażenie automatów umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatów jest zakredytowanie ich przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za która grający otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych na liczniku KREDYT (CREDIT), przeznaczonych na prowadzenie gier losowych, np. 100,00 zł = 100 pkt; stawka za 1 punkt (pkt) = 1,00 zł. Po wybraniu jednej z dostępnych gier, grający ustala wysokość stawki za grę. Naciśnięcie przycisku START rozpoczyna obracanie bębnów z symbolami. Wprawione w ruch, przyciskiem START bębny zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów dopisywanych do licznika CREDIT. Możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej - AUTO START. W automatach nie ma widocznego licznika czasu, nie stwierdzono również działania mechanizmu ograniczającego czas gry, tzw. "ogranicznika czasu". Gry można prowadzić do momentu wykorzystania (lub wypłaty) wszystkich punktów kredytowych otrzymanych w wyniku zakredytowania automatu lub uzyskanych jako wygrane w wyniku prowadzonych gier. Gry rozgrywane na badanych urządzeniach maja charakter losowy. Wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Zainstalowane w automacie oprogramowanie umożliwia wypłatę wygranych. Biegły określił rodzaje gier i stawki punktowe oraz maksymalne wygrane dla gier na poszczególnych automatach, a także wersję użytego oprogramowania (dla automatu APEX). Na podstawie zeznań świadka W. K. - kierownika stacji paliw ustalono, że serwisowaniem urządzeń i zasypywaniem ich monetami zajmował się przedstawiciel spółki B. Z zeznań osób zatrudnionych w Przedsiębiorstwie A wynika, że pracownicy w zakresie swoich obowiązków włączali automaty do gier o godz. 6.00 rano i wyłączali je w godzinach wieczornych (21.00-22.00). G. K. przesłuchiwany w charakterze świadka potwierdził, że część powierzchni stacji wynajmuje właścicielowi automatów od pół roku i podkreślił, że on sam, ani jego pracownicy nie mieli żadnych obowiązków związanych z automatami. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł., w ramach prowadzonego przez siebie postępowania dopuścił jako dowody: 1/ protokół kontroli nr [...] z dnia 21.01.2015 r., 2/ protokół kontroli nr [...] z dnia 16.02.2015 r. oraz 3/ protokół kontroli nr [...] z dnia 16.02.2015 r., ponieważ z urzędu był mu znany fakt, iż postępowanie w niniejszej sprawie nie było jedynym postępowaniem prowadzonym wobec G.K., jako dysponenta lokalu, w którym eksploatowano nielegalnie automaty do gier. Z dowodów tych wynika, że na stacji paliw A w przeciągu dwóch miesięcy, w podobnych okolicznościach ujawniono inne automaty do gier, w tym także stanowiące własność Spółki B. We wszystkich przypadkach eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych potwierdziły, że na kontrolowanych urządzeniach prowadzone były gry na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. W wyniku w/w kontroli Naczelnik Urzędu Celnego w P. wszczął odrębne postępowania. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł., dokonując oceny charakteru gier rozgrywanych na kontrolowanych urządzeniach APOLLO nr [...] oraz APEX nr [...] uznał za udowodnione, że w grach próbnych uzyskano wygrane pieniężne oraz rzeczowe, polegającą na przedłużeniu gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. Udział prowadzącego grę ograniczał się do wyboru jej rodzaju, stawki oraz uruchomienia poprzez dotknięcie odpowiedniego pola, wobec czego gra taka zawiera element losowości i wypełnia definicję gry na automatach zawartą w art. 2 ust. 3 i ust.4 u.g.h. Organ odwoławczy wskazał ponadto, że Naczelnik Urzędu Celnego w P. w swej decyzji wyczerpująco zinterpretował takie pojęcia jak "element losowości" i "charakter losowy" na gruncie ustawy o grach hazardowych. Biorąc pod uwagę zgromadzony materiał dowodowy Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. stwierdził, iż gry urządzane na kontrolowanych automatach posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust.3 u.g.h. Bezsporny jest również fakt, że gra odbywała się poza kasynem gry, z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Oceniając udział G. K. w nielegalnym urządzaniu gier na automatach, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. wziął pod uwagę fakt zignorowania wyników kontroli przeprowadzonej 29 grudnia 2014 r. - w niespełna dwa miesiące po zatrzymaniu automatów, w pomieszczeniach stacji paliw znajdowały się podobne urządzenia, a skarżący kontynuował współpracę ze Spółką B. Organ stwierdził, że nie da się zaprzeczyć, że G. K. nie wykonywał osobiście ani za pośrednictwem swojego personelu czynności bezpośrednio związanych z obsługą automatów (poza ich włączaniem), świadomie dążył jednak do zwiększenia swoich zysków z nielegalnego prowadzenia gier hazardowych. Biorąc pod uwagę wymagania stawiane podmiotom gospodarczym w zakresie znajomości i przestrzegania przepisów prawa oraz powtarzalność ich naruszenia, a także mając na względzie prewencyjną funkcję kar administracyjnych Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. stwierdził, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwala na wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej, oraz, że także po nowelizacji ustawy o grach hazardowych działalność polegająca na urządzaniu gier hazardowych bez koncesji, bez zezwolenia lub bez wymaganego zgłoszenia stanowi delikt administracyjny. Działanie sprawcy deliktu administracyjnego było i jest nadal zabronione. Przy czym, wysokość wymierzonej kary, na podstawie przepisów obowiązujących do dnia 31.03.2017 r., jest korzystniejsza dla strony, zatem, organ zobowiązany jest do stosowania przepisów dotyczących kary pieniężnej, które obowiązywały w dniu stwierdzenia działania niezgodnego z prawem. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. odnosząc się do zarzutu braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych i oceny ich bezskuteczności, stwierdził, że ustawa obowiązuje w sposób legalny i wiążący oraz, że kwestia ta została rozstrzygnięta w uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16 (opublikowana w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych). W zakresie podnoszonej przez skarżącego okoliczności, iż przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnych za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, organ zwrócił uwagę na tezę nr 2 powołanej uchwały NSA, w której stwierdzono, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem. Tak więc, każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Jeśli chodzi o zarzut tzw. podwójnego karania organ wskazał, że kwestię tę rozstrzygnął wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12, cytując fragmenty uzasadnienia orzeczenia. Organ II instancji odnosząc się do pisma pełnomocnika skarżącego z dnia 24.04.2018 r., w którym wniósł o uchylenie decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania, wskazał, że utrzymując decyzję nakładającą na skarżącego karę pieniężną wziął pod uwagę fakt kontynuowania współpracy z właścicielem automatów do gier, już po zatrzymaniu u niego pierwszych urządzeń. Powtarzalność naruszenia prawa wymaga bowiem bardziej zdecydowanej reakcji organu administracji niż zdarzenie jednorazowe. Natomiast w odniesieniu do argumentu błędnej subsumpcji, podczas gdy czyn skarżącego wypełnia znamiona innego przepisu, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. wyjaśnił, przywołując pogląd wyrażony w literaturze przedmiotu (Leszek Wilk artykuł w "Państwo i Prawo" 2013.4.60-71 "W sprawie zakazu hazardu niereglamentowanego" 169003/2), iż "ustawowy katalog gier hazardowych wyznaczający zakres hazardu reglamentowanego wydaje się bezwzględnie zamknięty. W zakresie hazardu niepoddanego reglamentacji działa norma sankcjonująca zawarta w art. 128 k.w., przewidująca karę za organizowanie gier hazardowych w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, lecz nie jest ona sprzężona obecnie z żadną normą sankcjonowaną spoza k.w., z której wynikałby zakaz prowadzenia działalności hazardowej w zakresie niepodlegającym ograniczeniom wynikającym z ustawy o grach hazardowych", co oznacza, iż wspomniana norma prawna obejmuje przypadki hazardu nie podlegającego reglamentacji. Ustawa o grach hazardowych łączy funkcje regulacyjne tej sfery działalności gospodarczej oraz zasady jej opodatkowania podatkiem od gier hazardowych; zawiera także segment należący do prawa represyjnego w postaci kar pieniężnych. Katalog gier hazardowych zawarty w ustawie ma charakter zamknięty i obejmuje m.in. zdefiniowane w niej "gry na automatach", zatem problematyka związana z urządzaniem takich gier, a także sankcje administracyjne związane z ich urządzaniem niezgodnie z przepisami uregulowana jest w całości w ustawie o grach hazardowych. Ponieważ ustawowy katalog gier hazardowych podlegających reżimowi prawnemu tej ustawy nie wyczerpuje wykazu wszystkich możliwych gier o charakterze hazardowym, należy uznać że wspomniany artykuł 128 odnosi się do działalności hazardowej nieuregulowanej tą ustawą. Skargę od powyższej decyzji wniósł G. K., zaskarżając ją w całości i zarzucając: 1/ naruszenie przepisów art. 89 ust 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust 1 i art. 14 ust 1 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji, gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust 1 u.g.h., w świetle orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.; 2/ naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, w sytuacji, gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy, tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust 1 u.g.h., jako że z treści przepisu art. 89 ust 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.; 3/ naruszenie przepisu art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez wydanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., a jedynie wydzierżawiającym powierzchnię podmiotowi, który takie gry urządza; 4/ naruszenie art. 187 § 1 i art. 122 O.p., przez naruszenie fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej polegające na zaniechaniu dokonania ustaleń, co do rzeczywistych czynności podejmowanych przez skarżącego, w stosunku do kwestionowanych urządzeń i w konsekwencji wadliwym przyjęciu, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry; 5/ naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust 1 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do skarżącego, w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych prowadzi do wniosku, iż czynności strony jako podmiotu jedynie udostępniającego powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być kwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzenia gier na automatach; 6/ naruszenie art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust 1 pkt 13 u.s.c. poprzez oparcie ustaleń m. in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem. W oparciu o tak sformułowane zarzuty pełnomocnik skarżącego wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w P. z [...] r. w całości, ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Na terminie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska procesowe. Pełnomocnik strony skarżącej popierając skargę powołał dodatkowo wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego o sygn. II GSK 5336/16 z dnia 7 czerwca 2017 roku oraz II GSK 5528/16 z dnia 27 kwietnia 2018 roku. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna. W myśl art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. 2017 poz. 2188) kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. 2018.1302 ze zm. – dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Uwzględnienie skargi następuje w przypadkach naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a p.p.s.a.), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. b p.p.s.a.), oraz innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a.). W przypadkach, gdy zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia (art. 145 § 1 pkt. 2 p.p.s.a.). Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonej decyzji pod kątem jej zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Badając legalność zaskarżonej decyzji w niniejszej sprawie decyzji Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] r. o nr [...], Sąd nie stwierdził naruszenia przepisów prawa materialnego lub procesowego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie. Rozpoznanie sprawy wymaga przywołania treści przepisów prawa istotnych z punktu widzenia nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Zauważyć należy, że jako materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji z [...] r. oraz decyzji ją poprzedzającej organy wskazały art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. Brzmienie to uległo zmianie z dniem 1 kwietnia 2017 r. wskutek wejścia w życie ustawy z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017, poz. 88), zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Należy w tej sytuacji powołać pogląd wyrażony w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 października 2012 r., sygn. II GSK 1354/11 (dostępny, podobnie jak inne powoływane wyroki, na stronie: cbois.nsa.gov.pl), w którym stwierdził, że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji zawartej w art. 89 u.g.h. Co do zasady więc, w sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w tej kwestii w przepisach przejściowych należy przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej ale trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy. Z akt sprawy wynika, że taka sytuacja nie wystąpiła w rozpoznawanej sprawie, gdyż stwierdzone przez organ naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się w dniu kontroli, tj. w dniu 29 grudnia 2014 r., w którym zatrzymano automaty do gier o nazwie APOLLO nr [...] i APEX nr [...]. Przyjęcie więc stanowiska, że niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit, która jest podstawową zasadą państwa prawa, którą można wyprowadzić z art. 2 Konstytucji RP. Ponieważ w rozpoznawanej sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez skarżącego zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany ustawy o grach hazardowych, zastosowanie w sprawie, tak jak przyjął organ odwoławczy, miały przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu przed zmianą. Ponadto z porównania brzmienia art. 89 sprzed i po zmianie przepisów wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla strony skarżącej, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający zachowanie spenalizowane w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100 000 zł od każdego automatu, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a) znowelizowanej ustawy. Jak wskazał w jednym z orzeczeń Naczelny Sąd Administracyjny co do stosowania prawa względniejszego, w przypadku zmiany przepisów o charakterze materialnoprawnym, stanowiącego konsekwencję obowiązywania konstytucyjnej zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa – (...) dokonując tzw. wykładni prokonstytucyjnej prawa, mającej na celu przestrzeganie zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa, należy stwierdzić, że w sytuacji gdy ustawodawca nie przewidział regulacji intertemporalnej uwzględniającej uprawnienia podatników na podstawie dawnej ustawy, zaistniałą kolizję ustaw w czasie należy rozwiązać z uwzględnieniem art. 2 Konstytucji, w ten sposób, że należy stosować normę nową, chyba że norma poprzednio obowiązująca jest względniejsza (korzystniejsza) dla podatnika. Innymi słowy, regułą jest stosowanie ustawy (normy) nowej (jeśli nie pogarsza ona sytuacji prawnej) podatnika, wyjątkiem zaś – stosowanie ustawy (normy) poprzedniej (jeśli w świetle jej przepisów sytuacja prawna podatnika jest wówczas korzystniejsza) (por. wyroki NSA: z dnia 19.02.2014 r., II GSK 1691/12; z dnia 16.10.2012 r., I FSK 1996/11). Porównując sankcje wynikające z ustawy u.g.h. w brzmieniu poprzednio obowiązującym oraz nowym nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier poza kasynem bez koncesji jest korzystniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem art. 89, a zatem prawidłowo organ odwoławczy zastosował w tym zakresie dotychczas obowiązujące przepisy u.g.h., tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Rozstrzyganie przez organ administracji sprawy w oparciu o "stare" przepisy jest uzasadnione też faktem, że przedmiotem sprawy jest nałożenie sankcji administracyjnej o charakterze represyjnym. Z uwagi na gwarancyjną funkcję prawa represyjnego można wnioskować, że podmiot naruszający prawo mógł - w oparciu o zasadę zaufania do państwa i stanowionego przezeń prawa - oczekiwać zastosowania wobec niego sankcji w oparciu o przepisy obowiązujące w czasie, gdy dopuścił się naruszenia prawa. Dokonując natomiast oceny zarzutów podniesionych w skardze, Sąd uznał iż nie zasługują one na uwzględnienie. Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w dniu 29 grudnia 2014 roku funkcjonariusze Urzędu Celnego w P. przeprowadzili kontrolę w lokalu Stacji Paliw "A" w P. przy ul. A 52, prowadzonym przez G. K. i stwierdzili, że znajdowały się w nim dwa urządzenia do gier o nazwach: APOLLO nr [...] i APEX nr [...]. Gry na wymienionych automatach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust.3 u.g.h. Wskazują na to wyniki eksperymentu funkcjonariuszy celnych przeprowadzonego w dniu 29 grudnia 2014 r., potwierdzające, że grający nie ma wpływu na wynik gry i jest on niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych zaś w grze padają wygrane pieniężne. Wyniki eksperymentu znalazły przy tym potwierdzenie w opinii biegłego sądowego inż. R. R. W ocenie sądu nie budzi zatem wątpliwości fakt, że gry na automatach: APOLLO [...] i APEX [...] spełniają przesłanki z przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h. W rozpoznawanej sprawie bezspornym jest także, że kontrolowany lokal nie był kasynem gry, a skarżący nie posiadał stosownego zezwolenia – koncesji, zgodnie z wymogami art. 3 u.g.h. W tym miejscu zaznaczyć należy, że właściwy organ celny prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych był uprawniony do czynienia ustaleń, co do charakteru danej gry. Wynikało to z regulacji zawartej w (obowiązującej w dniu prowadzenia czynności kontrolnych) ustawie z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) - por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14, wyrok NSA z 2 grudnia 2015 r. w sprawie II GSK 397/14. Służbie celnej powierzono bowiem kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta uregulowana zastała w przepisach rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy). W ocenie Sądu, wbrew zarzutom skargi, dowód z przeprowadzonego eksperymentu jest dowodem w pełni wiarygodnym. W postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o Służbie Celnej wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 O.p.) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 O.p.). W badanej sprawie opis przeprowadzonego eksperymentu jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne, a przy tym zbieżne z wnioskami opinii biegłego sądowego R. R. Jak podkreślał WSA we Wrocławiu w sprawie III SA/Wr 667/13, wynik przeprowadzonego eksperymentu najlepiej odzwierciedla stan automatu i charakter przeprowadzanych na nim gier i jego możliwości, które w tym przypadku są uzależnione od konkretnego oprogramowania. Opis przebiegu konkretnych gier wystarczająco obrazuje jak faktycznie urządzenie może być wykorzystane. Nie ma też podstaw do uznania, że nie występował w rozpoznawanej sprawie "uzasadniony przypadek", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c., umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Jeżeli w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie. Przechodząc do zarzutu błędnego uznania przez organ, że skarżący jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stwierdzić należało, że nie jest on uzasadniony. W ocenie Sądu, powyżej ustalone okoliczności pozwalały uznać G. K. za urządzającego gry na automatach APOLLO [...] oraz APEX [...]. Przede wszystkim z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że karze pieniężnej podlega osoba urządzająca grę na automacie. Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier, jeżeli można im przypisać nawet niewielki wycinek z opisanej wyżej aktywności. W niniejszej sprawie przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że G.K. urządzał gry na automatach APOLLO nr [...] oraz APEX nr [...] w prowadzonej przez siebie Stacji Paliw "A" w P. Wskazuje na to analiza całego materiału dowodowego. Przede wszystkim należy podnieść, że niniejsza sprawa jest kolejną sprawą której przedmiotem jest wymierzenie G. K. kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie na Stacji Paliw "A" w P. przy ul. A 52. Na wymienionej stacji pierwsza kontrola funkcjonariuszy celnych miała miejsce w dniu 8 grudnia 2014 r. i stwierdzono na niej dwa automaty do gier. G. K. wymierzono karę pieniężną w wysokości 24.000 zł zaś nieprawomocnym wyrokiem WSA w Łodzi z dnia 6 kwietnia 2018 r. w sprawie III SA/Łd 1106/17 jego skarga została oddalona. Kolejną (oprócz opisanej w niniejszej sprawie z dnia 29.12.2014 r.) kontrolę na Stacji Paliw "A" przeprowadzono w dniu 16 lutego 2015 r. i ponownie stwierdzono na niej dwa automaty do gier, a mianowicie Apollo Games nr [...] oraz Apex nr [...]. Odnośnie tego ostatniego automatu (tzn. Apex nr [...]) G.K. wymierzono karę pieniężną 12.000 zł, zaś nieprawomocnym wyrokiem z dnia 8 marca 2018 r. w sprawie III SA/Łd 741/17 jego skarga została oddalona. W tym miejscu zaznaczyć należy, że Sądowi z urzędu wiadomo, iż decyzją z dnia [...] lutego 2016 r. Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia [...] lutego 2016 r. w przedmiocie wymierzenia G.K. kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w wysokości 24.000 zł. Wydanie decyzji poprzedziła z kolei kontrola funkcjonariuszy UC na stacji paliw A w dniu 21 stycznia 2015 r. W. K. - ojciec skarżącego okazał wówczas umowę dzierżawy powierzchni z dnia 1 października 2014 r. zawartą pomiędzy PHU "A" G. K., a B sp. z o.o. w W. W sprawie III SA/Łd 353/17 WSA w Łodzi oddalił skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] r. Sprawa, ze skargą kasacyjną została przekazana do NSA. Z akt sprawy III SA/Łd 1106/17 dotyczącej również nałożenia na G. K. kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry wynika, że także 16 lutego 2015 r. była przeprowadzona przez funkcjonariuszy UC kontrola na stacji paliw prowadzonej przez skarżącego. Wyrokiem z dnia 6 kwietnia 2018 roku WSA w Łodzi oddalił skargę na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] roku nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem. Nie ulega zatem wątpliwości fakt stałej współpracy skarżącego ze spółkami będącymi dysponentami automatów, o czym świadczy przedstawiona w trakcie kontroli umowa dzierżawy powierzchni zawarta z B sp. z o.o. z siedzibą w W., jak i wcześniejsze podobne umowy dzierżawy powierzchni lokalu zawierane przez skarżącego także z innymi dysponentami automatów, co wynika ze wskazanych wyżej akt spraw toczących się przed tutejszym sądem. Znamienne jest także, że mimo wcześniejszych kontroli i zatrzymań automatów przez funkcjonariuszy służb celnych, skarżący niezwłocznie podpisywał nowe umowy i wstawiał w swoim lokalu kolejne automaty. Z zebranego w niniejszej sprawie materiału dowodowego wynika, że w dniu 1 października 2014 r. G.K., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe "A" w P., zawarł umowę dzierżawy z B spółka z o.o. w W. Na podstawie tej umowy skarżący wydzierżawił spółce B część powierzchni lokalu na Stacji Paliw "A" pod zainstalowanie na niej urządzeń do gier. Miesięczny czynsz został określony na kwotę 4000 zł, przy czym był on płatny nie za okres zajęcia powierzchni lokalu lecz od momentu uruchomienia automatu do miesiąca, w którym automat przestał być eksploatowany (§ 2 ust.1 umowy). Płatność czynszu była zatem uzależniona od funkcjonowania automatów (tzn. czynsz był płacony za okres funkcjonowania automatów), a nie od okresu zajęcia powierzchni lokalu przez automaty. Zaznaczyć ponadto należy, że treść umowy dzierżawy została tak skonstruowana, aby nie wymagała ona zmiany przy każdym wstawieniu nowego automatu. O tym, jakich automatów ona dotyczy określa lista aktualizacyjna będąca załącznikiem do umowy. Na podstawie tej samej umowy dzierżawy G.K. urządzał gry na innych automatach zatrzymanych w czasie kontroli stacji w dniu 8 grudnia 2014 roku, 21 stycznia 2015 roku i 16 lutego 2015 r. Z zeznań świadka W.K., a także z zeznań P.P., A.W., M.W., G. M. i P.W.(pracowników stacji) wynika, że automaty do gier były codziennie rano włączane przez obsługę stacji, zaś wieczorem wyłączane. Oznacza to, że G. K. zapewnił co najmniej w minimalnym zakresie bieżącą obsługę urządzeń, jak również nadzór miejsca gdzie były one ustawione poprzez stały nadzór i monitoring. Skarżący zapewniał klientom stały dostęp do automatów. Stacja paliw była wprawdzie całodobowa lecz budynek stacji był otwarty dla klientów od godz. 6.00 do godz. 22.00. Skarżący decydował o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu, a tym samym umożliwiał bądź nie dostęp do automatów. Możliwość gry na automatach uzależniona była od wejścia i przebywania w lokalu stacji paliw. Wydzierżawiający zapewniał także dostęp energii elektrycznej do automatów. Analiza zebranego materiału dowodowego wskazuje, że G. K. aktywnie uczestniczył w urządzaniu gier na automatach. Wykonywane przez niego obowiązki wykraczały poza typowe obowiązki wynajmującego wynikające z oddania dzierżawcy rzeczy do korzystania. Są to obowiązki, które mają ścisły związek z działalnością dzierżawcy i nie ulega wątpliwości, że w związku z zawartą umową dzierżawy, dzierżawca angażował wydzierżawiającego do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem na najętej powierzchni własnej działalności, niebędącej działalnością handlową. Zaznaczyć przy tym należy, że zwykle tzw. dodatkowe świadczenia wynikające z dzierżawy rzeczy (lokalu) dotyczą dzierżawcy. Mają one jednak związek wyłącznie z przedmiotem dzierżawy i dotyczą pewnych dodatkowych świadczeń ze strony wydzierżawiającego. W niniejszej sprawie dodatkowe obowiązki przyjął wydzierżawiający, a nie dzierżawca i nie dotyczą one przedmiotu dzierżawy, ale ruchomości dzierżawcy, wykorzystywanej do prowadzenia przez dzierżawcę własnej działalności gospodarczej. W rezultacie stwierdzić należy, że łączący skarżącego z dzierżawcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako stosunek mieszany, zawierający elementy typowe dla umowy dzierżawy lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które analizowane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia, jakim było zorganizowanie nielegalnych gier na automatach. W przekonaniu sądu stosunek prawny łączący strony nie był klasycznym kontraktem dzierżawy ale jego celem było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony (lokalem użytkowym strony skarżącej oraz automatem dzierżawcy), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automacie w sposób dostępny dla ogółu a więc "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Organy obu instancji prawidłowo przyjęły wobec tego, że skarżący był podmiotem co najmniej współurządzającym gry na automatach w znaczeniu, o którym mowa w art. 89 ust.1 pkt. 2 u.g.h. Konsekwencją uznania, że gry na wymienionym automacie były "grami na automatach", o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., zaś strona skarżąca współurządzała gry poza kasynem, było wymierzenie kary, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Organy prawidłowo zatem wymierzyły skarżącemu karę w łącznej wysokości 24 000 zł. Sąd nie podzielił zarzutu skargi, że G. K. nie urządzał gier na automatach, a jedynie wydzierżawił część powierzchni lokalu innemu podmiotowi, który eksploatował automaty do gier. W ocenie skarżącego poza zawarciem umowy dzierżawy nie dokonywał on żadnych innych czynności. Teza skargi w tym zakresie nie znajduje potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym. Jak już była o tym mowa we wcześniejszych rozważaniach G.K. wykonywał dodatkowe obowiązki dotyczące automatów do gier, które wykraczały poza typowe obowiązki wydzierżawiającego, co dowodzi jego czynnego udziału w działaniach pozwalających na funkcjonowanie automatów w jego lokalu (korzystanie z automatów przez grających). Łączący strony stosunek prawny miał charakter mieszany zawierający elementy typowe dla umowy dzierżawy powierzchni lokalu oraz elementy wskazujące na świadczenie usług. W ocenie sądu nie można uznać, że był to klasyczny kontrakt dzierżawy, co zostało omówione we wcześniejszych rozważaniach. Rola strony skarżącej nie ograniczała się wcale, jak podniesiono w skardze jedynie do udostępnienia części lokalu. Zarzut skargi w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. Powołane zaś na rozprawie przez pełnomocnika strony skarżącego wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawach o sygn. akt II GSK 5336/16 z dnia 7 czerwca 2017 roku oraz II GSK 5528/16 z dnia 27 kwietnia 2018 roku nie podlegały uwzględnieniu. Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą skargę doszedł bowiem do przekonania – odmiennie, niż we wskazanych sprawach podlegających rozpoznaniu przez NSA – że skarżący poza wydzierżawieniem powierzchni pod instalację automatów wykonywał inne czynności związane z grami na nich, a także wziął na siebie obowiązki mogące wskazywać na jego rzeczywiste zaangażowanie w proces urządzania gier na automatach. Tym samym, zdaniem sądu nie doszło również do zarzuconego w skardze naruszenia art. 187 § 1 O.p. i art. 122 O.p. polegającego na zaniechaniu podjęcia ustaleń, co do rzeczywistych czynności podejmowanych przez skarżącego w stosunku do kwestionowanych urządzeń, czyli niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Niezasadny jest zarzut skargi naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych poprzez ich zastosowanie, w sytuacji gdy wobec braku notyfikacji projektu ustawy Komisji Europejskiej jej przepisy nie mogą być stosowane. Kwestię tę przesądził Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale w składzie 7 sędziów z 16 maja 2016 r. w spr. II GPS 1/16, w której stwierdził, że: "1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.)". W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż: - nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy); - w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy); - nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Skład sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). Przywołaną uchwałą skład orzekający zgodnie z art. 269 § 1 p.p.s.a. jest związany. Przepis ten nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14). Nie może zatem budzić wątpliwości, że czynność procesowa strony, np. wniesienie skargi do sądu administracyjnego, zmierzająca do wydania orzeczenia sprzecznego z tą wykładnią, pozostanie z reguły bezskuteczna. Powyższy stan powoduje, że strony oraz inni uczestnicy postępowania są pośrednio związani mocą prawną uchwał, która polega na tym, iż podmioty te nie są w stanie swoją interpretacją przełamać wykładni przyjętej w uchwale. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony skarżącej – podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej uchwale – nie mogło mieć znaczenia, dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia. W świetle uchwały z 16 maja 2016 r. zarzuty z pkt I i II skargi nie zasługują na uwzględnienie. Reasumując, Sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że G.K. poza kasynem gry urządzał gry na automatach, przy czym były to gry, o których mowa w art. 2 ust.3 u.g.h. Organy celne trafnie zatem wymierzyły karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Rozpoznając sprawę Sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzeczono o oddaleniu skargi. dc