III SA/Łd 915/16

Dnia 15 lutego 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska (spr.) Sędzia NSA Irena Krzemieniewska Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski Protokolant specjalista Aneta Brzezińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2017 roku sprawy ze skargi A spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Decyzją z dnia [...] nr [...] Dyrektor Izby Celnej w Ł. na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j. z 2015 r. Dz.U. poz.613 ze zm.) po rozpatrzeniu odwołania A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w P. nr [...] z dnia [...] wymierzającej karę pieniężną w wysokości łącznie 84.000,00 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry, utrzymał w mocy powyższe rozstrzygnięcie. Jak wynika z akt sprawy, w dniu 3 lutego 2015 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w P. w lokalu przy ulicy B 4 w P. przeprowadzili czynności kontrolne, w zakresie przestrzegania urządzania i prowadzenia gier na automatach zgodnie z ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w oparciu o postanowienie Prokuratury Rejonowej w P. sygn. akt [...] z dnia 4 grudnia 2014 r. Podczas prowadzonej kontroli stwierdzono na terenie lokalu osiem urządzeń do gier hazardowych o budowie identycznej jak automaty do gier o nazwach: 1) Urządzenie do gier o nazwie HOTSPOT numer [...] naklejki [...]. W górnej części półokrągła blacha z napisem HOTSPOT. Poniżej ekranu monitora. Pod ekranem panel do sterowania urządzeniem. Z prawej strony na panelu przykręcono blaszkę zasłaniającą otwór po wrzutniku monet. Pod panelem blacha z napisem HOTSPOT, w której z lewej strony zamontowano wrzutnik -akceptor banknotów. Poniżej rynienka na monety, obok niej z prawej strony rygiel do otwierania przednich drzwi z dostępem do wnętrza urządzenia. Poniżej drzwiczki z zamkiem. W dolnej części znajdowała się naklejona kartka z informacją, że urządzenie jest do gier hazardowych, nazwa firmy A Sp. z o.o. oraz numer urządzenia [...]. Z prawej strony w górnej części znajdował się naklejony nr l. Poniżej były dwa zamki na kluczyk oraz przycisk opisany WYPLATT. Do urządzenia dołączone były klucze w ilości 4 szt. Po otwarciu przednich drzwi stwierdzono płytki elektroniczne, w dalszej części znajdował się zasilacz, pojemniki na banknoty -puste. Na drzwiach od wewnątrz tył ekranu monitora oraz akceptora banknotów. 2) Urządzenie do gier o nazwie HOTSPOT numer [...] (z naklejki [...]) włączone i udostępnione dla klientów wyglądające jak automaty do gier, o identycznej budowie i wyglądzie jak opisane w pkt. l. Z prawej strony urządzenia naklejony numer 2 oraz tabliczka znamionowa z nazwą firmy A Sp. z 0.0. i numerem urządzenia [...]. Z lewej strony w dolnej części naklejona kartka z informacją, że urządzenie jest do gier hazardowych oraz numerem [...]. Po otwarciu urządzenia w kasetce na pieniądze stwierdzono łącznie 170zł. 3) urządzenie do gier o nazwie HOTSPOT numer [...] Iz naklejki numer [...] o budowie i wyglądzie identycznym jak opisane wyżej Przednia górna blacha pęknięta w dwóch miejscach. Z prawej strony naklejony numer 3 oraz tabliczka z nazwą firmy i numerem urządzenia [...]. Z lewej strony w dole naklejona kartka z informacją, że urządzenie jest do gier hazardowych oraz numerem [...]. Po otwarciu urządzenia w kasetce stwierdzono łącznie 260,00zł. 4) urządzenie z nazwie HOTSPOT numer [...] Iz naklejki [...] o budowie i wyglądzie identyczne jak opisane wyżej. Z prawej strony urządzenia naklejka ,,4". Poniżej tabliczka z nazwą firmy A Sp. z 0.0. i numerem urządzenia [...]. W dolnej części znajdowała się kartka z informacją, że urządzenie jest do gier hazardowych oraz numerem [...]. Dolna część urządzenia z wyłamaną obudową. Po otwarciu urządzenia w kasetce na pieniądze ujawniono łącznie 380,00zł. 5) urządzenie o nazwie NOVO PUB numer [...] z naklejki [...]. W górnej części podświetlony, wycięty w obudowie napis NOVO PUB. Z prawej strony naklejona cyfra 5. Poniżej dwa ekrany monitorów umieszczone jeden pod drugim. Na wysokości dolnego monitora z prawej strony znajdował się zaklejony wrzutnik monet. Pod dolnym monitorem na panelu przednim klawisze do sterowania urządzeniem. Dolny ekran dotykowy. Poniżej panelu znajdował się akceptor banknotów a pod nim rynienka na monety. Na dole drzwiczki z zamkiem na kluczyk. Z prawej strony pod otworami wentylacyjnymi naklejka z napisem nazwy firmy i informacja, że urządzenie jest do gier hazardowych oraz numerem urządzenia [...]. Poniżej tabliczka z danymi firmy A Sp. z 0.0. oraz numerem [...]. Po otwarciu urządzenia stwierdzono w kasecie pieniądze. 6) urządzenie do gier o nazwie NUOVO VISlON numer [...]. Na obudowie drzwi urządzenia napis NOUVO VISlON -wycięty. Poniżej dwa ekrany monitorów umieszczone jeden pod drugim. Na obudowie przy górnym monitorze naklejona cyfra 6. Pod dolnym monitorem na przednim panelu klawisze sterujące urządzeniem. Z prawej strony znajdował się akceptor banknotów, poniżej blenda z napisem MULTl GAMINATOR ,,42"-była pęknięta, widoczne wgniecenia obudowy. Poniżej blendy rynienka na wypadające monety. Z prawej strony w górnej części otwór wentylacyjny, poniżej tabliczka z nazwą firmy A Sp. z 0.0. i numerem [...]. Po otwarciu urządzenia stwierdzono środki pieniężne. Wewnątrz urządzenia stwierdzono komputer DELL w obudowie, na drzwiach był akceptor banknotów i tylne strony monitorów. 7) Urządzenie do gier o nazwie BLACK HORSE numer [...] z naklejki [...]. W górnej części wycięty w obudowie napis BLACK HORSE, a z prawej strony naklejona cyfra 7. Poniżej były dwa monitory jeden pod drugim. Pod dolnym monitorem na panelu przednim znajdowały się przyciski do sterowania urządzeniem oraz wrzutnik monet. Z przodu panelu znajdował się akceptor banknotów oraz z lewej strony zamek na kluczyk. Poniżej blenda podświetlona z napisem BLACK HORSE a pod nią rynienka na monety. Z lewej strony naklejka z informacją, że urządzenie jest do gier hazardowych oraz z numerem [...]. Z prawej strony w środkowej części tabliczka z nazwą firmy A Sp. z 0.0. oraz numerem [...]. W dolnej części otwory wentylacyjne, uchwyty do transportu, podłączenie do sieci z wyłącznikiem. Po otwarciu urządzenia stwierdzono środki pieniężne, komputer w obudowie. 8) urządzenie do gier o nazwie HOTSLOT numer [...] Iz naklejki [...]. W górnej części znajdowała się półokrągła pęknięta pleksa, blenda z napisem HOTSLOT. Poniżej ekran monitora a pod nim panel przedni z klawiszami do sterowania urządzeniem. Zaklejony wrzutnik monet. Z prawej strony był akceptor banknotów. Poniżej blenda z napisem HOTSLOT a pod nią rynienka na monety. Z lewej strony w środkowej części naklejona kartka z informacją, że automat jest do gier hazardowych oraz numer [...]. W dolnej części był uchwyt do transportu, z prawej strony tabliczka z nazwą firmy A Sp. z o.o. i numerem [...]. Po otwarciu dolnych drzwiczek stwierdzono cztery pojemniki na pieniądze, a w nich banknoty. Z lewej strony obudowy naklejona cyfra 8. W dolnej części z przodu urządzenia po otwarciu dolnych drzwiczek stwierdzono liczniki mechaniczne. Zgodnie z protokołem oględzin (str. 7 protokołu), w kasie lokalu stwierdzono łącznie 760zl. Przeznaczonych na wypłatę wygranych. Organ wskazał, że w zakresie swoich ustaleń pominął urządzenie HOTSPOT nr [...] ([...]), gdyż urządzenie to po włączeniu do sieci nie dało się zakredytować, na ekranie wyświetlał się napis informujący o błędzie (error). Urządzenia nie posiadały oznaczeń z numerem poświadczenia rejestracji, numerem zezwolenia na urządzanie gier na automatach, ponadto osoba obecna w lokalu nie przedstawiła kontrolującym żadnej dokumentacji w tym zakresie. W związku z powyższym zaistniało podejrzenie, iż w kontrolowanym lokalu mogą być urządzane gry na automacie z naruszeniem ustawy o grach hazardowych. Celem ustalenia zasad działania ujawnionego urządzenia kontrolujący na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej przeprowadzili eksperyment. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono, że na wymienionych wyżej urządzeniach prowadzone były gry, w których występował element losowości, ponieważ gracz naciskając klawisz START nie miał wpływu na wynik gry - symbole lub karty w grze odkrywały się i układały w przypadkowej konfiguracji niezależnej od gracza, uzyskane wyniki gry były nieprzewidywalne. Ponadto w grze padła wygrana rzeczowa w postaci punktów, za które grający mógł kontynuować grę bez konieczności wpłaty stawki w grze lub kontynuować grę bez wpłaty środków pieniężnych, bądź przejść do innej gry. Kontrolujący stwierdzili, iż gry prowadzone na przedmiotowych urządzeniach zawierają się w definicji gier na automatach, określonej wart. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Organ wskazał, że z treści umowy najmu zawartej w dniu 4 kwietnia 2014 r. między C Nieruchomości spółka jawna w P. /wynajmujący/ a A Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. /najemca/ wynika, że najemca będzie korzystał z lokalu odpłatnie z przeznaczeniem na działalność gospodarczą polegającą na prowadzeniu salonu gier. Postanowieniem z dnia [...] lipca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w P. wszczął wobec skarżącej Spółki postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, w związku z urządzaniem gier poza kasynem gry. Po przeprowadzeniu postępowania organ I instancji w dniu [...] wydał decyzję wymierzającą A Spółce z o. o. w W. karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł za każdy opisany automat z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automatach bez numeru poświadczenia rejestracji, bez numeru pozwolenia. W odwołaniu skarżąca Spółka wniosła o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania w sprawie. Decyzji organu l instancji zarzucono naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 ww. ustawy, współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone. Zarzucono także rażące i oczywiste naruszenie art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych poprzez bezprawne i w sposób nieupoważniony wykonanie kompetencji ministra finansów rozstrzygnięcia o charakterze gier na spornym urządzeniu. Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy powyższe rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu organ wskazał, że zgodnie z art. 3 ustawy o grach hazardowych, prowadzenie przedmiotowej działalności w zakresie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. W myśl art. 14 ust. 1 ww. ustawy, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej (art. 129 ustawy o grach hazardowych). Organ wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art.89 ust.2 pkt 2 ww. ustawy). Zdaniem organu odwoławczego celem rozstrzygnięcia sporu w niniejszej sprawie należy w pierwszej kolejności ustalić, czy należące do strony urządzenia o nazwie HOTSPOT o numerze [...], [...], [...], NOVO-PUB o numerze [...], NUOVO VISlON o numerze [...], BLACK HORSE o numerze [...] oraz HOT SLOT o numerze [...] umożliwiały grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Dyrektor Izby Celnej wskazał, że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego t.j. protokołu z kontroli z dnia 3 lutego 2015 r. wynika, że funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w P. w lokalu przy ulicy B 4, w P., przeprowadzili czynności kontrolne, w zakresie przestrzegania urządzania i prowadzenia gier na automatach zgodnie z ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Podczas prowadzonej kontroli stwierdzono na terenie lokalu 7 włączonych i udostępnionych dla klientów urządzeń wyglądających jak automaty do gier. Urządzenia były włączone i przygotowane do gry. Celem ustalenia zasad działania ujawnionych urządzeń kontrolujący na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej przeprowadzili eksperyment. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono, iż na ww. urządzeniach prowadzone były gry, w których występował element losowości gdyż utworzona konfiguracja kart lub symboli występujących w grze nie była uzależniona od sprawności psychomotorycznej grającego a jedynie od ich przypadkowego ułożenia się w trakcie gry. Gracz nie miał wpływu na uzyskanie punktów w grze, ponieważ było to uzależnione jedynie od urządzenia. W prowadzonych grach padały wygrane rzeczowe w postaci punktów, za które grający mógł kontynuować grę bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. Kontrolujący stwierdzili, że gry prowadzone na przedmiotowych urządzeniach zawierają się w definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Organ wskazał, że postępowanie karne skarbowe zostało zakończone w dniu sporządzenia aktu oskarżenia przeciwko M. W. (członek zarządu Spółki) o czyn art. 107 § 1 k.k.s. Z zeznań świadków, w szczególności I. W. kasjerki kredytującej w przedmiotowym lokalu, zatrudnionej przez A Sp. z o.o. wynika, że w lokalu, który otwarty jest całą dobę, gra się na automatach. Świadek wprost zeznał, że do jego obowiązków należało m.in. wypłacanie wygranych z automatu grającym, prowadzenie rozliczeń finansowych z obrotów na automatach. Jako dowód w sprawie dopuszczono także umowę najmu lokalu użytkowego zawartą pomiędzy C Nieruchomości Spółka jawna, w P.. a A Sp. z o.o.. w W., z dnia 4 kwietnia 2014 w P., w której wprost zapisano, że lokal będzie użytkowany z przeznaczeniem na salon gier / p. 3 umowy/. Organ wskazał, że z protokołu oględzin, opisu stanu rzeczy wynika m.in., że na ujawnionych urządzeniach widniał napis o treści: "Urządzenia do gier hazardowych, własność skarżącej Spółki". Do akt sprawy załączono zdjęcia poszczególnych urządzeń, na których widoczna jest etykieta o treści jw. Zaś zdjęcia wykonane z zewnątrz lokalu przedstawiają wejście do lokalu i napis na oknie lokalu w brzmieniu "salon gier". Dyrektor Izby Celnej Ł. biorąc pod uwagę przedstawiony powyżej materiał dowodowy uznał, że prawidłowo Naczelnik Urzędu Celnego P. przyjął, że gry urządzane na ww. automatach, należących do spółki z o. o. A posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust.3 ustawy o grach hazardowych. Automaty zezwalają na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych), o wygrane pieniężne lub rzeczowe (możliwość przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze) oraz o charakterze losowym, bowiem układ kart lub symboli na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności, umiejętności gracza. Organ odwoławczy zauważył, że urządzać gry znaczy organizować tego typu działalność, w tym stwarzać warunki do prowadzenia gier. Urządzenie gry jest zatem realizowaniem przygotowań, a następnie zapewnianiem warunków umożliwiających jej prowadzenie (zapewnianie warunków lokalowych i personelu, dostarczanie odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnianie możliwości ich działania, np. poprzez udostępnianie dostępu do sieci elektrycznej). Czynności te mogą być przy tym wykonywane wspólnie z innymi osobami. Nadto urządzanie i prowadzenie gier na automatach to czynności powiązane ze sobą funkcjonalnie, podejmowane w celu osiągnięcia korzyści finansowych. Dyrektor Izby Celnej w Ł. pelił stanowisko organu l instancji, że skarżąca Spółka zainstalowała i eksploatowała sprzęt do gier (automat) oraz jak wskazano wcześniej nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o gach hazardowych ani zezwolenia, w myśl art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a tym samym bez wątpienia urządzała gry na automatach niezgodnie z ustawą o grach hazardowych. Odnosząc się do zarzutów odwołania w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych organ odwoławczy odwołał się do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16. Organ odwołał się również do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12, w której orzeczono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Na powyższą decyzję Spółka wniosła skargę do WSA w Łodzi zarzucając jej naruszenie prawa materialnego w postaci obrazy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier poprzez jego zastosowanie wobec spółki, podczas gdy powołany przepis wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji wobec braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych nie może być stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia na stronę kary pieniężnej powinno być umorzone. Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i zasądzenie kosztów postępowania. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Ł. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Wojewódzki Sąd Administracyjny zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz.U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej i bada legalność zaskarżonego aktu administracyjnego stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz.U. z 2016 r., poz. 1066), nie będąc w sprawowaniu tej kontroli związany zarzutami, wnioskami oraz powołaną w skardze podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Ocena legalności zaskarżonej decyzji, przeprowadzona według wskazanych powyżej kryteriów wykazała, że skarga jest nieuzasadniona. Spór w sprawie dotyczy legalności nałożenia przez organy celne na skarżącą Spółkę kary pieniężnej w łącznej wysokości 84.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w lokalu przy ulicy B 4 w P. Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2015r. poz. 612 ze zm.), dalej u.g.h., a w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Stosownie do treści art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona wyłącznie na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h przewiduje natomiast, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle cyt. powyżej przepisów ustawy zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej m.in. na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h.). Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, (tj. ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., nr 4, poz. 27 ze zm.), o ile ustawa nie stanowi inaczej (art. 129 ust. 1 u.g.h.). Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. (art. 129 ust. 3 u.g.h.). Zgodnie natomiast z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej. Odnosząc się zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji bezpodstawne wymierzenie kary pieniężnej, w sytuacji braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. należy wskazać, że powyższe zagadnienie budziło istotne wątpliwości w dotychczasowym orzecznictwie sądów administracyjnych. Kwestia ta, została jednak ostatecznie rozstrzygnięta w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W pkt 1 uchwały Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Natomiast w pkt 2 wskazał, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Naczelny Sąd Administracyjny zauważył m. in., że "przepis ten, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy". W efekcie NSA stwierdził, że "art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych". Odnosząc się natomiast do kwestii relacji pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako normy sankcjonującej, a art. 14 ust. 1 u.g.h. jako normy sankcjonowanej, dopuszczającej prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że "istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie". Nadto Sąd stwierdził, że "zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji, gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. TSUE wyrok dnia 18 grudnia 2014r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13)". Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że "brak poddania się ustawie o grach hazardowych w zakresie określonych nią zasad organizowania i urządzania gier na automatach i urządzanie tych gier w sposób zilustrowany przywołanymi przykładami lub podobnymi im - co do ich istoty - działaniami lub zachowaniami, nie uzasadnia odmowy stosowania w tego rodzaju stanach faktycznych art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako podstawy nałożenia kary pieniężnej tylko z tego powodu, że przepis ten penalizuje naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy transparentnej". Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że celem kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest zatem restytucja niepobranych opłat i podatku od gier oraz prewencja. Pełni ona funkcję kompensacyjną związaną z restytucją szkód wynikających z nielegalnego urządzania gier hazardowych, jakie poniosło państwo, w tym szkód związanych z ewentualnym leczeniem uzależnień od hazardu. Funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Na gruncie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach". W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny zaznaczył, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. operuje pojęciem "urządzającego gry", a zatem podmiotem wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Podmiotem takim jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać (pkt 6.3 uzasadnienia). Zaznaczyć należy, że powyższa uchwała ma charakter abstrakcyjny, podjęta została w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 p.p.s.a., w celu wyjaśnienia przepisów prawnych, których stosowanie wywołało rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych. Uchwały abstrakcyjne (jak i uchwały konkretne) mają moc ogólnie wiążącą, a istota mocy ogólnie wiążącej uchwał sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Skoro zatem stosownie do treści art. 269 § 1 p.p.s.a., sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany był stanowiskiem wyrażonym w cyt. uchwale z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, które w pełni podziela, to zarzut sformułowany w petitium skargi dotyczący oparcia zaskarżonej decyzji na nienotyfikowanych przepisach u.g.h. nie mógł zostać uwzględniony. Przypomnieć jedynie należy, że po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dopuszczalne w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. W tym ostatnim przypadku, stanowiącym wyjątek od ogólnej zasady wymogu posiadania koncesji, konieczne jest zachowanie podstawowego warunku gwarantującego skorzystanie z tego wyjątku – spełnienie przesłanek kwalifikujących automat, jako automat do gier o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. W rozpoznawanej sprawie sytuacja taka nie zachodziła, albowiem poza sporem jest fakt, że strona skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.). Nie wykazała też, że przed udostępnieniem urządzeń grającym zadośćuczyniła obowiązkowi ich rejestracji, stosownie do treści art. 23a u.g.h. W trakcie przeprowadzonych czynności kontrolnych, w celu ustalenia charakteru gier urządzanych na siedmiu przedmiotowych automatach, funkcjonariusze urzędu celnego przeprowadzili eksperymenty, które wykazały, że są to urządzenia elektroniczne, umożliwiające uzyskanie wygranych rzeczowych lub pieniężnych a których gra zawiera element losowości (k. 11-18 akt admin.). Gracz nie miał wpływu na wynik gry i był on niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych. W ocenie sądu nie budzi wątpliwości fakt, że gra na wymienionych siedmiu automatach spełnia przesłanki określone w art. 2 ust. 3 u.g.h. Powyższe ustalenia zostały szczegółowo udokumentowane w protokole eksperymentu z dnia 3 lutego 2015 r. Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń faktycznych, Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonych decyzji. Po pierwsze, w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 O.p.). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 O.p.) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 O.p.). Nie ma też podstaw do kwestionowania w rozpoznawanej sprawie wystąpienia "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 545/13, publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl ). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie. Wymaga podkreślenia, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta prowadzona jest zgodnie z przepisami rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015r., II GSK 183/14). Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry, wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24 września 2015r., II GSK 1788/15). Podsumowując powyższe rozważania należy stwierdzić, że podnoszone w skardze zarzuty naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., nie mogły w niniejszej sprawie odnieść skutku zamierzonego przez stronę skarżącą, wobec uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, wyrażającej pogląd, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (...) i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Natomiast dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Przepis art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład orzekający w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. - a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015r., II OSK 1632/13). Sąd w tut. składzie w pełni podziela stanowisko zawarte ww. uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego. Wyjaśnić także trzeba, że w dniu 5 listopada 2014 r. Polska notyfikowała Komisji Europejskiej projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych (numer powiadomienia [...]). Projekt obejmował także przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., który w projekcie ustawy przekazanym Komisji otrzymał brzmienie: "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy". Porównanie brzmienia art. 14 ust. 1 u.g.h. w wersji pierwotnej i wersji przyjętej w projekcie ustawy zmieniającej pozwala na stwierdzenie, że w istocie treść przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. nie uległa zmianie w zakresie możliwości urządzania gier na automatach. Mimo nadania mu nowego brzmienia, utrzymał on zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry. Jednocześnie z dokumentów dotyczących procedury notyfikacji wynika, że ani Komisja Europejska, ani żadne z państw członkowskich nie zgłosiły zastrzeżeń do przedstawionego projektu przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. Należy zatem stwierdzić, że Komisja nie dopatrzyła się w tej regulacji zagrożenia dla swobodnego przepływu towarów, swobody świadczenia usług lub swobody przedsiębiorczości i nie zakwestionowała proponowanego przepisu jako mogącego stwarzać bariery w wymianie handlowej między państwami członkowskimi. Przedstawione przez stronę skarżącą obszerne orzecznictwo sądów administracyjnych i TSUE nie mają znaczenia w niniejszej sprawie, ponieważ wszystkie zapadły przed podjęciem ww. uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego, która wyjaśniła istniejące wątpliwości, które wywołały rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych. Podsumowując powyższe rozważania, stwierdzić zatem należało, że w sprawie tej nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione. Z powyższych względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił. k.ż.