I SA/Lu 453/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Irena Szarewicz-Iwaniuk, Sędziowie WSA Halina Chitrosz,, NSA Anna Kwiatek (spr.), Protokolant Asystent sędziego Monika Bartmińska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 20 stycznia 2010 r. sprawy ze skargi K. P. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] nr [...] w przedmiocie odpowiedzialności podatkowej za zaległości podatkowe Klubu Sportowego z tytułu podatku od towarów i usług za okres od marca do lipca 2003 r. wraz z odsetkami i kosztami postępowania egzekucyjnego. - oddala skargę Zaskarżoną decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Skarbowej, po rozpatrzeniu odwołania K. P., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Pierwszego Urzędu Skarbowego z dnia [...] orzekającą o odpowiedzialności K. P. jako osoby trzeciej za zaległości podatkowe Klubu z tytułu podatku od towarów i usług za okres od marca do lipca 2003 r. wraz z odsetkami za zwłokę i kosztami postępowania egzekucyjnego w łącznej kwocie 3.524,84 zł. Z zaskarżonej decyzji oraz akt sprawy wynika, że K. P. wszedł w skład zarządu stowarzyszenia Klubu w 2001 r. na mocy uchwały walnego zgromadzenia, co zostało ujawnione w Krajowym Rejestrze Sądowym i do dnia wydania przez organ podatkowy zaskarżonej decyzji nie było wpisu o wykreśleniu go ze składu zarządu. Klub nie dopełnił obowiązku wpłaty do budżetu państwa kwoty podatku należnego wynikającej ze złożonych deklaracji podatkowych VAT-7 za miesiące: III, IV, V, VI, VII 2003 r., co spowodowało wszczęcie przez Naczelnika Pierwszego Urzędu Skarbowego postępowania egzekucyjnego w stosunku do zaległości podatkowych wynikających z deklaracji za powyższe miesiące. Postanowieniem z dnia 10 września 2008 r. Naczelnik Pierwszego Urzędu Skarbowego wszczął postępowanie podatkowe w sprawie orzeczenia o odpowiedzialności K.P. jako osoby trzeciej za zaległości podatkowe Klubu za okres: III, IV, V, VI, VlI 2003 r., które zostało za kończone wydaniem decyzji z dnia [...] orzekającej, na podstawie art. 107 § 1 i 2, art. 108 § 1 i 3, art. 116 i art. 116a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), o odpowiedzialności K.P. jako osoby trzeciej za zaległości podatkowe stowarzyszenia obejmujące ww. okresy rozliczeniowe. Nie zgadzając się z powyższą decyzją, strona odwołała się do Dyrektora Izby Skarbowej. Po dołączeniu do akt postępowania podatkowego dodatkowych dokumentów na wniosek strony i ponownym rozpatrzeniu sprawy, organ odwoławczy utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Uzasadniając swoje stanowisko w pierwszej kolejności wskazał, że dla orzeczenia o odpowiedzialności członka zarządu niezbędne jest nie tylko ustalenie wystąpienia pozytywnych jej przesłanek, lecz także wskazanie, że nie zachodzą przesłanki wyłączające tę odpowiedzialność. Te przesłanki zawarte są w art. 116 ustawy Ordynacja podatkowa. Do pozytywnych należą: nieskuteczna w całości lub w części egzekucja z majątku spółki oraz wykazanie, że zaległości dotyczą zobowiązań powstałych w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu. Okolicznościami wyłączającymi odpowiedzialność członka zarządu są natomiast: wykazanie, że we właściwym czasie zarząd zgłosił wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo, że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania układowego nastąpiło bez winy członka zarządu oraz wskazanie przez członka zarządu mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. W ocenie organu odwoławczego niniejszej sprawie zachodzą przesłanki pozytywne, przy jednoczesnym braku przesłanek negatywnych. Przesłanka bezskuteczności egzekucji jest spełniona wówczas, gdy ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika bezspornie, iż zaspokojenie należności podatkowych z majątku spółki (czy stowarzyszenia) jest niemożliwe. W ocenie organu w niniejszej sprawie egzekwowana wierzytelność nie mogła być zaspokojona z majątku Klubu, o czym świadczą zebrane w toku postępowania egzekucyjnego informacje Działu Egzekucji Pierwszego Urzędu Skarbowego. Ustalono bowiem, iż Klub nie prowadzi obecnie działalności, nie figuruje w rejestrach ewidencji gruntów a postanowieniem Sądu Rejonowego XI Wydział KRS z dnia 5 grudnia 2005 r. Nr [...] Stowarzyszenie zostało rozwiązane, w toku podjętych czynności egzekucyjnych nie ustalono mienia, z którego można byłoby zaspokoić egzekwowane zaległości podatkowe, brak jest jakichkolwiek środków na zajętych rachunkach bankowych. Ustalono również, że A. posiada 2000 akcji imiennych Klubu, jednakże brak jest możliwości dokonania zajęcia przedmiotowych papierów wartościowych z uwagi na fakt, iż nie mają one wartości handlowej. Podjęto czynności egzekucyjne w stosunku do Klubu na podstawie tytułów wykonawczych. Wskazano, że sprzedaż ciągnika Ursus 360-3P, stanowiącego majątek Klubu nastąpiła w dniu 3 czerwca 2003 r., wobec czego niemożliwe było zajęcie tego składnika majątku w drodze postępowania egzekucyjnego. Wskazano też, że postanowieniem z dnia 30 grudnia 2005 r. Komornik Sądowy rewiru I przy Sądzie Rejonowym umorzył postępowanie egzekucyjne z uwagi na jego bezskuteczność, gdyż nie było możliwości uzyskania z egzekucji sumy wyższej od kosztów egzekucyjnych. Organ podatkowy powołując się na uchwałę 7 sędziów NSA z dnia 8 grudnia 2008 r. sygn. akt II FPS 6/08 wskazał, że do stwierdzenia przez organ podatkowy bezskuteczności egzekucji, o której mowa w art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej, nie jest konieczne formalne wydanie postanowienia o umorzeniu postępowania egzekucyjnego, a materiał dowodowy niniejszej sprawy wskazuje jednoznacznie, że egzekucja prowadzona wobec Klubu była bezskuteczna. W wyniku przeanalizowania materiału dowodowego pod kątem zaistnienia przesłanek egzoneracyjnych uznano, iż nie zgłoszono we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości, nie wszczęto postępowania układowego oraz nie wykazano, że niezgłoszenie wniosku o upadłość lub niewszczęcie postępowania układowego nastąpiło bez winy K.P. Nie wskazano również mienia Stowarzyszenia, z którego egzekucja umożliwiłaby zaspokojenie zaległości podatkowych w znacznej części. Zgodnie z art. 5 § 1 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 24 października 1934 r. Prawo upadłościowe (Dz. U. z 1991 r., Nr 118, poz. 512 ze zm.) przedsiębiorca jest zobowiązany nie później niż w terminie dwóch tygodni od zaprzestania płacenia długów, zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości. Z akt sprawy wynika, iż Klub zaprzestał trwale spłacać zobowiązania od listopada 2001 r. Informację o niekorzystnej sytuacji finansowej Klubu zarząd uzyskiwał ze sporządzanych bilansów oraz rachunku zysków i strat za 2001 i 2002 rok. Bilans sporządzony na dzień 31 grudnia 2002 r. wpłynął do organu podatkowego pierwszej instancji w dniu 2 października 2003 r. wraz z zeznaniem o ostatecznej wysokości osiągniętego dochodu (poniesionej straty) przez podatnika podatku dochodowego od osób prawnych (CIT-80) za 2002 r. W zeznaniu wykazano przychód, w wysokości 277.852,55 zł, koszty - 460.677,77 zł, strata wyniosła 182.825,22 zł. Organ podał, że kwota zobowiązań Klubu na początek roku 2002 wyniosła 1.700.252,01 zł i znacznie przewyższała wartość jej majątku (79.889,56 zł). Podobny stan utrzymywał się przez cały rok i na koniec 2002 r. zobowiązania ogółem wyniosły 1.552,728,08 zł, a zobowiązania krótkoterminowe - 1.539.351,47 zł. Dla porównania: aktywa ogółem wyniosły 74.421,91 zł, a aktywa obrotowe - 65.787,00 zł. Wskaźnik bieżącej płynności, wyrażający się stosunkiem aktywów obrotowych do zobowiązań krótkoterminowych, wyniósł 0,043, co świadczyło o kłopotach z płynnością i terminowym regulowaniem zobowiązań. Natomiast wskaźnik zadłużenia Klubu mierzony wartością wszystkich zobowiązań do wartości pasywów przewyższył poziom 100 % i wyniósł 2,128 % na początek roku oraz 2,086% na koniec roku, co świadczyło o bardzo wysokim poziomie zadłużenia i dużym ryzyku finansowym pod koniec 2002 r. Organ podał też, że Klub objęto postępowaniem restrukturyzacyjnym na mocy decyzji Naczelnika Pierwszego Urzędu Skarbowego z dnia [...]. Podkreślono, że jako członek zarządu skarżący powinien posiadać wiedzę na temat aktualnej sytuacji finansowej stowarzyszenia, i w konkluzji wyżej przedstawionych okoliczności uznano, że skarżący nie wykazał żadnej z wynikających z art. 116 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa przesłanek uwalniających od odpowiedzialności za zaległości podatkowe Klubu. W odniesieniu do zarzutów odwołania wskazano też, że w sprawach dotyczących przeniesienia odpowiedzialności na osoby trzecie organy podatkowe prowadzą postępowanie podatkowe indywidualnie w stosunku do poszczególnych członków zarządu, w związku z czym odniósł się jedynie do zarzutów dotyczących strony danego postępowania, w tym przypadku K. P. Za niezasadny organ uznał zarzut naruszenia art. 178 oraz art. 179 Ordynacji podatkowej, zważywszy, że strona miała możliwość zapoznania się z materiałem dowodowym w każdym stadium postępowania w odniesieniu do akt podatkowych dotyczących postępowania w jego sprawie. Nie ma natomiast podstawy do udostępniania materiału dowodowego dotyczącego pozostałych członków zarządu Klubu. Wskazano też, że postępowanie podatkowe w sprawie orzeczenia odpowiedzialności osób trzecich za zaległości podatkowe Klubu było wszczęte i prowadzone wobec wszystkich członków zarządu (pismo organu podatkowego I instancji z dnia 4 maja 2009 r.). Zapytanie czy do siedziby stowarzyszenia wpłynęły rezygnacje z pełnienia funkcji członka zarządu dotyczyły jedynie osób, które takie rezygnacje złożyły, natomiast Pan K. P. tego nie uczynił. Pisma te nie wniosły do sprawy nowych dowodów, gdyż miały tylko potwierdzić fakty, które były znane organowi podatkowemu na podstawie innych znajdujących się w aktach podatkowych dokumentów. Dołączone przez stronę w dniu 17 lutego 2009 r. do akt sprawy: kserokopia uchwały zarządu Nr 1 z dnia 10 lutego 2003 r., oraz kserokopia rezygnacji J. T. z funkcji członka zarządu Klubu z dnia 28 stycznia 2003 r. nie mają wpływu na rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie, gdyż nie stanowią one dowodów, uzasadniających uwolnienie Podatnika od odpowiedzialności z uwagi na zaistnienie którejkolwiek z przesłanek negatywnych wymienionych w przepisie art. 116 § 1. Nie podzielono też zarzutu naruszenia art. 187 ustawy Ordynacji podatkowej, wskazując, że wszystkie okoliczności i dowody, na podstawie których stwierdzono istnienie przesłanek uzasadniających zastosowanie dyspozycji art. 116 Ordynacji podatkowej zostały przez organy podatkowe wskazane i szczegółowo opisane, rozpatrzone zostały również dowody włączone do akt sprawy postanowieniem z dnia 16 kwietnia 2009 r. W konkluzji organ odwoławczy uznał, że żadna z okoliczności uwalniających skarżącego od odpowiedzialności w świetle ww. art. 116 nie została przez niego wykazana zarówno na etapie postępowania podatkowego pierwszej instancji, jak również postępowania odwoławczego. Zebrany przez organy podatkowe materiał dowodowy jest wystarczający do stwierdzenia w niniejszej sprawie zaistnienia przesłanek uzasadniających przeniesienie na K. P. odpowiedzialności za zaległości podatkowe stowarzyszenia Klubu. Nie zgadzając się z decyzją organu odwoławczego, strona reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie, zarzucając naruszenie art. 108 § 1 i art. 109 Ordynacji podatkowej, poprzez przyjęcie, że spełnione zostały przesłanki do wszczęcia i prowadzenia postępowania w sprawie przeniesienia odpowiedzialności podatkowej oraz prowadzenia egzekucji przeciwko byłemu członkowi zarządu Klubu w sytuacji, gdy organ znał od dłuższego czasu trudną sytuację finansową Klubu i we właściwym czasie nie wykorzystał możliwych sposobów egzekucji i zabezpieczenia należności podatkowych. Pełnomocnik zarzucił też naruszenie art. 116 §§ 1, 2 i 4 Ordynacji podatkowej, poprzez przyjęcie, że 1) podstawy do zgłoszenia wniosku o ogłoszeniu upadłości wystąpiły od listopada 2001 r., w sytuacji gdy ten sam organ powołuje się na okoliczność zaprzestania płacenia podatku VAT przez Klub już w 1999 r., a więc w okresie, gdy Skarżący nie pełnił funkcji członka zarządu Stowarzyszenia, 2) poprzez przyjęcie, że w sprawie nie zachodzą przesłanki negatywne odpowiedzialności pomimo, że skarżący nie ponosi winy za niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości we właściwym czasie. Zdaniem strony nie można też mówić o bezskuteczności egzekucji, ponieważ organ nie wykorzystał wszystkich dostępnych środków egzekucyjnych (nie prowadzenie postępowania w zakresie ruchomości: maty do judo, Autosanu oraz praw z akcji imiennych w A.) Strona zarzuciła też naruszenie przepisów postępowania, a w szczególności art. 120, art. 121, art. 122, art. 180, art. 187 i art. 191 Ordynacji podatkowej, poprzez niezebranie całego materiału dowodowego, nie ustalenie kiedy zaistniały przesłanki upadłościowe oraz w którym momencie możliwe było złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości, pominięcie twierdzeń skarżącego, że pojawienie się inwestora strategicznego mogło poprawić sytuację finansową Stowarzyszenia, nie przeprowadzenie dowodu na okoliczność, kiedy powstały przesłanki upadłościowe i dowolne przyjęcie tego momentu, brak oceny okoliczności objęcia 20% udziałów akcji w A. w aspekcie możliwości spłaty zobowiązań. Pełnomocnik strony zarzucił też naruszenie art. 84 Konstytucji poprzez dokonanie interpretacji przepisów podatkowych art. 107 i art. 116 w sposób sprzeczny z prawem, oraz naruszenie zasady zaufania obywatela do organów podatkowych, bowiem z decyzji restrukturyzacyjnej z 2002 roku wynikało, że Klub ma szansę prowadzenia działalności, a następnie w skarżonej decyzji wskazano, że kondycja finansowa Klubu w listopadzie 2001 roku uzasadniała złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości. W uzasadnieniu skargi Pełnomocnik strony podnosiła że organ nie uwzględnił okoliczności, iż egzekucja z majątku Klubu byłaby możliwa, gdyby tytuły wykonawcze zostały wystawione w pierwszym możliwym terminie. Wszczęcie zatem egzekucji w miesiącu grudniu 2003 roku uniemożliwiło zajęcie wskazanego w decyzji ciągnika Ursus C-360. Nieskuteczność egzekucji jest więc winą opieszałości organów egzekucyjnych za co nie można obarczać winą skarżącego. Zajęcie w odpowiednim czasie dostępnych środków majątkowych Klubu wyłączyłoby, zdaniem skarżącego, odpowiedzialność za przedmiotowe zobowiązania. Niestaranność w prowadzeniu postępowania egzekucyjnego organy podatkowe wykazały co do innych środków majątkowych Klubu, w tym co do objętych przez nią akcji A. W ocenie skarżącego, o braku wartości handlowej akcji powinien był orzec biegły skarbowy, który jednak nie został w sprawie powołany. Organ nie poszukiwał też aktywnie dowodów w celu rozpatrzenia sprawy, nie przeprowadził żadnego postępowania w kwestii majątku Klubu, jakie wskazał skarżący na etapie prowadzonych postępowań. W ocenie nie ustalono, kiedy Klub trwale zaprzestał płacenia długów. Wskazywanie w decyzji okresów 2001 i 2002 roku jako właściwych dla złożenia wniosku o postępowanie naprawcze lub upadłościowe, w okolicznościach egzekwowania części należności z majątku Klubu oraz uzyskania akcji w A., strona uznaje za dowolne. Strona podnosiła też, że za niezgłoszeniem wniosku o upadłość w 2003 roku przemawiają, zdaniem strony okoliczności podnoszone w odwołaniu tj. ciężka choroba i śmierć ojca, matura i egzamin wstępny na studia syna, depresja matki i tragiczna śmierć siostry żony. Okoliczności te nie były, jak twierdzi skarżący, przedmiotem oceny decyzji. Poza tym z uwagi na treść art. 133 Ordynacji podatkowej, postępowanie w sprawie powinno być prowadzone wobec wszystkich osób podlegających odpowiedzialności łącznie. Brak zawiadomienia zainteresowanego o toczącym się postępowaniu wobec pozostałych członków zarządu, uniemożliwia wykonywanie przysługujących praw. Skarżący nie wie z kim solidarnie odpowiada, co jego zdaniem pogarsza jego sytuację prawną. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Skarbowej wniósł o jej oddalenie, argumentując jak w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie mogła być uwzględniona, gdyż zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zgodne są z prawem i wydane zostały z zachowaniem wymogów procedury podatkowej. Stosownie do art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 ordynacji podatkowej ocenę dokonaną w decyzyjnym rozstrzygnięciu organu podatkowego poprzedzać musi wszechstronnie przeprowadzone postępowanie wyjaśniające co do stanu faktycznego sprawy, polegające na wyczerpującym zebraniu dowodów i ich rozpatrzeniu, przy czym zakres tego postępowania określony jest zawsze treścią przepisu prawa materialnego stanowiącego podstawę rozstrzygnięcia. Zakres postępowania dowodowego w niniejszej sprawie określał art. 116 § 1 i § 2 w związku z art. 116a ordynacji podatkowej, zgodnie z którym za zaległości podatkowe innych osób prawnych niż wymienione w art. 116 (innych niż spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne) odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie organów zarządzających tymi osobami, przy czym przesłanki tej odpowiedzialności wynikają z art. 116 mającego odpowiednie zastosowanie do tego kręgu osób. Mieszczą się w nim członkowie zarządu stowarzyszenia, a to w związku z art. 10 ust. 1 pkt 6, art. 11 ust. 3 i art. 17 ust. 1 ustawy – prawo o stowarzyszeniach (tekst jednolity: Dz. U. 2001 r. Nr 79 poz. 855 ze zm.). Orzeczenie odpowiedzialności podatkowej wobec członka zarządu stowarzyszenia zobowiązywało organ podatkowy do wykazania, że posiada ono zaległość podatkową z tytułu zobowiązań podatkowych, które powstały w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu oraz, że egzekucja z majątku stowarzyszenia okazała się w całości lub w części bezskuteczna. Wskazać bowiem należy, że orzekając o odpowiedzialności członka zarządu za zaległości podatkowe spółki, organ podatkowy jest obowiązany wykazać okoliczność pełnienia obowiązków członka zarządu w czasie powstania zobowiązania podatkowego, które przerodziło się w dochodzoną zaległość podatkową spółki oraz bezskuteczność egzekucji przeciwko spółce, natomiast ciężar wykazania którejkolwiek okoliczności uwalniającej od odpowiedzialności spoczywa na członku zarządu (por. wyrok NSA z dnia 6 marca 2003r., sygn. akt SA/Bd 85/03 (POP 2003/4/93), wyrok WSA w Warszawie z dnia 30 czerwca 2005 r., sygn. akt III SA/Wa 629/04 (LEX nr 181425), wyrok WSA w Warszawie z 7 września 2009 r., III SA/Wa 293/09 ( LEX nr 526440). Nie ma sporu pomiędzy stronami co do istnienia zaległości podatkowych Klubu z tytułu podatku od towarów i usług za miesiące od marca do lipca 2003 r., za które to miesiące Klub złożył do urzędu deklaracje na podatek VAT i nie wpłacił do budżetu państwa należności podatkowych wynikających z tych deklaracji, co doprowadziło do wystawienia w stosunku do tych zaległości tytułów wykonawczych. Strona nie zarzucała też nieprawidłowości w ustaleniu przez organy podatkowe czasookresu, w którym K. P. pełnił w Klubie funkcję członka zarządu: w maju 2001 r. skarżący wszedł w skład Zarządu Klubu i z wpisu w Krajowym Rejestrze Sądowym wynikało, że pełnił on tę funkcję aż do rozwiązania Stowarzyszenia w dniu 5 grudnia 2005 r., zasadne więc były ustalenia organu, że skarżący był członkiem zarządu w 2003 r., to jest w czasie powstania zaległości w podatku od towarów i usług. W odniesieniu do spornej pomiędzy stronami kwestii bezskuteczności egzekucji, wskazać należy, że ustalenia organu podatkowego co do faktów, iż egzekucja wobec Klubu okazała się co do tych należności bezskuteczna, znajdują oparcie w zgromadzonym materiale dowodowym. Wyczerpujący materiał dowodowy zebrany przez organy podatkowe na tę okoliczność wskazuje jednoznacznie, że pomimo podejmowanych działań przez dział egzekucyjny, egzekucja prowadzona wobec Klubu, była bezskuteczna. Ustalono bowiem, że Klub nie figuruje w rejestrach ewidencji gruntów, z dniem 5 grudnia 2005 r. Klub został rozwiązany, w toku czynności egzekucyjnych nie ustalono mienia pozwalającego zaspokoić egzekwowane należności, brak jest środków na rachunkach bankowych, ani też podmiot nie posiada innych składników majątkowych, w stosunku do których można by prowadzić egzekucję administracyjną, zaś co do akcji imiennych A. – nie posiadają one wartości handlowej a likwidatorzy Stowarzyszenia nie posiadali żadnych takich dokumentów. Jedynym składnikiem mienia podlegającym egzekucji (i w jej wyniku odebranym i sprzedanym był pojazd Autosan H9-21. Z akt sprawy wynikało ponadto, że postępowanie egzekucyjne w stosunku do Klubu prowadził też Komornik Sądowy Rewiru, które to postępowanie zakończyło się wydaniem postanowienia o umorzeniu postępowania egzekucyjnego (postanowienie z dnia 30 grudnia 2005 r.), z uwagi na bezskuteczność egzekucji. Odnośnie nieprowadzenia egzekucji z maty do judo (co podnosi pełnomocnik strony w skardze), należy skonfrontować powyższe twierdzenie strony z oświadczeniem J.T. z dnia 16 grudnia 2003 r., który podał iż jedynym majątkiem należącym do Klubu był ww.pojazd, a jak słusznie argumentował organ, organ podatkowy nie jest zobowiązany do aktywnego poszukiwania majątku podatnika – obowiązek wskazania majtku spoczywa na członku zarządu (art. 116 par. 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej). Oczywistym natomiast jest, iż aby egzekucja z składnika majątku Spółki mogłaby być prowadzona, składnik ten musi istnieć w czasie, kiedy to postępowanie jest prowadzone. Stanowisko organów w rozważanej kwestii było więc w pełni uzasadnione. W niniejszej sprawie pełnomocnik skarżącego w postępowaniu odwoławczym podnosił, że strona nie ponosi winy w niezgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki oraz nie wszczęciu postępowania zapobiegającego upadłości (układowego), gdyż przesłanka upadłości w postaci trwałego zaprzestania płacenia przez Spółkę długów wystąpiła już w 1999 r., a więc wówczas, gdy K.P. nie pełnił jeszcze obowiązków członka zarządu. Kwestionując tę argumentację, organ podatkowy powołał się na dane wynikające z dokumentacji księgowej Klubu, i nie kwestionując argumentacji skarżącego, iż problemy finansowe Spółki zaczęły pojawiać się już w roku 1999 uznał, na podstawie analizy ww. dokumentacji za lata 2001 i 2002 (co szczegółowo opisano w zaskarżonej decyzji), iż Klub zaprzestał stale spłacać swoje zobowiązania w listopadzie 2001 r. Jak już wskazano wyżej dokonana przez organ ocena ustaleń faktycznych nie była dowolna, bo wynikała ze zgromadzonego materiału dowodowego, który, zgodnie z tą oceną, wskazywał na trwający od listopada 2001 r. stan niemożności zaspokojenia przez Spółkę zobowiązań, w tym z tytułu podatków. Zawarte w skardze twierdzenie, że organ na okoliczność stwierdzenia w rozpatrywanym okresie stanu finansowego Klubu powinien powołać biegłego nie jest zasadne: art. 197 Ordynacji podatkowej uprawnia organ podatkowy do powołania biegłego w sytuacji, gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne. Przepis ten, pozostawiający w tej materii organowi swobode wyboru, dotyczy sytuacji, kiedy do wyjaśnienia konkretnych okoliczności faktycznych konieczne są wiadomości specjalne z zakresu poszczególnych dziedzin nauki. W ocenie Sądu z taką sytuacja nie mamy w sprawie do czynienia. W kontekście zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego obrazującego rosnący poziom zadłużenia Klubu na przestrzeni lat 2001-2003, odmowa przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego miała uzasadnienie w art. 188 Ordynacji podatkowej. O prawidłowości oceny organu świadczy fakt, że okoliczność trwałej niemożności spłaty zobowiązań przez Klub znany był skarżącemu, skoro podmiot wystąpił z wnioskiem o restrukturyzację zaległości podatkowych Spółki. Członek zarządu może uwolnić się od odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki tylko wówczas, gdy wykaże, iż nie ponosi winy nieumyślnej, a więc nie przewidywał i nie mógł w żaden sposób przewidzieć, że zaistniała w danym momencie sytuacja finansowa wymaga zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości bądź wszczęcie postępowania układowego w celu zapewnienia ochrony interesów wierzycieli (por. wyrok NSA z dnia 22 listopada 2006 r. - I FSK 189/06 - Lex 262145). Jak słusznie zauważył organ podatkowy, wniosek o ogłoszenie upadłości mógł zostać złożony już w listopadzie 2001 r., jednak, pomimo rosnących trudności finansowych i zadłużenia, pomimo, iż w 2003 r. Klub praktycznie zaprzestał prowadzenia działalności a jego konto bankowe było puste, wniosek taki nie został złożony. Dodać należy, że skoro zdaniem skarżącego miał on wiedzę o zaległościach podatkowych i trudnościach finansowych Klubu pojawiających się już w 1999 r., to tym bardziej, jako członek zarządu, znający sytuację finansową Klubu, powinien złożyć przedmiotowy wniosek. Z tych też względów nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja strony, iż organ podatkowy nie rozważył – w kontekście braku winy w niezgłoszeniu wniosku o upadłość – trudności rodzinnych strony w roku 2003. Prawidłowo przy tym organy wskazały, że przyjęcie funkcji związanej z prowadzeniem spraw zarządu Stowarzyszenia zobowiązywało do dołożenia należytej staranności w wykonywaniu związanych z tą funkcją obowiązków, wynikających ze statutu Stowarzyszenia i powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Okoliczność sprawowania tej funkcji społecznie i nie pobieranie z tego tytułu wynagrodzenia nie może mieć znaczenia w sprawie niniejszej. Na koniec, w odniesieniu do zarzutu skargi iż postępowanie przenoszące odpowiedzialność na członków zarządu Klubu prowadzone było odrębnie wobec wszystkich członków zarządu, wskazać iż odpowiedzialność osób trzecich określona w art. 116 Ordynacji podatkowej jest odpowiedzialnością solidarną. W uchwale z dnia 9 marca 2009 r., sygn. akt I FPS 4/08, na którą powołuje się strona, Naczelny Sąd Administracyjny wyraził pogląd, iż przepis art. 116 § 1 Ordynacja podatkowa nakłada na organ podatkowy obowiązek prowadzenia postępowania w przedmiocie odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki z o.o. wobec wszystkich osób mogących ponosić taką odpowiedzialność. W uzasadnieniu Sąd stwierdził, "że aczkolwiek pożądane byłoby prowadzenie jednego postępowania przeciwko wszystkim zobowiązanym osobom, do czego podstawy dostarcza art. 166 § 1 Ordynacji podatkowej, to w świetle regulacji procesowych nie może być poczytywane za błąd prowadzenie odrębnych postępowań, pod warunkiem że postępowania te obejmą wskazany wyżej krąg osób". W sprawie niniejszej organy podatkowe prowadziły odrębne postępowania w przedmiocie przeniesienia odpowiedzialności za zaległości Klubu w podatku od towarów i usług za okresy marzec- lipiec 2003 r. w stosunku do wszystkich osób, pełniących czasie powstania tych zaległości funkcję członka zarządu Uznając zatem, że zaskarżona decyzja prawa nie narusza, Sąd na podstawie art. 151 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), skargę oddalił.