II SA/Lu 802/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bogusław Wiśniewski (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia NSA Krystyna Sidor, Sędzia NSA Maria Wieczorek-Zalewska, Protokolant Starszy referent Beata Basak, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 8 lutego 2011 r. sprawy ze skargi W. Sz. na postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wstrzymania robót budowlanych i nałożenia określonych obowiązków I. uchyla zaskarżone postanowienie; II. zasądza na rzecz W. Sz. od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego kwotę 100 (sto) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania, Decyzją z dnia [...] Starosta zatwierdził projekt budowlany i udzielił H. S. pozwolenia na budowę budynku inwentarskiego z wewnętrznymi instalacjami, płytą gnojową oraz zbiornikiem na gnojowicę na działce nr 1753 położonej w J. W piśmie z dnia 1 października 2007 r., skierowanym do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego, W. S. (współwłaściciel działki sąsiedniej nr 1752) wniósł o zbadanie zgodności prowadzonych w następstwie tego pozwolenia robót budowlanych z treścią udzielonego pozwolenia. Zarzucił między innymi, że przy realizacji przedmiotowego obiektu nie wyznaczono prawidłowo obrysu budynku z wyznaczeniem repera wysokościowego oraz podwyższono ławę fundamentową o ok. 70 cm, co jego zdaniem, stanowi istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, uznając wniosek za uzasadniony, postanowieniem z dnia 18 sierpnia 2008r. w oparciu o art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2006 r. nr 156, poz. 118 ze zm.) wstrzymał roboty budowlane związane z budową przedmiotowego budynku inwentarskiego. W uzasadnieniu podano, iż inwestor zwiększył wymiary budynku z zatwierdzonych w projekcie 22,80m x 12,30m na 22,87m x 12,35m, a w ścianie wschodniej wykonał dodatkowo dwa otwory okienne o wymiarach 1,25 x 1,23 m. Organ wskazał ponadto, że poziom "zero" budynku wynosi 128,39 m (równy poziomowi izolacji poziomej) i jest wyższy od zatwierdzonego w projekcie o 29 cm. W jego ocenie zmiany te stanowią istotne odstępstwa od projektu budowlanego. Pozostałe odstępstwa stwierdzone w toku oględzin polegające na zmianie rodzaju materiału użytego do konstrukcji ścian zewnętrznych i wewnętrznych, wprowadzeniu zbrojenia do betonowych ław i ścian budynku, zmianie marki betonu, zmianie sposobu ocieplenia stropu przyziemia, zwiększeniu wysokości otworów drzwiowych, uznano za nieistotne. Organ zaznaczył jednak, że zostały one dokonane bez zgody projektanta, co stanowi naruszenie art. 36a ust. 6 Prawa budowlanego – zgodnie z którego treścią projektant dokonuje kwalifikacji zamierzonego odstąpienia oraz jest obowiązany zamieścić w projekcie budowlanym odpowiednie informacje (rysunek i opis) dotyczące odstąpienia. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z dnia [...] uchylił zaskarżone postanowienie i umorzył postępowanie przed organem I instancji. Zdaniem organu odwoławczego podniesienie rzędnej izolacji poziomej fundamentów o 29 cm w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego nie stanowi istotnego odstępstwa. W tym zakresie organ stwierdził, iż poziom zero budynku przyjmuje się umownie jako poziom posadzki parteru i nie musi się on pokrywać z poziomem izolacji fundamentów. W niniejszej sprawie posadzka wewnątrz budynku nie została jeszcze wykonana, a więc nie można mówić o niezachowaniu poziomu zero budynku. Rzędna izolacji poziomej ścian fundamentowych nie stanowi charakterystycznego parametru obiektu budowlanego, niezachowanie którego wymagałoby zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę w trybie art. 36a Prawa budowlanego. Zdaniem organu odwoławczego na obecnym etapie budowy nie można też twierdzić o zmianie wysokości czy kubatury przedmiotowego obiektu, gdyż jest on w trakcie realizacji. Ponadto dokonane zmiany nie naruszają zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz przepisów techniczno-budowlanych. Skoro dokonane przez inwestora zmiany nie są istotnymi w rozumieniu art. 36a Prawa budowlanego oraz nie naruszają innych przepisów to kwalifikacja zamierzonego odstąpienia oraz obowiązek zamieszczenia w projekcie budowlanym odpowiednich informacji (rysunków i opisów) dotyczących nieistotnego odstąpienia należy - zdaniem organu odwoławczego - do projektanta. Jednakże egzekwowanie powyższego nie jest objęte dyspozycją art. 50 i 51 Prawa budowlanego. Brak rysunków zamiennych, dotyczących nieistotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego skutkuje wniesieniem przez organ nadzoru budowlanego sprzeciwu w drodze decyzji zgodnie z art. 54 Prawa budowlanego. Po rozpoznaniu skargi W. S. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie wyrokiem z dnia 18 lutego 2009r. (sygn. akt II SA/Lu 786/08) uchylił postanowienie organu odwoławczego. Sąd podkreślił, że art. 36a ust. 5 prawa budowlanego nie definiuje przypadków istotnego odstępstwa od projektu budowlanego w sposób wyczerpujący. Kwalifikacja stopnia odstąpienia musi wynikać z wszechstronnego i dogłębnego rozważenia wszystkich okoliczności sprawy i jest pozostawiona uznaniu organu. Kwalifikacji odstąpienia dokonuje natomiast projektant ( art. 36a ust.6 ), który obowiązany jest zamieścić w projekcie budowlanym odpowiednie informacje. Według sądu już sam brak dokonania przez projektanta kwalifikacji odstępstwa wskazuje na naruszenie art. 36 ust.5 i 6 prawa budowanego. W konsekwencji nie ma podstaw do uznania, jak przyjął organ odwoławczy, że brak było podstaw do wstrzymania robót budowlanych w oparciu o art. 50 ust.1 pkt 4 prawa budowlanego. Sąd uznał także, że podniesienie rzędnej izolacji poziomej fundamentów, zmiana konstrukcji stropu, zmiana materiałów budowlanych użytych do konstrukcji ścian zewnętrznych, rezygnacja z wykonania nadproży i wykonanie dodatkowych otworów są istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego. Złożona przez H. S. skarga kasacyjna od powyższego wyroku została oddalona przez Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 25 czerwca 2010r.( II OSK 1273/09 ). W świetle akt sprawy za całkowicie gołosłowne i nie poparte żadnymi argumentami sąd II instancji uznał twierdzenie organu odwoławczego, że roboty budowlane nie były wykonywane w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia, bądź zagrożenie środowiska. NSA podzielił wyrażony w skardze pogląd, iż odstąpienia wymienione w ust. 5 art. 36a Prawa budowlanego stanowią katalog zamknięty (wyliczenie przypadków kompletne), nie podlegający wykładni rozszerzającej oraz zgodził się, że ocena co do tego, czy dane odstępstwo jest istotne, czy też nieistotne, należy w pierwszej kolejności do projektanta, a jeżeli ma to miejsce bez jego akceptacji, to musi to stanowić przedmiot wszechstronnego i dogłębnego rozważenia wszystkich okoliczności sprawy, dokonanych przez właściwe organy a w razie wątpliwości z udziałem ekspertów i biegłych. W tym kontekście NSA wywiódł, że sam brak dokonania przez projektanta kwalifikacji popełnionego odstąpienia nie przesądza o jego uznaniu za istotne. Podkreślił, że przed wszczęciem postępowania w trybie art. 50-51 Prawa budowlanego, organy powinny skorzystać z możliwości jakie stwarza przepis art. 81c ust. 2 tej ustawy, żądając przedstawienia niezbędnych ocen technicznych lub ekspertyz. Również na podstawie art. 50 ust. 3 Prawa budowlanego można na inwestora nałożyć obowiązek przedstawienia: inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych lub odpowiednich ocen technicznych bądź ekspertyz, na co słusznie zwraca się uwagę w zaskarżonym wyroku. Zdaniem sądu organy nadzoru budowlanego prowadzące postępowanie nie wykorzystały wszystkich możliwości, jakie dają przepisy Prawa budowlanego, a do czego obligują też przepisy kodeksu postępowania administracyjnego. NSA zwrócił uwagę, że brak istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, nie oznacza, że nie ma innych powodów do wstrzymania prowadzenia robót budowlanych na podstawie art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego.. W przypadku braku istotnych odstępstw organy powinny rozważyć, czy nie mają tu miejsca przyczyny wstrzymania robót budowlanych określone w art. 50 ust. 1 pkt 1 lub 2, a następnie, czy nie powinien mieć zastosowania np. art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. Ponadto, dokonując kwalifikacji odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę w oparciu o przepisy art. 36a ust. 5, należy brać również pod uwagę inne przepisy Prawa budowlanego, mające charakter zasad ogólnych, jak np. art. 4, 5 i 9 Prawa budowlanego, których nie wolno naruszyć w żadnym przypadku. Po ponownym rozpoznaniu zażalenia Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił postanowienie i sprawę przekazał do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W uzasadnieniu podano, że powinna ona zostać rozpoznana z uwzględnieniem wyroków sądów administracyjnych, albowiem zgodnie z art. 153, w związku z art. 170 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153 poz. 1270 ze zmianami ) ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w prawomocnym orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia. Organ odwoławczy zaznaczył, że sprawa wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części, gdyż powinna być rozstrzygnięta na podstawie aktualnego stanu faktycznego. Zwrócono także uwagę, że należy zbadać, czy prowadzone roboty nie naruszają prawa i warunków pozwolenia w zakresie ukształtowania terenu wokół realizowanego budynku i czy na skutek ewentualnych zmian ukształtowania terenu wody opadowe nie są kierowane na teren sąsiedniej nieruchomości. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego W. S. zarzucił organowi odwoławczemu nieuwzględnienie treści wyroków sądów administracyjnych zapadłych w sprawie. Zdaniem skarżącego jest to celowe i świadome uchylanie się od obowiązków wskazanych w tych wyrokach po to tylko, aby inwestor mógł prowadzić budowę. Tymczasem już stwierdzenie, że budynek odbiega wysokością i kubaturą od projektu budowlanego powinien skutkować wstrzymaniem robót budowlanych. Skarżący zwrócił uwagę, że sugestie organu odwoławczego o konieczności wyjaśnienia wszystkich odstępstw skutkuje kontynuacją budowy i możliwością powstawania kolejnych odstępstw. W konsekwencji takiego rozumowania nie byłoby nigdy podstaw do wstrzymania budowy. Zauważył ponadto, że inwestor chce dokonać podziału działki nr 1753, przez co usiłuje uniknąć usunięcia ziemi pozostałej po wykopach. Nowi właściciele nie będą bowiem związani wyrokiem sądu, który dotyczy tylko H. S. Tymczasem spływająca z tej działki, oraz z dachów budynków woda zalewa jego nieruchomość, przez co osiadają fundamenty posadowionych na niej budynków. Stąd też sprzeciwia się podziałowi działki 1753. Skarżący domagał się dokonania inwentaryzacji budowy, sporządzenia ekspertyzy technicznej z której wynikałoby, czy wobec stwierdzonych odstępstw, budynek może być eksploatowany zgodnie z art. 5 prawa budowlanego, ewentualnie czy nie jest wymagane przedstawienie projektu zamiennego. Domagał się ponadto nakazania usunięcia nadmiaru nawiezionej ziemi z działki inwestora, pochodzącej z wykopów oraz wnosił o zawieszenie postępowania w sprawie podziału działki nr 1753 do czasu zakończenia budowy tuczarni i odbioru technicznego przez władze budowlane. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, podtrzymując dotychczasową argumentację wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: W świetle art. 138 § 2 kpa nie budzi zastrzeżeń pogląd, według którego organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania, wówczas, gdy organ pierwszej instancji albo w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego albo przeprowadzone postępowanie wyjaśniające nie jest wystarczające do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy i jednocześnie brak podstaw do zastosowania przez organ odwoławczy przepisu art. 136 kpa tj. przeprowadzenia przez organ odwoławczy dodatkowego (uzupełniającego) postępowania dowodowego. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym utrwalony jest pogląd, że decyzja kasacyjna powodująca przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji nie może być podjęta w sytuacjach innych niż te, które zostały określone w art. 138 § 2 k.p.a. Żadne inne wady postępowania, ani wady decyzji podjętej w postępowaniu pierwszoinstancyjnym nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji kasacyjnej, o której mowa w omawianym przepisie. Uchylenie bowiem decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania temu organowi jest instytucją o charakterze wyjątkowym, stanowiącym wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygania sprawy przez organ odwoławczy (uchwała Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 1997 r. III ZP 5/96; uchwała NSA z dnia 4 maja 1998 r., FPS 2/98, ONSA 1998 nr 3, poz. 79). Jeżeli organ odwoławczy nie ma wątpliwości, co do stanu faktycznego i nie stwierdził potrzeby przeprowadzenia dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie stosownie do treści przepisu art. 136 k.p.a., to wówczas ma obowiązek zastosowania instytucji reformacji i orzec co do istoty sprawy (wyrok NSA z dnia 15 maja 2008 r. II GSK 57/08 Legalis, wyrok NSA z dnia 19 września 2006 r. I OSK 884/06 LEX nr 321129, wyrok z dnia 13 lutego 2002 r. V SA 1680/01 LEX 109328 ). Słusznie zauważył Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 czerwca 1999 r. (III RN 7/99 OSNAPiUS 2000/9/338), że organ odwoławczy czyniąc użytek z przepisu art. 138 § 2 kodeksu postępowania administracyjnego powinien w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej nie tylko przekonująco uzasadnić istnienie przesłanek wymienionych w tym przepisie, lecz także wskazać, z jakich przyczyn nie zastosował przepisu art. 136 kpa. Z uzasadnienia zaskarżonego postanowienia nie sposób wywieść na czym opierał swoje stanowisko organ odwoławczy dowodząc konieczności przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części. Zauważyć należy, że w sprawie przeprowadzono już trzykrotne oględziny budynku; 6 listopada 2007r., 12 marca 2008r. i 5 sierpnia 2008r. przy czym te ostatnie były przeprowadzone przy udziale biegłego geodety, który stwierdził niezgodną z projektem zagospodarowania rzędną ławy fundamentowej. Co więcej sam organ odwoławczy w decyzji z dnia 30 czerwca 2008r. podał, że istotnym odstępstwem są zmiany, które dotyczą zakresu objęte projektem zagospodarowania działki lub terenu, co dotyczy także charakterystycznych rzędnych określonych w projekcie, a ustalenia w tym zakresie miały być potwierdzone przez biegłego geodetę. Z treści postanowienia organu I instancji wynika jednoznacznie, że swoje wnioski opierał właśnie na wynikach oględzin budynku, uznając naruszenie rzędnej posadowienia fundamentów za istotne odstępstwo od projektu. Organ w ogóle nie odniósł się do tej kwestii, która przecież mogłaby stanowić samodzielną przesłankę wstrzymania robót, uzasadniając swoje stanowisko wyłącznie związaniem oceną prawną wyrażoną w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego i Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na podstawie art. art.153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), który stanowi, że ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia. Oczywistym jest, co wynika z utrwalonych poglądów w judykaturze, iż "ocena prawna wyrażona w orzeczeniu wiąże w sprawie ten sąd oraz organ‘’ oznacza, że ilekroć dana sprawa będzie przedmiotem rozpoznania przez ten sąd lub organ , tylekroć będą one związane oceną prawną wyrażoną w tym orzeczeniu, jeżeli nie zostanie ono uchylone lub nie ulegną zmianie przepisy (patrz: wyrok SN z 25 lutego 1998 r., III RN 130/97, OSNAPiUS 1999, Nr 1, poz. 2; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 lutego 2007 r., sygn. akt I OSK 407/06). Ocena prawna może dotyczyć stanu faktycznego, wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego, prawidłowości korzystania z uznania administracyjnego, jak i kwestii zastosowania określonego przepisu prawa jako podstawy do wydania decyzji administracyjnej. Zauważyć jednak należy, że właśnie Naczelny Sąd Administracyjny w swoim wyroku z dnia 25 czerwca 2010r. zaznaczył, że z uwagi na liczne odstępstwa i nieprawidłowości przy budowie budynku jakie były zgłaszane w toku postępowania przez skarżącego, w tym konstrukcyjne, powinny skłonić organ odwoławczy do rozważenia, czy niezależnie od badania charakteru odstępstw budynek spełnia wszystkie wymagania wymienione w art. 5 prawa budowlanego, które stanowią niejako katalog i wzorzec podstawowych wymagań w budownictwie. Zdaniem sądu w tym kontekście należało rozważyć, czy wstrzymanie robót budowlanych nie może znaleźć oparcia w przesłankach określonych w art. 50 ust.1 pkt 1 lub 2 prawa budowlanego, które są przecież niezależne od przesłanki określonej w art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy. Z kolei ocena, czy przesłanki wymienione w powołanych przepisach istotnie zachodzą powinna znaleźć odzwierciedlenie w zaskarżonym postanowieniu. Skoro podstawy określone w art. 50 ust. 1 pkt.1 i 2 są samodzielne, stwierdzenie istnienia którejkolwiek z nich byłoby wystarczające dla wstrzymania robót budowlanych, bez potrzeby konieczności przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego w zakresie odstępstw. Jeśli jednak organ uznał, że istnieje taka konieczność winien wykazać podstawy uzasadniające odstąpienie od jego przeprowadzenia we własnym zakresie. Przypomnieć ponadto należy, iż związanie organu oraz sądu pierwszej instancji oceną prawną dokonaną przez ten sąd w poprzednim postępowaniu nie obejmuje kwestii ustaleń oraz oceny stanu faktycznego sprawy dokonanych przy jej ponownym rozpoznaniu (wyrok NSA z dnia 11 lutego 2010r. I OSK 1269/09, por. wyrok NSA z dnia 25 stycznia 2007 r., I FSK 490/06 oraz wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2006 r., I FSK 506/05). Organ powinien zatem rozważyć, czy w dacie rozpoznania zażalenia nie upłynął już termin ważności postanowienia określony w art. 50 ust. 4 prawa budowlanego. Termin ten bowiem biegnie od dnia doręczenia postanowienia, inaczej niż termin do wydania decyzji w oparciu o art. 51 ust. 1 , który biegnie od dnia wydania postanowienia. Podkreślić przy tym należy, że z akt sprawy nie wynika, aby w ogóle jakakolwiek decyzja w oparciu o art. 51 ust. 1 była podejmowana. Bez znaczenia jest przy tym fakt orzekania w sprawie przez sądy administracyjne, skoro jak się uznaje, wydanie decyzji w terminie wskazanym w art. 50 ust. 4 nie powoduje bezprzedmiotowości rozpoznania zażalenia ( wyrok NSA z dnia 27 września 2002r. IV SA 2174/00 ONSA 2003/4/137), podobnie jak upływ terminu wynikającego z art.50 ust.4 nie stanowi przeszkody do kontroli legalności samego postanowienia opartego na przepisie art. 50 ust. 1 przez sąd administracyjny ( wyrok NSA z dnia 24 września 2009r. II OSK 1708/08 Legalis). Po jego upływie postanowienie traci ważność niezależnie od tego czy jest ostateczne czy też nie. Jeżeli zaś termin dwóch miesięcy od doręczenia upłynie w trakcie postępowania odwoławczego organ odwoławczy winien umorzyć postępowanie - (Zdzisław Kostka Prawo budowlane Komentarz Wyd. Ośrodek Doradztwa i Doskonalenia Kadr spółka z o.o Gdańsk 2007 str.167). Organ winien także wziąć pod uwagę stan realizacji budynku. Na rozprawie przed sądem inwestor stwierdził, że budynek został już wybudowany, a nawet zostały w nim zamontowane okna. W takich okolicznościach postępowanie dotyczące wstrzymania prowadzenia robót budowlanych również należałoby uznać za bezprzedmiotowe. W takiej bowiem sytuacji wydania decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 nie poprzedza postanowienie o wstrzymaniu robót budowlanych. W konsekwencji wydanie decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 nie jest ograniczone terminem. Zatem upływ dwumiesięcznego terminu, o którym mowa w art. 51 ust. 1 ustawy nie stoi na przeszkodzie do wydania decyzji w trybie art. 51 ust. 1 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy (wyrok NSA z dnia 11 grudnia 2009r. II OSK 1948/08 Legalis , wyrok NSA z dnia 12 października 2007r. II OSK 629/07 Legalis). Z tych względów na podstawie art. 145 § 1 pkt.1 lit. a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U nr 153, poz. 1270 ze zmianami) zaskarżone postanowienie należało uchylić. O kosztach orzeczono na podstawie art. 205 § 1 w związku z art. 200 wspomnianej ustawy.