III SA/Lu 152/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Ibrom (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Marta Laskowska-Pietrzak, Sędzia WSA Iwona Tchórzewska, Protokolant Starszy asystent sędziego Małgorzata Olejowska, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 4 września 2018 r. sprawy ze skargi D. P. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] stycznia 2018 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2018 r., nr [...], po rozpatrzeniu odwołania D. P., Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] utrzymał dnia w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego w [...] z dnia [...] września 2017 r., nr [...] w sprawi wymierzenia D. P. kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Zaskarżona decyzja wydana została w następującym stanie sprawy. W dniu [...] marca 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 z późn. zm.), dalej jako "ustawa o grach hazardowych" lub "u.g.h.", w lokalu [...] w [...]. W toku prowadzonej kontroli ujawnili urządzenia do gier LAXUS MAX CASH, CASINO GAMES, MAX CASH MULTIGAME NR 1207, MAX CASH MULTIGAME NR 917, CASINO GAMES, LAXUS MAX CASH MULTIGAME. W wyniku czynności sprawdzających ustalono, że wyżej wymieniony lokal należy do D. P. (dalej jako "skarżący"). Postanowieniem z dnia [...] października 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na tych automatach poza kasynem gry. Na podstawie przeszukania i oględzin, zatrzymania rzeczy, przesłuchania świadków, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu na automatach oraz przeprowadzonego dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w [...] ustalono, że gry urządzane na kontrolowanych automatach miały charakter losowy i komercyjny. Decyzją z dnia [...] września 2017 r. Naczelnik Urzędu Celno-Skarbowego w [...] (dalej jako "organ I instancji") wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 72 000 zł za urządzenie gier na wyżej wymienionych automatach do gry poza kasynem gry. W wyniku rozpatrzenia odwołania skarżącego, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] (dalej jako "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") decyzją z dnia [...] stycznia 2018 r. utrzymał w mocy decyzję organu I Instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment na wyżej wymienionych automatach. W wyniku eksperymentu stwierdzono, że automaty umożliwiają rozgrywanie gier o wygrane pieniężne i rzeczowe oraz wypłatę pieniędzy (automaty: LAXUS MAX CASH, MAX CASH MULTIGAME NR 1207, MAX CASH MULTIGAME NR 917, LAXUS MAX CASH) lub wygrane rzeczowe (dwa automaty CASINO GAMES). Wygraną rzeczowa była możliwość kontynuacji prowadzenia gier z wykorzystaniem punktów uzyskanych w poprzedniej grze. Organ ustalił, że skarżący na podstawie umowy najmu z dnia [...] sierpnia 2013 r. wynajmował wyżej wymieniony lokal i dysponował ujawnionymi w lokalu automatami. Powyższy lokal nie był objęty koncesją na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. Organ II instancji podniósł, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471, w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.), dalej jako "ustawa o grach hazardowych" lub w skrócie "u.g.h.", karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Urządzającym gry na automatach jest skarżący, prowadzący lokal, w którym znajdowały się automaty. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie D. P. zaskarżył decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] w całości. Skarżący wniósł o uchylenie decyzji organu I i II instancji, umorzenie postępowania oraz zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucił: 1. wydanie decyzji przy braku materialnoprawnej podstawy, tj. w oparciu o treść art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., który to przepis przestał obwiązywać z dniem 1 kwietnia 2017 r., co oznacza że została wydana decyzja wymierzająca karę, która nie jest znana porządkowi prawnemu obowiązującemu w chwili wydania zaskarżonej decyzji; 2. rażące naruszenie art. 12 ustawy z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, poprzez jego zignorowanie i pominięcie, że ustawodawca wprowadzając nowelizację art. 89 ustawy o grach hazardowych z dniem 1 kwietnia 2017 r. uchylił wskazany przepis w dotychczas obowiązującym brzmieniu (tj. do dnia 31 marca 2017 r.), jak również w przepisach przejściowych nie przewidział możliwości prowadzenia w tym zakresie postępowań wedle dotychczas obwiązujących przepisów, natomiast art. 89 ustawy o grach hazardowych w nowym brzmieniu (obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r.), z uwagi na zasadę lex retro non agit - nie może działać wstecz i tym samym odnosić się do spraw wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017 r.; Skarżący dodatkowo zarzucił: 1. rażące naruszenie art. 200 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201) poprzez zaniechanie poinformowania strony o możliwości wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego przed wydaniem zaskarżonej decyzji w I instancji; 2. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE L 204 z 21 lipca1998 r., str. 37, z późn. zm., zwanej dalej dyrektywą 98/34 w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt la, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez niewłaściwe zastosowanie ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy urządzenia nie podlegają regulacji przedmiotowej ustawy, a ponadto wymieniona ustawa nie podlega stosowaniu (w szczególności art. 6, 14 i inne ustawy) z uwagi na brak dopełnienia obowiązku notyfikacji, a zatem przepisy ustawy i tak nie mogą mieć zastosowania wobec skarżącego wobec ich bezskuteczności; 3. art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych poprzez ich zastosowanie, w sytuacji kiedy z treści opisu gry (zarówno w protokole kontroli jak i protokole badania) wynika, iż urządzenie nie spełnia przesłanek określonych definicją ustawową, z uwagi na brak występowania wygranej rzeczowej, tj. uzyskania punktów umożliwiających przedłużenie czasu gry lub rozpoczęcie nowej gry, gdyż brak jest wskazania jakiej wartości wygraną na urządzeniu można było uzyskać, celem ustalenia czy w ogóle występowała (np. poprzez określenie ile gier w zamian za uzyskane punkty można było wygrać, lub też o jaki czas przedłużana była gra); 4. rażące naruszenie art. 89 ustawy o grach hazardowych poprzez nałożenie kary nie na urządzającego gry, lecz na wynajmującego powierzchnię innemu podmiotowi gospodarczemu, przy braku jakiegokolwiek dowodu na okoliczność, iż to strona urządzała gry; 5. przepisów art. 180 w zw. z art. 121 § 1, 122 Ordynacji podatkowej poprzez nieprzeprowadzenie jakiegokolwiek postępowania dowodowego pozwalającego na ustalenie najistotniejszych okoliczności w sprawie, a w szczególności wyjaśniania zasad funkcjonowania urządzeń, zwłaszcza, że opis "eksperymentu" sporządzonego przez celników w trakcie kontroli wykazuje wyłącznie ignorancję techniczną autorów protokołu kontroli i "badania" w zakresie zasad funkcjonowania urządzeń; 6. przepisów art. 180 w zw. z art. 121 § 1 i 122 Ordynacji podatkowej poprzez nieprzeprowadzenie jakiegokolwiek dowodu w sprawie pozwalającego na ustalenie, kto urządzał gry na przedmiotowych urządzeniach i czy stanowią one gry w rozumieniu którejkolwiek z definicji art. 2 ustawy o grach hazardowych; 7. art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych wobec zastosowania sankcji określonej w wyżej wymienionym przepisie prawa w stosunku do osoby fizycznej, która nie spełnia wymogów określonych dla podmiotów mogących ubiegać się o koncesję lub zezwolenie (art. 6 ust. 4), dlatego też brak jest możliwości sankcjonowania karą określoną tym przepisem osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą - w sytuacji gdy przepis odnosi się wyłącznie do spółek kapitałowych; 8. rażące naruszenie art. 89 ustawy poprzez wymierzenie kary nie w stosunku do urządzającego gry, lecz do wynajmującego nieruchomość innemu podmiotowi gospodarczemu, na której to powierzchni wynajmowanej prowadzona przez podmiot trzeci była działalność, przy czym ustawodawca jasno i klarownie ustalił, iż karę wymierzyć należy uradzającemu gry, a nie dzierżawcy nieruchomość; 9. art. 89 ustawy o grach hazardowych, poprzez utożsamianie urządzającego gry z "najemcą" nieruchomości; 10. błąd w ustaleniach stanu faktycznego, polegający na przyjęciu, że urządzenia spełniają definicję gier na automatach określoną art. 2 ust. 3 i 4 ustawy przy braku ustalenia możliwości wypłaty jakiejkolwiek wygranej (art. 2 ust. 3), wartości wygranej rzeczowej, tj. liczby gier uzyskanych na skutek wygranych punktów gry lub też ilości czasu pozwalającego na przedłużenie czasu gry (art. 2 ust. 4); 11. przepisów art. 190 w zw. z art. 216 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez brak włączenia w poczet materiału dowodowego jakiegokolwiek dowodu; 12. przepisów art. 190 Ordynacji podatkowej poprzez zaniechanie powiadomienia strony o przeprowadzanym dowodzie z opinii biegłego (chociaż organ nawet nie wspomina jakiego i kiedy dowód miał być przeprowadzony jak również nie włączył domniemanej opinii w poczet materiału dowodowego), przez co uniemożliwił stronie czynny udział we wskazanej czynności dowodowej; 13. brak przeprowadzenia w myśl art. 180 Ordynacji podatkowej dowodów, które pozwoliłyby na ustalenie najistotniejszych w sprawie okoliczności, tj. okoliczność zasad funkcjonowania urządzeń oraz okoliczność ustalenia, kto urządzał gry, w tym: - dowodu z przesłuchania strony, którym ustawodawca nadaje odmienne znaczenie - na okoliczność ustalenia do kogo należały urządzenia, kto je wstawił do lokalu, kto je obsługiwał i serwisował, kto je rozliczał i czerpał z nich dochody, kto instruował w zakresie zasad ich funkcjonowania; - przesłuchania celników, którzy przeprowadzali czynności kontrolne oraz quasi eksperyment - na okoliczność wykazania, iż nie posiadają żadnej wiedzy merytorycznej do przeprowadzania gry na urządzeniach, oceny zasad funkcjonowania urządzeń; - dowodu z opinii biegłego - z udziałem strony - zgodnie z art. 190 Ordynacji podatkowej, jak również dowodu z oględzin urządzeń - na okoliczność ustalenia zasad funkcjonowania urządzenia; 14. błąd w ustaleniach stanu faktycznego polegający na przyjęciu, że urządzenia spełniają definicję gier na automatach określona art. 2 ust. 3 i 4, przy jednoczesnym braku ustalenia wartości wygranej rzeczowej, tj. liczby gier uzyskanych na skutek wygranych punktów gry lub też ilości czasu pozwalającego na przedłużenie czasu gry; 15. art. 155 § Ordynacji podatkowej w zw. z art. 122 Ordynacji podatkowej - poprzez wezwanie strony do udzielenia informacji, bez których brak jest możliwości poczynienia stosownych ustaleń stanu faktycznego w sprawie, a następnie bez dokonania tychże ustaleń wydanie decyzji bez dokonania jakichkolwiek ustaleń faktycznych w sprawie; 16. art. 127 Ordynacji podatkowej - poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności i brak przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania dowodowego w sprawie przed wydaniem decyzji w II instancji. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje: Skarga podlega oddaleniu. Istota sporu prawnego w badanej sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Głównym zarzutem skargi jest wydanie decyzji i wymierzenie kary pieniężnej bez podstawy prawnej z uwagi na zmianę przepisów ustawy o grach hazardowych. Analiza akt sprawy prowadzi do wniosku, że przepisy ustawy o grach hazardowych w okolicznościach faktycznych sprawy zostały przez organ zastosowane prawidłowo. Kara pieniężna w niniejszej sprawie została wymierzona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. Zgodnie z powołanymi przepisami, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12 000 zł od każdego automatu. W dniu 1 kwietnia 2017 r. weszły w życie zmiany w ustawie o grach hazardowych, wprowadzone ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 88), dalej jako "ustawa zmieniająca". Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r., wysokość kary pieniężnej w przypadku gier na automatach wynosi 100 tys. zł od każdego automatu. W niniejszej sprawie skarżącemu wymierzono karę pieniężną za stwierdzone w dniu [...] marca 2015 r. urządzanie gier na automatach poza kasynem na sześciu automatach. Decyzja organu I instancji została wydana w dniu [...] września 2017 r., a zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] - w dniu [...] stycznia 2018 r. W dacie czynu - urządzania gier na automatach poza kasynem gry obowiązywały przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obwiązującym do dnia 31 marca 2017 r., a obie decyzje zostały wydane po dniu 1 kwietnia 2017 r., czyli gdy obowiązywały już przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw Wbrew zarzutom skarżącego nie istnieje żadna reguła, która nakazywałaby w tej sytuacji umorzenie postępowania administracyjnego. Z ugruntowanego już orzecznictwa sądowoadministracyjnego wynika, że przy ocenie przepisów dotyczących deliktu administracyjnego, sankcja administracyjna za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa powinna być wymierzona na podstawie przepisów obowiązujących w dacie zdarzenia, tj. naruszenia zakazu. W odniesieniu do decyzji nakładających karę pieniężną za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa, bez wątpienia stosunek administracyjnoprawny (materialny) pomiędzy stroną a organem administracji publicznej w takiej sprawie nawiązuje się (powstaje) z datą zdarzenia, ponieważ ten moment wyznacza treść obowiązku administracyjnoprawnego, a decyzja administracyjna wydana w takiej sprawie konkretyzuje stosunek administracyjnoprawny oraz potwierdza niejako jego istnienie, określając wysokość sankcji za naruszenie obowiązku, wynikającego z przepisów prawa co prowadzi do wniosku, że stanem prawnym miarodajnym dla prawnej oceny danego zdarzenia jest stan prawny z daty jego zaistnienia (vide uchwała składu 7 sędziów NSA z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06, wyrok NSA z dnia 30 sierpnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1358/18). W razie kolizji, czy w sprawie ma zastosowanie przepis dotychczasowy, czy nowy, przyjmuje się, że przepis dotychczasowy ma zastosowanie, jeżeli pod jego rządem powstał (zmienił się albo wygasł) stosunek prawny, którego treść została bezpośrednio wyznaczona przez ten przepis. Jeżeli zatem w sprawie mamy do czynienia ze zdarzeniem prawnym, które zaistniało jako zdarzenie zamknięte i zakończone pod rządami dawnego prawa, to skutki tego zdarzenia muszą być oceniane zgodnie z prawem obowiązującym w dacie jego zaistnienia (por. wyrok NSA z dnia 21 listopada 2013 r., sygn. akt II GSK 1186/12, wyrok NSA z dnia 6 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 2385/11). W świetle powyższego stwierdzić należy, że w niniejszej sprawie organy prawidłowo zastosowały przepisy art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie deliktu ([...] marca 2015 r.), w brzmieniu sprzed nowelizacji. Stwierdzone naruszenie zakończyło się w dniu kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych [...] marca 2015 r., kiedy obowiązywał art. 89 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. Za nieuzasadnione należy również uznać pozostałe zarzuty skargi. Postępowanie w niniejszej sprawie przeprowadzone było zgodnie z wymogami proceduralnymi Ordynacji podatkowej, w szczególności zgodnie z regułami przewidzianymi m.in. w przepisach: art. 121 § 1, art. 122 § 1, art. 123, art. 180 § 1 i art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201 z późn. zm.), dalej jako "Ordynacja podatkowa". W postępowaniu wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy, a ustalenia faktyczne dokonane zostały prawidłowo. Nie jest uzasadniony zarzut niepoinformowania strony o możliwości wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego przed wydaniem decyzji I instancji. Z akt sprawy wynika, że postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2017 r. Naczelnik Lubelskiego Urzędu Celno-Skarbowego w [...] (k. 112 akt adm.) zawiadomił pełnomocnika skarżącego o możliwości wypowiedzenia się w zakresie zebranego materiału dowodowego. Z akt sprawy wynika, że skarżącemu zapewniono czynny udział w postępowaniu oraz możliwość wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Wbrew zarzutom skargi, skarżący skorzystał z przysługujących mu uprawnień i aktywnie uczestniczył w postępowaniu administracyjnym. Skarżący reprezentowany był przez profesjonalnego pełnomocnika, który składał liczne pisma procesowe i zgłaszał dowody. Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych, stwierdzić należy co następuje: Ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1). Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. (w brzmieniu obowiązującym w dniu kontroli [...] marca 2015 r.) grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Zgodnie z art. 3 ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle przepisów powołanej ustawy zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.). W sprawie niniejszej nie było sporne, że skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry. W przypadku naruszenia powyższych zasad, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewiduje nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który przewiduje, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgromadzony materiał dowodowy wskazuje, że na skontrolowanych automatach urządzane były gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W celu ustalenia charakteru gier funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment, polegający na rozegraniu gier kontrolnych na urządzeniach. Eksperyment zarejestrowany został przy pomocy urządzenia nagrywającego i szczegółowo opisany w protokole oględzin z dnia [...] marca 2015 r. W ocenie sądu nie ma żadnych podstaw, aby kwestionować wartość dowodową przeprowadzonego w toku kontroli eksperymentu. Wymaga podkreślenia, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Obowiązująca w dacie kontroli ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1799 z późn. zm.) dopuszczała w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Nie było więc przeszkód do skorzystania w postępowaniu prowadzonym przez organy celne również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega wszechstronnej, swobodnej ocenie organów celnych, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej). Nie ma też podstaw do kwestionowania w rozpoznawanej sprawie wystąpienia "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwiał funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie. W badanej sprawie opis przeprowadzonego eksperymentu jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Przeprowadzone na badanym urządzeniu gry kontrolne wykazały, że gry mają charakter losowy, niezależny od umiejętności czy zręczności gracza. Ponadto nagranie z eksperymentu poddane zostało w postępowaniu karnym skarbowym ekspertyzie, przeprowadzonej przez biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w [...]. Wyniki ekspertyzy zostały wykorzystane jako dowód w postępowaniu administracyjnym w niniejszej sprawie. Sporządzona przez biegłego opinia z [...] października 2015 r. jest w odniesieniu do automatów jednoznaczna. Jasno stwierdza, że są to urządzenia elektroniczne, umożliwiające rozgrywanie gier o charakterze losowym, służące do celów komercyjnych, gdyż warunkiem uruchomienia gry jest zasilenie automatu pieniędzmi, a wynik gry nie jest uzależniony od zręczności grającego. Wnioski zawarte opinii potwierdziły zatem wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Podkreślić należy, że biegły jednoznacznie stwierdził, że także dwa urządzenia, które nie wypłacały wygranych pieniężnych są automatami do gier losowych, spełniają zatem definicję automatów do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W orzecznictwie dominuje pogląd, że właściwy organ celny, prowadzący postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, uprawniony jest do czynienia ustaleń dotyczących charakteru danej gry. Organ celny ma więc kompetencję do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń sąd nie znalazł żadnych podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, które doprowadziły organy do kluczowych wniosków. W ocenie sądu nie zasługują również na uwzględnienie argumenty skarżącego w zakresie, w jakim wywodzi, że jako podmiot będący najemcą powierzchni lokalu pod automat do gier, który nie podejmował żadnych innych czynności z zakresie automatu, nie może ponosić sankcji administracyjnej, określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry". Urządzić oznacza "zorganizować, wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty, rzeczy, zaopatrzyć w coś" (Uniwersalny Słownik Języka Polskiego, tom 4, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2003, str. 276). Skoro urządzanie oznacza stworzenie warunków czy zorganizowanie, to "urządzającym gry" jest ten, kto stwarza warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Będzie to zatem każdy podmiot, który uczestniczy w procesie udostępniania graczom automatów do gier, nie tylko ten, który jest właścicielem automatów i sam je eksploatuje w swoim lokalu, umożliwiając grę osobom trzecim. Ocena, czy dany podmiot urządza gry na automatach poza kasynem gry należy do organu i zależna jest od ustaleń faktycznych w konkretnej sprawie. Niejednokrotnie urządzającym gry będzie więcej niż jeden podmiot. Zapewnienie możliwości gry wymaga bowiem wielu różnych działań: udostępnienia lokalu, w którym gry mogą być prowadzone, stworzenia w nim odpowiednich warunków dla graczy, zapewnienia źródła energii elektrycznej do zasilania automatów, podejmowania czynności mających na celu utrzymanie automatów w stanie gotowości i zdatności do gry, zorganizowania ewentualnych przeglądów i napraw, dbania, by zapewnione były środki na ewentualne wygrane, odbierania pieniędzy wpłacanych przez graczy i innych czynności, które okażą się niezbędne, by gry na automatach mogły być prowadzone. Czynności te mogą być wykonywane przez różne podmioty. Jak wynika z akt sprawy, skarżący dysponował lokalem o nazwie "[...]" w [...] na podstawie umowy najmu z dnia [...] sierpnia 2013 r., zawartej pomiędzy D. C. i M. C. jako wynajmującymi a D. P. jaką najemcą. Przedmiotem umowy jest najem 20 m kw. powierzchni lokalu nr [...] przy ulicy [...] w [...], z przeznaczeniem na prowadzeni działalności handlowej w branży odzieżowej. Z protokołu kontroli z [...] marca 2015 r. wynika, że skarżący stawił się w wyżej wymienionym lokalu pod koniec kontroli i oświadczył, że lokal i automaty należą do niego. Również świadek D. C. potwierdził fakt, że skarżący dysponował lokalem, w którym znajdowały się automaty do gier losowych, aczkolwiek świadek nie wiedział, że najemca wstawił do lokalu automaty. Z ustaleń organu wynika, że w chwili kontroli w lokalu, którego najemcą był skarżący znajdowało się sześć urządzeń do gier. Automaty stanowiły wyposażenie lokalu, były włączone i udostępnione do gry. Na jednym z automatów rozgrywał grę świadek T. S., który zeznał, że wrzucił do automatu 250 zł, ale nie rozegrał całej gry. Świadek był zorientowany, które automaty wypłacają wygrane pieniężne. Zeznał również, że sam grał po raz pierwszy w tym lokalu, ale widział wcześniej, że inni gracze grają na automatach i czasami wygrywają. Także pracownice skarżącego K. W. i K. M. potwierdziły, że na automatach rozgrywane są gry, a ich obowiązkiem jest pilnowanie lokalu i automatów. Obie pracownice miały też obowiązek kasowania punktów na automatach i w tym celu zaopatrzone zostały w specjalny klucz. Świadek K. W. zeznała również, że zawiadamiała swojego pracodawcę, czyli skarżącego, gdy ktoś uzyskał wygraną na automacie, który nie wypłacał pieniędzy i skarżący rozliczał się wówczas z grającym, natomiast świadek K. M. zeznała, że informowała graczy, by nie grali na tych dwóch automatach. Skarżący jako najemca lokalu, dysponujący tym lokalem, oferował zatem możliwość gry na automatach. Podkreślić w tym miejscu należy, że dla ustalenia, czy dany podmiot może być uznany za urządzającego gry na automatach decydujące znaczenie mają okoliczności faktyczne. Istotne jest faktyczne urządzanie gier. Nie sposób nie zauważyć, że skarżący zapewniał odpowiednie warunki do tego, aby gra mogła być prowadzona. Zawarł umowę najmu lokalu użytkowego, który następnie wyposażył w automaty do gier losowych. Zatrudnił pracowników do obsługi lokalu, w tym automatów. Jak wskazano wyżej, pracownice skarżącego miały obowiązek pilnowania automatów, czyli nadzorowania grających. Kasowały też punkty specjalnym kluczem, zawiadamiały skarżącego o awariach i wygranych niepieniężnych. Bez znaczenia jest przy tym, czy skarżący był właścicielem automatów w sensie prawnym, czy też tylko je dzierżawił lub korzystał z nich na innej zasadzie. Istotne jest, że skarżący dysponował lokalem, który wyposażył w automaty do gier, udostępniał automaty bliżej nieokreślonej liczbie graczy, jak również zapewniał ciągły przebieg nielegalnych gier. Jak już była o tym mowa, "urządzającym gry" jest ten, kto stwarza warunki do prowadzenia gier na automatach poza kasynem gry. Będzie to zatem każdy podmiot, który uczestniczy w procesie udostępniania graczom automatów i umożliwia grę. Niewątpliwie najemca lokalu, który wyposaża lokal w automaty i udostępnia je graczom, zapewnia obsługę automatów przez swoich pracowników i w określonych przypadkach osobiście rozlicza się z graczami, uznany być powinien za urządzającego gry na automatach. Z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika również, że skarżący dbał o sprawność automatów i ich przydatność do gry, bowiem wszelkie awarie automatów były zgłaszane bezpośrednio jemu. Ponownie należy podkreślić, że ocena, czy dany podmiot urządza gry na automatach poza kasynem gry należy do organu i zależna jest od ustaleń faktycznych w konkretnej sprawie. W rozpoznawanej ustalenia te nie budzą wątpliwości. Skarżący jako najemca lokalu oferował możliwość gry. W chwili kontroli lokal skarżącego działał i znajdowały się w nim czynne i gotowe do gry automaty. Na jednym z nich prowadzona była gra. Całkowicie zatem bezpodstawne i niezrozumiałe są zarzuty skargi, że nie ustalono, kto urządzał gry, w szczególności, że kara wymierzona została "podmiotowi wynajmującemu nieruchomość innemu podmiotowi gospodarczemu, na której to powierzchni wynajmowanej prowadzona była przez podmiot trzeci działalność". Z akt sprawy nie wynika, by najemcą lokalu była inna osoba niż skarżący. Co więcej, sam skarżący przyznał podczas kontroli, że lokal i automaty należą do niego. Należy również zauważyć, że skarżący - wobec zarzutów podnoszonych przez jego pełnomocnika - wzywany był do złożenia pisemnych wyjaśnień na okoliczność, kto wstawił do lokalu automaty, kto je nadzorował, kto ewentualnie wynajmował lokal. Skarżący nie tylko nie udzielił żadnych wyjaśnień na piśmie, nie stawił się również w celu przesłuchania, mimo dwukrotnego wezwania do stawienia się osobiście. Ostatecznie więc organ odmówił przeprowadzenia dowodu z przesłuchania skarżącego, co uznać należy za w pełni uzasadnione. W związku z powyższym bezpodstawny jest zarzut naruszenia art. 155 w zw. z art. 122 Ordynacji podatkowej przez wezwanie strony do udzielenia informacji, bez których brak jest możliwości ustalenia stanu faktycznego, a następnie wydanie decyzji bez dokonania jakichkolwiek ustaleń w sprawie. Podkreślić należy, że pełnomocnik skarżącego, poza stawianiem ogólnikowych zarzutów, nie wskazuje jakichkolwiek dowodów świadczących o tym, że stan faktyczny sprawy ustalony został nieprawidłowo. W szczególności nie wskazuje dowodów na okoliczność, że inna osoba była urządzającym gry na automatach. Bezpodstawny jest zarzut naruszenia art. 190 w zw. z art. 216 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez brak włączenia w poczet materiału dowodowego jakiegokolwiek dowodu. Jak wynika z akt sprawy, postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2017 r. (k. 111) organ postanowił włączyć do akt postępowania w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry dokumenty z postępowania karno-skarbowego prowadzonego przez organ administracji, stanowiące załącznik do pisma wewnętrznej komórki organizacyjnej Służby Celnej z [...] marca 2015 r. (k. 41, k. 2 - 21), opinię biegłego sądowego (k. 22 - 40), pismo z [...] października 2016 r. w sprawie umorzenia postępowania przygotowawczego w sprawie karnej skarbowej (k. 44), umowę najmu wraz załącznikiem i protokół przesłuchania D. C. (k. 45 - 53). Wszystkie te dokumenty znajdowały się w aktach sprawy i skarżący, a następnie ustanowiony przez niego pełnomocnik mogli się z nimi zapoznawać. W konsekwencji bezpodstawny jest także podniesiony odrębnie zarzut naruszenia art. 190 Ordynacji przez zaniechanie powiadomienia strony o przeprowadzonym dowodzie z opinii biegłego. Nie jest również uzasadniony zarzut naruszenia art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 poprzez nałożenie kary na osobę fizyczną, która nie spełnia wymogów określonych dla podmiotów mogących ubiegać się o koncesję lub zezwolenie. Skarżący przeoczył, że przepis art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych dotyczy działalności w zakresie gier na automatach, prowadzonej na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a zatem działalności legalnej. Skarżący natomiast nie prowadził działalności legalnej, lecz urządzał gry na automatach poza kasynami gry. Przepis art. 6 ust. 4 ustawy nie mógł więc mieć do skarżącego zastosowania. Ponadto z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy wynika wprost, że karze administracyjnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, czyli każdy podmiot, który urządza gry na automatach, niezależnie od tego czy jest osobą fizyczną czy prawną i jakiej formie prawnej działa. Całkowicie nieuzasadniony jest zarzut naruszenia art. 127 przez nieprzeprowadzenie przez organ II instancji jakiegokolwiek postępowania dowodowego. Organ drugiej instancji rozpatrzył sprawę zgodnie z art. 127 Ordynacji. Zebrany w sprawie materiał dowodowy był pełny i nie wymagał uzupełnienia. Skarżący, działający przez profesjonalnego pełnomocnika nie zgłosił zresztą w postępowaniu odwoławczym jakichkolwiek wniosków dowodowych. Jak wskazano wyżej, nie złożył też wyjaśnień w postępowaniu przed organem I instancji i nie stawił się na wezwanie tego organu w celu przesłuchania. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez zastosowanie tego przepisu mimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy zgodnie z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.) wskazać należy, że problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również w Naczelnym Sądzie Administracyjnym. Kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. NSA uznał również, że nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą, a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, NSA wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). NSA wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13). Z powyższych wywodów Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu), nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia). Sąd nie dopatrzył się również w rozpoznawanej sprawie sprzeczności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. W orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE: z 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C-75/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Läärä, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia. W sprawie C-258/08, Ladbrokes Betting & Gaming Ltd. (wyrok z dnia 3 czerwca 2010 r., pkt 17-22) Trybunał stwierdził, że nakładane przez państwa ograniczenia muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału, w szczególności w zakresie ich proporcjonalności. Ograniczenia oparte na względach porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego oraz względach ochrony konsumentów muszą być odpowiednie do zapewnienia realizacji tych celów, co znaczy, że owe ograniczenia muszą przyczyniać się do ograniczania działalności w zakresie gier hazardowych w sposób spójny i systematyczny. Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że głównym celem wprowadzenia nowych rozwiązań w ustawie o grach hazardowych było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych oraz porządku i bezpieczeństwa publicznego przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione ważnym interesem publicznym. Przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają rozwiązania zmierzające do osiągnięcia celu w postaci ochrony interesu publicznego, a ograniczenie dopuszczalności urządzania gier na automatach do kasyn gry służy realizacji tego celu. Zakaz organizowania gier poza kasynami gry nie jest nadmiernym ograniczeniem, pozostawia bowiem możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, ograniczając jedynie liczbę miejsc oraz liczbę automatów i poddając je ściślejszej kontroli. Przepisy techniczne mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, a przeszkody te dopuszczalne są tylko wówczas, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. Z tego zatem względu uznać należało, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mimo wprowadzenia ograniczenia mogącego wpływać na swobodę przepływu towarów nie jest sprzeczny z przepisami TfUE. Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić zatem należało, że w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione. Kontrolując zaskarżoną decyzję niezależnie od zarzutów skargi, sąd również nie dostrzegł nieprawidłowości, które powodowałyby konieczność uchylenia decyzji lub stwierdzenia jej nieważności. Wymaga ponadto podkreślenia, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Z tych względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 z późn. zm.).