II SA/Ol 107/14

Dnia 25 marca 2014 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia NSA Janina Kosowska Sędziowie sędzia WSA Katarzyna Matczak sędzia del. SO Dorota Radaszkiewicz (spr.) Protokolant specjalista Wojciech Grabowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2014 roku sprawy ze skargi Przedsiębiorstwa A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie kary za urządzanie loterii promocyjnej bez wymaganego zezwolenia 1/ uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; 2/ zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz Przedsiębiorstwa A kwotę 14.823 złote (słownie: czternaście tysięcy osiemset dwadzieścia trzy) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; 3/ orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu. Decyzją z dnia 4 czerwca 2013r. nr "[...]" Naczelnik Urzędu Celnego w Olsztynie na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r.- Ordynacja podatkowa, art. 2 ust. 1 pkt 10 i 89 ust.1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych orzekł o wymierzeniu "[...]" kary pieniężnej w wysokości 820 586,41 zł. w związku z urządzaniem w okresie od 23 sierpnia 2010r. do 31 stycznia 2011r. loterii promocyjnej pod nazwą "[...]" bez wymaganego prawem zezwolenia. W uzasadnieniu organ podniósł, że wskazana wyżej decyzja podjęta została na podstawie ustaleń zawartych w protokole kontroli, przeprowadzonej przez Referat Dozoru Urzędu Celnego w O., w której trakcie strona przedłożyła Uchwałę Nr x Promocja Zarządu "[...]" z dnia 10 sierpnia 2001r. w sprawie promocji rachunków terminowych ""[...]"x". Na podstawie uzyskanych informacji, promocja ta miała na celu upowszechnienie idei oszczędzania oraz zwiększenie zainteresowania posiadaniem rachunków terminowych w "[...]". Przebieg przedsięwzięcia określał regulamin, będący załącznikiem do Nr 1 do w/wym. uchwały. Warunkiem wzięcia udziału w losowaniu nagród w promocji rachunków terminowych ""[...]"" było : założenie w okresie promocji rachunku terminowego "[...]"", wpłacenie na ten rachunek minimum 2 000 zł., wypełnienie "Dyspozycji posiadacza rachunku "[...]", stanowiącej potwierdzenie, że posiadacz rachunku chce wziąć udział w losowaniu nagród, dotrzymanie 12-to miesięcznego okresu zadeklarowania przewidzianego dla lokaty. Osobom, które spełniły wyżej wymienione warunki przyznawano jeden los za pełną kwotę 2 000 zł. i dodatkowe losy za każdą wielokrotność pełnej kwoty 2 000 zł. Klienci, którzy spełnili wskazane wyżej warunki i przystąpili do promocji mogli wziąć udział w losowaniu nagród w postaci samochodu osobowego, sprzętu RTV i AGD i bonów towarowych. W trakcie kontroli pismem z dnia 7 lutego 2012r. strona poinformowała o podjęciu uchwały Nr xx zmieniającej zapisy w regulaminie promocji wkładów "[...]" Zmiana ta dotyczyła sposobu wyłaniania laureatów promocji poprzez uzależnienie odbioru nagrody od udzielenia prawidłowej odpowiedzi na pytanie sformułowane przez komisję konkursową. W dniu 29 lutego 2012r. odbyło się losowanie nagród. Organ I instancji zważył, iż na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego oraz po rozważeniu stanowiska strony, która wskazywała, iż przedsięwzięcie poddane kontroli jest w istocie konkursem, uznał jednak, że przedsięwzięcie to było loterią promocyjną w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 10 ustawy o grach hazardowych. Aby bowiem uznać dane przedsięwzięcie za grę losową koniecznym jest spełnienie łącznie trzech przesłanek : organizator oferuje nagrody rzeczowe lub pieniężne, wynik w szczególności zależy od przypadku, warunki gry określa regulamin. Przeprowadzone przez stronę przedsięwzięcie w ocenie organu I instancji spełnia powyższe kryteria. albowiem warunki promocji określał regulamin, oferowane były nagrody rzeczowe oraz wynik zależał od przypadku, bowiem nagrody zostały przyznane w drodze losowania. Organ uznał bowiem, iż kontrolowane przedsięwzięcie nie było konkursem, element wiedzy miał bowiem charakter pozorny. Przedsięwzięcie zorganizowane przez "[...]" z siedzibą w "[...]" było w istocie loterią promocyjną (art. 2 ust. 1 pkt 10 ustawy o grach hazardowych) i tym samym powinno być organizowane i przeprowadzone w oparciu o przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Natomiast materiał dowodowy potwierdził, że "[...]" zorganizował i przeprowadził loterię promocyjną ""[...]"" bez wymaganego prawem zezwolenia, tym samym zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy podlega karze pieniężnej, której wysokość zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 1 wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Przychód ten organ I instancji ustalił na podstawie informacji przekazanych pismem strony "[...]" z dnia 22 listopada 2012r., którym zostało wskazane, że w związku z produktem "[...]""[...]" osiągnął przychód w wysokości 820 586,41 zł. Następnie pełnomocnik strony pismem z dnia 3 grudnia 2012r. wskazał, iż w imieniu banku cofa oświadczenie złożone wskazanym wyżej pismem z dnia 22 listopada 2012r. Ostatecznie Naczelnik Urzędu Celnego w O. stwierdził, że przekazane pierwotnie przez stronę informacje o wielkości przychodu zostają uznane za prawidłowe, bowiem odnoszą się do składników wymienionych w opinii Prezesa Zarządu Związku Rewizyjnego "[...]", jak również odpowiadają elementom przychodu "[...]" uzyskiwanym z inwestowania środków w różnego rodzaju instrumenty finansowe. Organ stwierdził, że przedsięwzięcie określone mianem ""[...]" nie było konkursem a było loterią promocyjną i w związku z tym, że było urządzone bez wymaganego prawem zezwolenia, należało orzec o nałożeniu kary pieniężnej w kwocie 820 586,41 zł. na podstawie 89 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, która została obliczona na podstawie informacji wskazanej pismem strony z dnia 22 listopada 2012r. jako przychód uzyskany w związku z loterią promocyjną "[...]". Od wskazanej wyżej decyzji odwołanie wywiódł "[...]" reprezentowany przez zawodowego pełnomocnika, zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 4 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 10, art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych - wskazując, iż organ I instancji niezasadnie uznał, że oferowany przez odwołującego rachunek lokaty terminowej był loterią promocyjną i poprzez to nie było podstaw do nałożenia na WBS kary pieniężnej za urządzanie gry hazardowej bez wymaganego prawem zezwolenia oraz zakwestionował sposób wyliczenia tej kary pieniężnej. Ponadto zarzucił naruszenie prawa procesowego – art. 120, 121 § 1 i 122 w zw. z art. 187 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa poprzez orzeczenie o karze pieniężnej za urządzanie loterii promocyjnej bez wymaganego zezwolenia przy niewystarczającym materiale dowodowym do jednoznacznego przyjęcia, iż bank uzyskał przychód z loterii, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych. Decyzją z dnia 12 grudnia 2013r. Nr "[...]" Dyrektor Izby Celnej w O. uchylił decyzję organu I instancji w całości i wymierzył "[...]" karę pieniężną w wysokości 762 203,10 zł. z tytułu urządzania w okresie od 23 sierpnia 2010r. do 31 stycznia 2011r. loterii promocyjnej pod nazwą "[...]" bez wymaganego zezwolenia. Dyrektor Izby Celnej w Olsztynie uznając odwołanie za niezasadne, uzupełnił materiał dowodowy i podzielając zasadnicze stanowisko organu I instancji co do tego, że produkt bankowy w postaci lokaty terminowej – "[...]" jest w istocie loterią promocyjną ustalił przychód, stanowiący podstawę obliczenia kary pieniężnej za urządzanie gry hazardowej bez wymaganego zezwolenia. Przychód ten ustalił w dwóch wariantach i przyjął do wyliczenia kary pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 1 omawianej ustawy wariant korzystniejszy dla zobowiązanego do jej zapłaty, to jest wymierzył karę w niższej wysokości, niż wyliczona w decyzji organu I instancji, przyjmując jako podstawę wyliczenia niższy przychód, obliczony przy założeniach merytorycznych i rachunkowych, wskazanych szczegółowo w uzasadnieniu decyzji. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie zawodowy pełnomocnik "[...]" zarzucił zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia 12 grudnia 2013r. naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 4 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 10, art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych oraz naruszenie przepisów prawa procesowego - art. 120, 121 § 1 i 122 w zw. z art. 187 § 1, 188 oraz 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa. W rozwinięciu wskazanych zarzutów podał, że naruszenie prawa materialnego polega na niewłaściwym zastosowaniu wskazanych wyżej przepisów prawa materialnego, polegającym na przyjęciu, iż oferowany przez skarżącego rachunek lokaty terminowej jest grą hazardową – loterią promocyjną i uznanie skarżącego za urządzającego grę hazardową bez wymaganego zezwolenia. Ponadto skarżący wskazał, że niezasadnie organ przyjął, iż kara pieniężna za urządzanie gry hazardowej bez wymaganego zezwolenia nie musi korespondować z realnym przysporzeniem majątkowym uzyskanym przez podmiot, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, co skutkowało niewłaściwym przyjęciem przez ten organ, iż podstawa ustalenia wysokości kary pieniężnej nałożonej na skarżącego mogą być hipotetyczne należne wartości pieniężne. W rozwinięciu wskazanych wyżej zarzutów dotyczących naruszenia prawa procesowego, skarżący wskazał na wadliwe w jego ocenie uznanie, że pismo "[...]" z dnia 22 listopada 2012r. może być uznane za wystarczający dowód w sprawie, pomimo tego, że złożone zostało w sposób wykluczający uznanie go za oświadczenie strony, gdyż sprzecznie z art. 13 ust. 1 ustawy z dnia 7 grudnia 2000r. o funkcjonowaniu banków spółdzielczych, ich zrzeszaniu się i bankach zrzeszających. Nie zawierało bowiem ono - wymaganych dla oświadczenia woli składanego w imieniu banku spółdzielczego oświadczenia 2 członków zarządu lub członka zarządu i pełnomocnika lub 2 pełnomocników ustanowionych bezpośrednio przez zarząd, co skutkowało orzeczeniem o karze pieniężnej z urządzanie loterii promocyjnej bez wymaganego zezwolenia w okolicznościach faktycznych i przy materiale dowodowym niewystarczającym do jednoznacznego przyjęcia, że "[...]" uzyskał przychód z loterii, a którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych w ustalonej przez organ II instancji wysokości kary pieniężnej za urządzanie loterii promocyjnej bez wymaganego zezwolenia. Mając na uwadze powyższe wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w O. wniósł o jej oddalenie podtrzymując w całości wywody zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje : Na wstępie wyjaśnienia wymaga, iż sądowa kontrola działalności administracji publicznej ogranicza się do oceny zgodności zaskarżonego aktu lub czynności z prawem. Wynika to z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U Nr 153, poz.1269 ze zmianami). Sąd administracyjny, kontrolując zgodność zaskarżonego rozstrzygnięcia z prawem, orzeka na podstawie materiału sprawy zgromadzonego w postępowaniu administracyjnym. Obowiązek dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego spoczywa na organie orzekającym, a sąd administracyjny nie może zastąpić organu administracji w wypełnieniu tego obowiązku, ponieważ do jego kompetencji należy wyłącznie kontrola legalności rozstrzygnięcia administracyjnego. Oznacza to, że sąd administracyjny nie rozstrzyga merytorycznie o zgłoszonych przez stronę żądaniach, a jedynie w przypadku stwierdzenia, iż zaskarżony akt został wydany z naruszeniem prawa, o którym mowa w art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - zwanym dalej p.p.s.a. (Dz. U. z 2012r., poz. 270) uchyla go lub stwierdza jego nieważność. Nadto wskazania wymaga, iż sąd orzeka na podstawie akt sprawy (art. 133 § 1 p.p.s.a.) nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów Wojewódzki Sąd Administracyjny doszedł do przekonania, że skarga zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżone rozstrzygnięcie zostało podjęte z naruszeniem przepisów prawa, w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy, choć nie wszystkie zarzuty skargi są zasadne. . Przedmiotem rozstrzygnięcia organów w postępowaniu administracyjnym było wymierzenie "[...]" kary pieniężnej w związku z urządzaniem w okresie wskazanym decyzjami gry hazardowej (loterii promocyjnej) bez wymaganego zezwolenia na podstawie art. 89 ust.1 pkt1 i art. 89 ust. 2 pkt1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych ( Dz,U. z 2009r., Nr 201, poz. 1540 ze zm.) - dalej u.g.h.. Uznanie danego przedsięwzięcia za grę hazardową oraz urządzanie jej bez wymaganego zezwolenia, są zatem koniecznymi przesłankami do zastosowania przez organ administracji publicznej kary pieniężnej w stosunku do podmiotu urządzającego taką grę hazardową. W świetle art. 2 ust. 1 wskazanej wyżej ustawy o grach hazardowych grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Są to m.in. wskazane w art. 2 ust. 1 pkt. 10 tej ustawy loterie promocyjne, w których uczestniczy się przez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze i tym samym nieodpłatnie uczestniczy się w loterii, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe. W świetle art. 7 u.g.h. loterie promocyjne mogą być urządzane na podstawie udzielonego zezwolenia przez osoby fizyczne, osoby prawne lub jednostki organizacyjne nie mające osobowości prawnej. Zważywszy na przedstawioną wyżej definicję ustawową gry hazardowej (loterii promocyjnej) - w tym zakresie ustalenia organów, jak i wyciągnięte na podstawie tych ustaleń wnioski co do tego, że w sprawie będącej przedmiotem oceny organów w istocie mamy do czynienia z grą hazardową nie budzi wątpliwości, mimo tego, że "[...]" wskazywał, iż przedsięwzięcie w postaci oferowanego przez skarżącego rachunku lokaty terminowej o nazwie "[...]", nie było grą hazardową a konkursem. W tym bowiem zakresie Wojewódzki Sąd Administracyjny nie podzielił zarzutów skargi - co do naruszenia art. 2 ust. 1 pkt. 10 ustawy o grach hazardowych. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie podziela wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 czerwca 2013r., II GSK 849/11 (dostępny w Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl ), w świetle którego art. 2 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy z 2009 r. o grach hazardowych należy tak wykładać, że w sytuacji, gdy wynik jakiegokolwiek etapu określanej mianem konkursu gry jest przypadkowy, a więc niezależny od woli (wiedzy, zręczności) uczestnika gry, to należy przyjąć, że etap ten ma wpływ na ostateczny wynik gry, co przesądza o jej losowym charakterze. Wprowadzenie do konkursu dodatkowego elementu wiedzy na etapie, gdzie każdemu uczestnikowi przypisana już jest po wyniku pierwszego etapu konkursu nagroda pieniężna lub rzeczowa, stwarza jedynie pozory braku losowego charakteru i nie może zmienić oceny, że mamy do czynienia z grą losową. W sprawie będącej przedmiotem oceny organów obu instancji z taką sytuacją mieliśmy do czynienia. Aby bowiem określone przedsięwzięcie spełniało warunki loterii promocyjnej muszą wystąpić łącznie trzy przesłanki : organizator oferuje nagrody rzeczowe lub pieniężne, wynik w szczególności zależy od przypadku, warunki gry określa regulamin - i te wszystkie przesłanki wystąpiły łącznie. Natomiast wprowadzenie dodatkowego wymogu udzielenia odpowiedzi na pytanie (wprowadzenie elementu wiedzy) automatycznie nie przesądza, że gra nie ma charakteru gry losowej. Przeprowadzone przez "[...]" przedsięwzięcie określone jako "[...]" spełniało przesłanki z art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h. – oferowało nagrody rzeczowe ( m. in. samochód osobowy, sprzęt RTV i AGD, bony - § 6 regulaminu promocji rachunków terminowych "[...]"), przewidywało możliwość udziału w promocji pod warunkami określonymi w § 3 regulaminu - [ a) pod warunkiem założenia rachunku terminowego ""[...]"", b) wpłacenia na rachunek środków pieniężnych minimum 2 000 zł., c) wypełnienia Dyspozycji posiadacza rachunku terminowego ""[...]"", stanowiącej potwierdzenie, że posiadacz rachunku chce wziąć udział w losowaniu nagród, d) dotrzymania 12-to miesięcznego okresu zadeklarowania, przewidzianego dla tej lokaty - i wzięcia udziału w losowaniu. Zważywszy na przytoczone wyżej orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11 czerwca 2013r., II GSK 849/11, podkreślenia wymaga okoliczność, iż skarżący Bank dopiero w trakcie przeprowadzonej kontroli podatkowej dokonał zmiany Regulaminu promocji rachunków terminowych ""[...]"" w zakresie jego § 14, wprowadzając m.in. zapis, iż osoby wylosowane, po ogłoszeniu ich nazwisk I miejsca zamieszkania będą mogły odebrać nagrodę pod warunkiem udzielenia prawidłowej odpowiedzi na pytanie sformułowane przez komisję. Słusznie zatem zostało przyjęte w postępowaniu administracyjnym, iż okoliczność ta – wprowadzenie elementu wiedzy na końcowym etapie przedsięwzięcia - już po wylosowaniu nagród i przypisaniu ich konkretnym osobom, nie zmienia tego, że jest to loteria promocyjna, tym bardziej, że lista przygotowanych pytań do uczestników losowania była bardzo prosta i nie nasuwająca trudności. Skarga okazała się natomiast zasadna w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych. Przepisy te stanowią, iż karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry ( art. 89 ust. 1 pkt 1), a wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry ( art. 89 ust. 2 plt 1). O ile nie budzi wątpliwości - w świetle powyżej przedstawionych rozważań, iż skarżący spełnił przesłankę urządzającego grę hazardową bez wymaganego zezwolenia, to wątpliwości budzi prawidłowość ustalenia wysokości przychodu uzyskanego z urządzanej gry, który to przychód stanowił podstawę ustalenia wysokości kary pieniężnej, która wynosi 100% tego przychodu. Skarżący wskazał w skardze na naruszenie przepisów prawa procesowego ( art. 120 oraz art. 121 § 1 i art. 122 w zw, z art. 187 § 1, 188 oraz 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa) – poprzez uznanie, iż pismo "[...]"z dnia 22 listopada 2012r. może być uznane za wystarczający dowód w sprawie - pomimo, iż złożone zostało w sposób wykluczający uznanie go za oświadczenie strony, gdyż sprzecznie z art. 13 ust. 1 ustawy z dnia 7 grudnia 2000r. o funkcjonowaniu banków spółdzielczych, ich zrzeszaniu się i bankach zrzeszających (t.j. : Dz.U. z 2014r., poz. 109). Rzeczywiście w świetle wskazanego wyżej przepisu prawa oświadczenie woli w imieniu banku spółdzielczego składają 2 członkowie zarządu lub członek zarządu i pełnomocnik lub 2 pełnomocników, ustanowionych bezpośrednio przez zarząd. Natomiast pismo z dnia 22 listopada 2012r., które następnie stało się podstawą ustaleń organów w zakresie osiągniętego przychodu uzyskanego z urządzanej gry, co z kolei miało wpływ na wysokość kary pieniężnej, podpisane zastało jedynie przez jednego członka zarządu – prezesa banku. Ponadto również w świetle statutu "[...]" stanowiącego Załącznik Nr 2 do uchwały Nr "[...]"zarząd składa się z 3-7 członków, w tym prezesa i 1-2 wiceprezesów (§ 30 ust.1), bieżącą działalnością gospodarczą Banku Spółdzielczego kieruje Prezes Zarządu, bądź jeden z członków zarządu, w ramach pełnomocnictwa udzielonego przez Zarząd z zastrzeżeniem § 33 ust. 1( § 32 ust. 2 zdanie pierwsze). Z kolei wskazany § 33 ust. 1 statutu stanowi, że oświadczenia woli w imieniu Banku "[...]" składają dwaj członkowie Zarządu lub członek Zarządu i pełnomocnik lub dwóch pełnomocników, ustanowionych bezpośrednio przez Zarząd. Mając na uwadze powyższe oraz biorąc pod uwagę fakt późniejszego wyjaśnienia strony pismem z dnia 5 marca 2013r., iż informacje przekazane przy piśmie z dnia 22 listopada 2012r. nie odnoszą się przychodu z urządzonej loterii promocyjnej pod nazwą "[...]", które zostało oparte m.in. na wcześniejszym stanowisku Prezesa Zarządu Związku Rewizyjnego Banków "[...]" z dnia 15 stycznia 2013r. – trudno jest uznać dane zamieszczone w piśmie z dnia 22 listopada 2012r. za wystarczający materiał do poczynienia wiążących ustaleń co do przychodu Banku uzyskanego z loterii promocyjnej urządzonej bez wymaganego zezwolenia. Tym bardziej, iż we wskazywanym wyżej piśmie z dnia 22 listopada 2012r.- "[...]" wielkości liczbowe tam wykazane podane zostały w przybliżeniu. Wskazuje się tam bowiem, iż "do przedstawienia uzyskanego przybliżonego przychodu przyjęto kwotę", następnie pozycja "lokowanie środków na rynku międzybankowym" operuje wskazaną tam kwotą przy zapisie "około", tak samo w zakresie pozycji dotyczącej "kredytowania ludności" wskazana jest kwota w złotych przy zapisie "około". W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w wypadku wątpliwości i sporu co do wielkości wskazywanego wyżej przychodu, skoro następnie ustalona w ten sposób sporna kwota (ostatecznie 762 204 zł.) stała się podstawą nałożenia na stronę sankcji administracyjnej (kary pieniężnej) – to organy obu instancji winny dołożyć większych starań do ustalenia tego przychodu. W sytuacji zaś niewyjaśnienia tych wątpliwości zarówno decyzja organu I instancji, jak i decyzja organu II instancji, -mimo pewnej korekty wysokości kary pieniężnej co do jej wysokości na korzyść strony, są wadliwe w tym znaczeniu, że sprawa nie kwalifikowała się jeszcze do merytorycznego rozstrzygnięcia w drodze decyzji. Wprawdzie organ II instancji uzupełnił postępowanie dowodowe w stosunku do postępowania prowadzonego w I instancji, tym niemniej stan faktyczny sprawy nie został do końca wyjaśniony i ustalony. Wskazać należy, iż w świetle wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 września 2010r,, II OSK 242/09 organ administracji nie jest związany wnioskiem strony o powołanie biegłego dla ustalenia okoliczności, która w sposób niebudzący wątpliwości może być ustalona przez ten organ. Jednak sąd ten wskazał również, że dowód z opinii biegłego powinien być dopuszczony wówczas, gdy po przeprowadzeniu postępowania dowodowego co do okoliczności faktycznych okaże się, że pełna ocena jego wyników wymaga bliższego poznania reguł istniejących w danej dziedzinie. W niniejszej sprawie organy podjęły próbę samodzielnego ustalenia wysokości kary pieniężnej, wymierzanej w przypadku urządzania gry hazardowej bez wymaganego zezwolenia, która wynosi 100% przychodu uzyskanego z gry ( art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych). Nie został uwzględniony wniosek "[...]" o dopuszczenie opinii biegłego na okoliczność ustalenia wielkości wskazywanego wyżej przychodu stanowiącego podstawę do ustalenia wysokości sankcji administracyjnej. Być może rzeczywiście w dalszym postępowaniu nie będzie koniecznym dopuszczenie i przeprowadzenie tego dowodu, bo organ będzie w stanie samodzielnie wyliczyć ten przychód po uzupełnieniu postępowania dowodowego w tym zakresie, tym niemniej postępowanie dowodowe musi zostać uzupełnione, albowiem organy swoich ustaleń w zakresie wyliczenia przychodu, co skutkowało następnie wyliczeniem kary pieniężnej, nie mogły oprzeć na przybliżonych wielkościach oraz w oparciu o pismo, które zostało podpisane jedynie przez jednego członka zarządu Banku "[...]", albowiem jest to sprzeczne z art. 13 ust. 1 ustawy z dnia 7 grudnia 2000r. o funkcjonowaniu banków spółdzielczych, ich zrzeszaniu się i bankach zrzeszających oraz z zapisami statutu "[...]". Mając na uwadze powyższe, organy naruszyły przepisy prawa materialnego - art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, skoro kara pieniężna (sankcja administracyjna) wyliczona została nieprawidłowo, bo w oparciu o pewne założenia i przybliżone wartości. Ponadto skoro w świetle art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, to doszło również do naruszenia wskazanych skargą przepisów prawa procesowego – w tym w szczególności art. 122 Ordynacji podatkowej, który stanowi, iż w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym. Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie znany jest wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 kwietnia 2013r., I GSK 1043/11, w którym trafnie przyjęto, iż : "1. Nie można założyć, że przy bierności strony, cały ciężar dowodzenia faktów mających przemawiać przeciwko ustaleniom poczynionym przez organy administracji spoczywa na tych organach. Nie jest rzeczą organu administracji wzywanie strony do przedłożenia konkretnych dowodów, o których istnieniu - wobec składanych przez stronę wyjaśnień - przypuszczać nie może. 2. Obowiązek zgromadzenia dowodów, co do faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy spoczywa na organie podatkowym. Jednakże nałożenie na organy prowadzące postępowanie administracyjne obowiązku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego nie zwalnia strony postępowania od współudziału w realizacji tego obowiązku". Tekst orzeczenia pochodzi z Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych dostępnej pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl. Stanowisko to jest nad wyraz prawidłowe i Wojewódzki Sąd Administracyjny je co do zasady podziela, tyle że w sprawie ze skargi "[...]" strona wykazywała inicjatywę w postępowaniu administracyjnym, jak również składała wnioski dowodowe. Nie można więc jej przypisać bierności. W takiej więc sytuacji oparcie się przez organy – jak już wyżej wskazywano jedynie na pewnych hipotetycznych założeniach nie wytrzymuje krytyki w świetle zarzutów skargi i co za tym idzie wątpliwości te powinny zostać w sposób jednoznaczny wyeliminowane w toku postępowania - co nie miało miejsca w sprawie. Zatem postępowanie właściwego organu w tym zakresie winno zostać uzupełnione. Po zebraniu całości dowodów właściwy organ rozważy, czy będzie w stanie samodzielnie w oparciu o dane uzyskane w postępowaniu dokonać wyliczenia wysokości kary pieniężnej za urządzanie loterii promocyjnej bez wymaganego zezwolenia. Powyższych ustaleń organ administracyjny może dokonać przy czynnym udziale strony. Podkreślenia wymaga również i to, że zgodnie z podstawową zasadą postępowania administracyjnego, wyrażoną w art. 7 k.p.a., rolą organu administracji publicznej, rozstrzygającego zawisłą przed nim sprawę, jest obowiązek podejmowania wszelkich czynności niezbędnych dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Treść powyższego przepisu jest ściśle powiązana z treścią art. 77 § 1 k.p.a., zgodnie z którym obowiązkiem organu administracji publicznej jest wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie materiału dowodowego w sprawie, co umożliwia z kolei dokonanie swobodnej oceny, czy dana okoliczność została udowodniona (art. 80 k.p.a.). Niewątpliwie zasady powyższe znajdują zastosowanie również w przypadku postępowania w przedmiocie będącym podstawą rozstrzygnięcia organów w sprawie niniejszej. Z powyższych względów z mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzeczono jak w sentencji. O wykonalności zaskarżonej decyzji orzeczono z mocy art. 152 powołanej ustawy. O kosztach postępowania sądowego rozstrzygnięto na podstawie art. 200 p.p.s.a.