I SA/Op 576/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marta Wojciechowska Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Gocki (spr.) Sędzia WSA Marzena Łozowska Protokolant sekretarz sądowy Maria Żymańczyk po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 16 lutego 2011 r. sprawy ze skargi "A" na wynik kontroli Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w Opolu z dnia 12 sierpnia 2010 r., nr [...] w przedmiocie celowości i zgodności z prawem gospodarowania środkami publicznymi oraz środkami pochodzącymi z Unii Europejskiej postanawia: odrzucić skargę. Przedmiotem skargi wywiedzionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Opolu przez "A" jest wynik kontroli Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w Opolu z dnia 12 sierpnia 2009r. nr [...] wydany na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy z dnia 28 września 1991 o kontroli skarbowej (Dz.U z 2004r. nr 8 poz. 65 ze zm. – zwanej dalej k.s) zawierający ustalenia, wnioski i rekomendacje z przeprowadzonego postępowania kontrolnego dotyczącego projektu [...]. Powyższy projekt został zrealizowany w ramach decyzji o dofinansowanie projektu – przyjętej przez Zarząd "A" uchwałą z dnia 10.08.2008r nr 2684 z późniejszymi zmianami, z okresem realizacji 10 grudzień 2008 r.– 30 czerwiec 2010 r., zaś całkowita wartość projektu wynosiła 55.513.924,58 zł w tym: wydatki kwalifikowane 56.494.042,31 zł. Współczynnik dofinansowania projektu (45,87%) wynosił 25.913.817,20 zł. W ramach postępowania kontrolnego stwierdzono w odniesieniu do: 1) Partnera Projektu- B w zakresie badania zasad dotyczących zamówień publicznych związanych z realizacją "Budowy pawilonu diagnostyczno- zabiegowego w systemie modułowym, polegającą na nadbudowie i rozbudowie istniejącego pawilonu medycyny nuklearnej wykonanego w systemie modułowym, a także pełnienia nadzoru inwestorskiego w związku z - Budową kompleksu zabiegowo-diagnostycznego oraz pawilonu poradni wraz z łącznikami spinającymi obiekty szpitalne w jedną całość" naruszenie przepisu art. 43 ust 2 pkt 1 upzp, .Zgodnie z tym uregulowaniem jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8, termin składania ofert nie może być krótszy niż 40 dni- od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, drogą elektroniczna, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie. Według złożonych wyjaśnień przez Partnera Projektu , zachowano ten termin, licząc go wraz z dniem przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Dodano także, że w ramach postępowania nie złożono protestu wobec treści ogłoszenia o zamówieniu. Jednakże w ocenie organu kontrolującego, jeżeli początkiem terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło ( art. 111 kodeksu cywilnego). Kwotę błędu finansowego ustalono w oparciu o metodę wskaźnikową na poziomie 5% wydatków kwalifikowanych, zgodnie z dokumentem Komisji Europejskiej "wytyczne dotyczące określenia korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych" COCOF 07/0037/03-PL , wersja ostateczna z dnia 19.11.2007r.. 2) Partner Projektu C - w ocenie kontrolujących przeprowadzając zamówienie publiczne pn: "Budowa pawilonu przyjęć pierwszoplanowych wraz z dziennym oddziałem chemioterapii" zamieścił informacje o przedłużeniu terminu składania ofert na swojej stronie internetowej i tablicy ogłoszeń w dniu 30.01.2009 r., a w BZP w dniu upływu nowego terminu składnia ofert, naruszył zasadę przejrzystości i równego traktowania wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy- Prawo zamówień publicznych poprzez znaczące ograniczenie kręgu wykonawców mogących wziąć udział w tym postępowaniu. Działanie takie stanowi też naruszenie zasad przejrzystości i równego traktowania wszystkich oferentów wynikającą z art. 2 Dyrektywy 2004/18WE z dnia 31 marca 2004r. Kwotę błędu finansowego ustalono w oparciu o metodę wskaźnikową na poziomie 10% wydatków kwalifikowanych, zgodnie z dokumentem Komisji Europejskiej "Wytyczne dotyczące określenia korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych" COCOF 07/0037/03-PL , wersja ostateczna z dnia 19.11.2007r.. 3) Partner Projektu D- w ocenie kontrolujących przeprowadzając zamówienie publiczne pn "Dostosowanie pomieszczeń w celu utworzenia Opolskie Centrum Aktywnego Porodu i Rodzicielstwa oraz Leczenia Niemowląt Zagrożonych Niepełnosprawnością "nie zamieścił ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert w BZP, czym, naruszył zasadę przejrzystości i równego traktowania wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy- Prawo zamówień publicznych poprzez znaczące ograniczenie kręgu wykonawców mogących wziąć udział w tym postępowaniu. Działanie takie stanowi też naruszenie zasad przejrzystości i równego traktowania wszystkich oferentów wynikającą z art. 2 Dyrektywy 2004/18WE z dnia 31 marca 2004r. Kwotę błędu finansowego ustalono w oparciu o metodę wskaźnikową na poziomie 10% wydatków kwalifikowanych, zgodnie z dokumentem Komisji Europejskiej "Wytyczne dotyczące określenia korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych" COCOF 07/0037/03-PL, wersja ostateczna z dnia 19.11.2007r. W związku ze stwierdzoną nieprawidłowością organ kontroli zawarł rekomendację, że beneficjent zobowiązany jest zwrócić się do jednostki z którą zawarta została umowa o dofinansowanie projektu, w celu uzgodnienia sposobu postępowania w związku z ustaleniami dokonanymi w toku kontroli w zakresie wydatków niekwalifikowanych. W ramach zaskarżonego wyniku kontroli wyznaczono kontrolowanemu na wykonanie rekomendowanych działań termin do 30 września 2010 r. i zgodnie z art. 27 ust. 3 ustawy o kontroli skarbowej zobowiązano go do poinformowania organu kontroli o sposobie usunięcia wskazanych nieprawidłowości/wykonanie rekomendacji w ciągu 30 dni po upływie wyznaczonego terminu. Skarżąca pismem z dnia 25 sierpnia 2010 r. wezwała Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w Opolu do usunięcia naruszenia prawa, nie zgadzając się z ustaleniami zawartymi w doręczonym jej wyniku kontroli., wnosząc o zmianę wysokości korekty finansowej w stosunku do Partnera Projektu- B z 5% do 2%, zaś w odniesieniu do Partnerów Projektu C oraz D z 10% do 5%. Pismem z dnia 14 września 2009r. organ uwzględnił wezwane strony jedynie w części – korygując Wynik Kontroli w odniesieniu do C oraz D z 10% do 5%. W pozostałym zakresie stwierdził, iż wynik został sporządzony prawidłowo. W skardze wywiedzionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu skarżące "A" wniosło o uchylenie zaskarżonego aktu w części dotyczącej ustalenia dla Partnera Projektu- B wysokości korekty finansowej na poziomie 5%. W ocenie skarżącego, nie negując samego faktu zaistnienia uchybienia w wyliczeniu 40 dniowego terminu składania ofert, uchybienie dotyczące jednego dnia winno być ocenione stosownie do jego rzeczywistej wagi, a tym samym też okoliczność ta jak również brak negatywnych samego uchybienia, winna znaleźć odzwierciedlenie w prawidłowej skali korekty finansowej. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej wniósł o jej odrzucenie, podnosząc, że objęty skargą wynik kontroli ogranicza się do ustalenia stanu faktycznego i wykazania stwierdzonych w trakcie kontroli uchybień, nie nakłada na skarżącego żadnych obowiązków, nie jest aktem, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.)-/dalej p.p.s.a./ Wskazał, iż ustalenia zawarte w wyniku kontroli mogą mieć znaczenie jako materiał dowodowy w odrębnym postępowaniu jakie obowiązany jest wszcząć dysponent środków publicznych. Z ostrożności organ ustosunkował się także merytorycznie szczegółowo do poszczególnych zarzutów skargi, wskazując powody z jakich w jego ocenie są one nieuzasadnione. Dodatkowo także przedłożono do akt sprawy pismo "A"- Departamentu Koordynacji Programów Operacyjnych z dnia 11 stycznia 2011 r. stanowiące informacje o sposobie realizacji rekomendacji zawartej w wyniku kontroli wraz z decyzją Zarządu "A" z dnia 29.10.2010 r. Nr [...]. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Przedmiotem postępowania kontrolnego w niniejszej sprawie były ustalenia w celowości i zgodności z prawem gospodarowania środkami publicznymi oraz pochodzącymi z Unii Europejskiej oraz wywiązywania się z warunków finansowania. Zgodnie z przepisem art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 28 września 1991r. o kontroli skarbowej (Dz. U. z 2004, nr 8 poz. 65 ze zm.), do zakresu kontroli skarbowej należy kontrola celowości i zgodności z prawem gospodarowania środkami publicznymi oraz środkami pochodzącymi z Unii Europejskiej i międzynarodowych instytucji finansowych, podlegającym zwrotowi. Rozstrzygnięcia, jakie mogą zapaść po przeprowadzeniu postępowania kontrolnego, określa art. 24 ustawy o kontroli skarbowej. Przepis ten wskazuje formy prawne zakończenia postępowania kontrolnego, wyróżniając decyzję lub postanowienie (art. 24 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy) oraz wynik kontroli (art. 24 ust. 2 lit. a i lit. b ustawy) wydawany wtedy, gdy ustalenia dotyczą nieprawidłowości innych niż wymagających wydania decyzji administracyjnej. Stosownie do unormowania art. 3 § 2 pkt 4 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sądy administracyjne są uprawnione do kontroli działalności administracji publicznej poprzez orzekanie w sprawach ze skarg na inne niż wymienione w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące obowiązków lub uprawnień wynikających z przepisów prawa. Oznacza powyższe, że, aby dana czynność mogła być przedmiotem badania przez sąd administracyjny pod względem zgodności z prawem, powinna ustalać, bądź odmawiać ustalenia, potwierdzać prawa i obowiązki wynikające z przepisów prawa administracyjnego. W uchwale z dnia 4 grudnia 2000r., sygn. akt FPS 13/00, NSA zawarł tezę, że "wynik kontroli, który – nie wykraczając poza granice ukształtowane przepisem art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy o kontroli skarbowej - wykazuje wyłącznie określone uchybienia oraz dokonuje ustaleń faktycznych, a tym samym nie dotyczy przyznania, stwierdzenia albo uznania uprawnienia bądź obowiązku wynikających z przepisów prawa, nie podlega zaskarżeniu do Naczelnego Sądu Administracyjnego." Jakkolwiek uchwała dotyczy art. 16 ust 4 ustawy z dnia 11 maja 1995r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym, to zachowała ona aktualność co do wykładni przepisu 3 § 2 pkt 4 ustawy p.p.s.a. Pogląd ten jest aprobowany w orzecznictwie wojewódzkich sądów administracyjnych oraz Naczelnego Sadu Administracyjnego (por. postanowienia WSA we Wrocławiu z dnia 10 maja 2004r. sygn. akt I SA/Wr 427/04, WSA w Olsztynie z dnia 31 marca 2009r. sygn. akt I SA/Ol 542/09, w Łodzi z dnia 6 października 2009r. sygn. akt I SA/Łd 747/09 oraz wyrok NSA z dnia 1 lutego 2005r., sygn. akt FSK 1714/04, z dnia 17 stycznia 2006r., sygn. akt II GSK 202/05). Stanowisko takie zostało zaaprobowane również przez naczelny Sąd Administracyjny w ramach aktualnie ukształtowanej linii orzeczniczej (por. postanowienie NSA z dnia 13.01.2011 sygn. II GSK 1513/10) Odnosząc powyższe do rozpoznawanej sprawy należy stwierdzić, że zaskarżony wynik kontroli nie spełnia warunku pozwalającego kwalifikować go jako akt, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4 ustawy p.p.s.a. Wynik wskazuje jedynie na stwierdzone w trakcie kontroli uchybienia. Zawarta w wyniku kontroli rekomendacja, by zwrócić się do jednostki z którą zawarta została umowa o dofinansowanie projektu, w celu uzgodnienia sposobu postępowania w związku z ustaleniami dokonanymi w toku kontroli w zakresie wydatków niekwalifikowanych, nie może być kwalifikowana jako nałożenie obowiązku w rozumieniu art. 3 §2 pkt 4 ustawy p.p.s.a. Rekomendacja nie jest bowiem nakierowana na wywołanie określonych skutków prawnych wobec strony skarżącej, nie nakłada w sposób władczy na skarżącą żadnych obowiązków wynikających z przepisów prawa. W szczególności nie stanowi, jak twierdzi skarżąca, samoistnej podstawy, opartej na konkretnym przepisie prawa, do zwrotu dofinansowania ze środków publicznych. Dokonane ustalenia nie kreują same w sobie sytuacji prawnej skarżącej. "Wynik kontroli może podlegać kognicji sądu administracyjnego, gdy z jego treści wynika nałożenie na stronę skarżącą określonych obowiązków. Nałożenie tych obowiązków musi wynikać z władczego działania organu przeprowadzającego kontrolę" (tak wyrok NSA z dnia 17 stycznia 2006r., sygn. akt II GSK 202/05). Zaskarżony wynik kontroli nie mieści się zatem w pojęciu aktu lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a, bowiem mimo zawartej oceny, że część wydatków nie stanowi wydatków kwalifikowanych, nie rozstrzyga o konsekwencjach, w szczególności o obowiązku zwrotu tej części wydatków sfinansowanych ze środków publicznych, czyli nie dotyczy uprawnienia lub obowiązku. Zawarte w wyniku kontroli ustalenia mogą zostać wykorzystane w innym postępowaniu, w którym wynik kontroli będzie stanowił jedynie jeden z dowodów podlegających ocenie organu prowadzącego postępowanie. W takim postępowaniu kontrolowany będzie mógł dążyć do ochrony swojego interesu prawnego poprzez kwestionowanie ustaleń zawartych w wyniku kontroli. Dodatkowo, jedynie na marginesie można zauważyć, że za słusznością zajętego wyżej stanowiska, przemawia też stanowisko samej skarżącej, który w odrębnym postępowaniu, działając już w ramach swoich uprawnień władczych, w wydanej przez siebie decyzji Zarządu "A" z dnia 29.10.2010 r. Nr [...] nie uwzględnił w spornym zakresie w odniesieniu do Partnera Projektu- B rekomendowanego w wyniku kontroli wskaźnika zwrotu na poziomie 5%. Z jednej zatem strony w obecnym postępowaniu dotyczącym czynności kontrolnych zakończonych zaskarżonym wynikiem kontroli, skarżąca negując ustalenie organu co do wysokości wskaźnika zwrotu, chcąc skutecznie wywieść prawo do skargi, musi wykazać zaistnienie po jej stronie obowiązku uwzględnienia stanowiska organu kontrolującego, z drugiej zaś zaś strony w swoim własnym działaniu całkowicie je pomija. Oznaczałoby to w konsekwencji, że wydania przez Zarząd "A" decyzja o zwrocie, uwzględniająca w spornym zakresie jedynie 2% wskaźnik zwrotu środków od Partnera Projektu - B musiałaby być uznana za wydaną z naruszeniem prawa. Jest to swoista sprzeczność pomiędzy działaniem "A" jako strony postępowania kontrolnego, obecnie postępowania sądowego, a jej własnym działaniem w charakterze organu, opartym na legitymacji wynikającej z ustawy z dnia 30 czerwca 2005r o finansach publicznych. Reasumując, jakkolwiek przepisy p.p.s.a. uprawniają sądy administracyjne do orzekania w sprawach ze skarg na inne niż wymienione w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące obowiązków lub uprawnień wynikających z przepisów prawa, to zaskarżony wynik kontroli z przyczyn wskazanych wyżej nie spełnia warunków, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 cytowanej ustawy. Istota regulacji tego przepisu polega na tym, że chodzi tu o takie akty i czynności, które dotyczą uprawnień lub obowiązków, które określają przepisy prawa powszechnie obowiązującego. W związku z powyższym, na podstawie art. 58 § 1 pkt 6 p.p.s.a, skargę jako niedopuszczalną należało odrzucić.