II SA/Op 145/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Teresa Cisyk Sędziowie Sędzia WSA Ewa Janowska Sędzia WSA Grażyna Jeżewska (spr.) Protokolant St. sekretarz sądowy Joanna Szyndrowska po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 11 lipca 2013 r. sprawy ze skargi K. D. na zarządzenie zastępcze Wojewody Opolskiego z dnia 25 stycznia 2013 r., nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę. Wojewoda Opolski zarządzeniem zastępczym z dnia 25 stycznia 2013 r., nr [...], działając na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. nr 142, poz. 1591 ze zm.- zwanej dalej ustawą) w związku z bezskutecznym upływem terminu 30 dni od wezwania Rady Miejskiej w Korfantowie do podjęcia odpowiedniej uchwały i po powiadomieniu Ministra Administracji i Cyfryzacji stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej w Korfantowie K. D.. W uzasadnieniu podał, że zgodnie z treścią art. 7 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2010 r., nr 176, poz. 1190 ze zm.), zwanej dalej Ordynacją wyborczą, nie mają prawa wybieralności osoby, wobec których wydano prawomocny wyrok warunkowo umarzający postępowanie karne w sprawie popełnienia przestępstwa umyślnego ściganego z oskarżenia publicznego. Wskazana wyżej okoliczność stanowi przesłankę wygaśnięcia mandatu, o czym stanowi art. 190 ust. 1 pkt 3 tej ustawy, zgodnie z którym utrata prawa wybieralności lub brak tego prawa w dniu wyborów powoduje wygaśnięcie mandatu radnego. Wyjaśnił, że przepisy Ordynacji wyborczej znajdują zastosowanie w niniejszej sprawie na mocy art. 16 ust. 3 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy, według którego do nowych, przedterminowych i uzupełniających wyborów organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego przeprowadzanych w trakcie kadencji, w czasie której ustawa wymieniona w art. 1 weszła w życie, stosuje się przepisy dotychczasowe. We wskazanym przepisie mowa jest o ustawie z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy, która weszła w życie w dniu 1 sierpnia 2011 r. Wojewoda Opolski wskazał, że wobec radnego Rady Miejskiej w Korfantowie K. D. Sąd Rejonowy w [...] wydał prawomocny wyrok z 22 lutego 2012 r., o sygn. akt [...], warunkowo umarzający postępowanie karne w sprawie popełnienia przestępstw umyślnych ściganych z oskarżenia publicznego, tj. czynów określonych w art. 202g pkt 3 i art. 202j ust. 1 Ordynacji wyborczej. Przedmiotowy wyrok uprawomocnił się w dniu 29 lutego 2012 r. Organ nadzoru nadmienił, że w myśl art. 190 Ordynacji wyborczej mandat ustaje z mocy prawa z chwilą wystąpienia wskazanych w tym przepisie przesłanek. Do stwierdzenia jego wygaśnięcia konieczne jest podjęcie stosownej uchwały przez radę miejską, a uchwała, o której mowa wyżej powinna być podjęta najpóźniej w terminie 3 miesięcy od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu (art. 190 ust. 2 Ordynacji). W odniesieniu do tego Wojewoda wywiódł, że w badanej sprawie przyczynę wygaśnięcia mandatu stanowi uprawomocnienie się wyroku w dniu 29 lutego 2012 r. warunkowo umarzającego postępowanie karne i od tej daty należy liczyć trzymiesięczny termin do podjęcia uchwały przez radę miejską. Z uwagi jednak na jedynie instrukcyjny charakter wskazanego terminu, jego upływ nie pozbawia rady możliwości podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego. Następnie podniósł, że Rada Miejska w Korfantowie wezwana pismem z dnia 23 listopada 2012 r., nr [...], doręczonym jej w dniu 26 listopada 2012 r., do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego K. D., w terminie 30 dni od daty doręczenia wezwania, nie poczyniła żadnych działań w tym przedmiocie. Stąd wydanie zarządzenia zastępczego stało się konieczne i uzasadnione. W skardze na powyższe zarządzenie zastępcze Wojewody Opolskiego stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnego K. D. wniósł o uchylenie zaskarżonego aktu i obciążenie organu kosztami postępowania sądowego. Zaskarżonemu aktowi zarzucił naruszenie art. 7 ust. 2 pkt 2 i 190 ust. 1 pkt 3 Ordynacji wyborczej. W uzasadnieniu podał, że wydając przedmiotowe zarządzenie Wojewoda Opolski, jako podstawę swojego działania uznał prawomocny wyrok Sądu Rejonowego w [...] z dniaą 22 lutego 2012 r., sygn. akt [...], na mocy którego w stosunku do niego warunkowo umorzono postępowanie karne o przestępstwo z art. 202 j ust. 1 Ordynacji wyborczej od daty uprawomocnienia się wyroku. Jednak, zdaniem skarżącego, powyższy wyrok nie wyczerpuje wszystkich zawartych w przepisie art. 7 ust. 2 pkt 2 Ordynacji wyborczej przesłanek utraty prawa wybieralności skutkujących, na mocy art. 190 ust. 1 pkt 3 tej ustawy, wygaśnięciem mandatu radnego. Skarżący przyznał, iż swoim działaniem naruszył przepisy będące podstawą aktu oskarżenia, i że przedmiotowy wyrok został wydany w związku z przestępstwem ściganym z oskarżenia publicznego, sprzeciwił się jednak stanowczo uznaniu popełnionych przez niego czynów jako przestępstw umyślnych. Zaakcentował, że w omówionym wyroku Sąd nie wskazał, że radny został uznany winnym popełnienia przestępstw umyślnych. Uzasadniając swoje stanowisko skarżący odnotował, że z art. 413 K.p.k. wynika, iż każdy wyrok powinien zawierać dokładne określenie przypisanego oskarżonemu czynu oraz jego kwalifikację prawną. Na poparcie powyższego radny powołał orzecznictwo, m.in. postanowienie 7 sędziów SN z dnia 28 maja 2003 r., w którym Sąd wskazał, że dokładne określenie przypisanego oskarżonemu czynu, o jakim mowa w art. 413 § 2 pkt 1 K.p.k. powinno zawierać również wskazanie sądu, iż czyn został popełniony umyślnie. Skarżący podniósł ponadto, że nie zna przepisu prawa, który z mocy ustawy wskazywałby, iż zarzucane radnemu przestępstwa mogą być popełnione wyłącznie z winy umyślnej. Poza tym zauważył, że we wniosku z dnia 29 listopada 2011 r., znak 2DS 1028/11, o umorzenie postępowania Prokurator stwierdził, iż w toku postępowania ustalił, że społeczna szkodliwość czynu nie była znaczna, jak też zaznaczył, iż w sprawie zasługiwały na uwzględnienie okoliczności niewystąpienia "żadnej szkody, brak zamiaru popełnienia przestępstwa oraz motywację podejrzanego, którą należy ocenić jako pozytywną." Nadto - w ocenie skarżącego -skoro Sąd nie orzekł, iż dopuścił się przestępstwa umyślnego nie można twierdzić, że popełnił zarzucane mu czyny umyślnie. Podkreślił, że przepisu takiego nie wskazał również Wojewoda Opolski, ani Prokurator. Wręcz przeciwnie, zapytany pismem z dnia 21 listopada 2012 r. przez Burmistrza Korfantowa o charakter przestępstwa Prokurator wyjaśnił, że zarzucane przestępstwo z art. 202j Ordynacji wyborczej może być popełnione z winy umyślnej i nieumyślnej. Nadto z uzasadnienia wniosku o warunkowe umorzenie postępowania wynika, że popełnił przestępstwo z winy nieumyślnej. Wobec powyższego, zdaniem skarżącego, bez znaczenia jest okoliczność, iż Prokurator w kolejnym piśmie z dnia 28 grudnia 2012 r. stwierdził, że K. D. działał z winy umyślnej. Powyższe jedynie potwierdza, że nie można mówić o umyślności popełnienia przestępstwa, jeżeli fakt ten nie wynika bezpośrednio z wyroku, dlatego zarządzenie stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej w Korfantowie było bezpodstawne. W odpowiedzi na skargę Wojewoda Opolski wniósł o oddalenie skargi jako bezzasadnej. Organ nadzoru w całości podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym. Ponadto, odnosząc się do zarzutów skargi, wyjaśnił, że wyrok warunkowo umarzający postępowanie karne wobec radnego został wydany nie tylko w związku z podejrzeniem popełnienia wskazanego w skardze przestępstwa z art. 202j ust. 1 Ordynacji wyborczej, ale również z podejrzeniem popełnienia przestępstwem z art. 202g pkt 3 tej ustawy. Wyjaśnił, że art. 202g pkt 3 Ordynacji wyborczej dotyczy przestępstwa pozyskiwania środków finansowych lub wartości niepieniężnych na rzecz komitetu wyborczego po dniu wyborów do rad gmin, rad powiatów lub sejmików województw, natomiast w art. 202j ust. 1 stypizowano przestępstwo - niedopełnienia przez pełnomocnika finansowego komitetu wyborczego obowiązku sporządzenia i przedłożenia w terminie komisarzowi wyborczemu sprawozdania finansowego. Organ nadzoru zauważył, że wskazane powyżej przestępstwa należy bez wątpienia zakwalifikować jako występki, zaś w myśl art. 8 Kodeksu karnego, występek można popełnić także nieumyślnie, jeśli ustawa tak stanowi, dlatego jeżeli przepis nie wskazuje na możliwość popełnienia występku z winy nieumyślnej, to może on być popełniony jedynie z winy umyślnej. Zdaniem organu, występki stypizowane w art. 202g pkt 3 oraz w art. 202j ust. 1 Ordynacji wyborczej można popełnić tylko z winy umyślnej, ponieważ nie dopuszczają odpowiedzialności karnej za ich nieumyślne popełnienie. Odnosząc się do powołanego w uzasadnieniu skargi orzecznictwa, wskazał, że dotyczą one wyroków skazujących, tymczasem wobec radnego wydany został wyrok warunkowo umarzający postępowanie, który nie ma charakteru wyroku skazującego, stąd też nie znajduje do niego zastosowania przepis art. 413 § 2 pkt 1 K.p.k. Wojewódzki Sąd Administracyjny w opolu zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie przyjdzie wskazać, że zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość i między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami, a organami administracji rządowej (§ 1). Kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2). Oznacza to, że badaniu w postępowaniu sądowoadministracyjnym podlega prawidłowość zastosowania przepisów prawa w odniesieniu do istniejącego w sprawie stanu faktycznego oraz trafność wykładni tych przepisów. Uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. – zwaną dalej P.p.s.a.). Z zasady, iż sąd administracyjny ocenia, czy zaskarżony akt jest zgodny z prawem, wynika konsekwencja, co do tego, iż sąd ten rozważa wyłącznie prawo obowiązujące w dniu wydania decyzji, jak i stan sprawy istniejący na dzień wydania decyzji (por. wyrok NSA z dnia 14 stycznia 1999 r., sygn. akt III SA 4731/97 - LEX nr 37180). Legalność decyzji, aktów prawa miejscowego, aktów organów jednostek samorządu terytorialnego, aktów nadzoru nad działalnością i organów jednostek samorządu terytorialnego (art. 3 § 2 P.p.s.a) bada się zarówno pod względem formalnym, jak też i materialonoprawnym. Przedmiotem kontroli Sądu, w rozpoznawanej sprawie jest zarządzenie zastępcze Wojewody Opolskiego z dnia 25 stycznia 2013 r., który działając na podstawie art. 98a ust 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. nr 142, poz. 1591 ze zm. - zwanej dalej również ustawą) wobec bezskutecznego upływu terminu 30 dni od wezwania Rady Miejskiej w Korfantowie do podjęcia odpowiedniej uchwały i po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej stwierdził wygaśnięcie i mandatu radnego K. D.. Od razu należy odnotować, iż zachowane zostały warunki formalne dotyczące trybu wydania przez Wojewodę Opolskiego zarządzenia zastępczego, o którym stanowi art. 98a ust. 2 ustawy. Artykuł 98a ust. 1 ustawy stanowi, że jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 190 ust. 2 i 6 i art. 194 ust. 1 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6, art. 26 ust. 2 i 5 ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta (Dz. U. nr 113, poz. 984, nr 127, poz. 1089 i nr 214, poz. 1806) oraz art. 5 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, obsadzenia mandatu radnego, wygaśnięcia mandatu wójta, odwołania ze stanowiska albo rozwiązania umowy o pracę z zastępcą wójta, sekretarzem gminy, skarbnikiem gminy, kierownikiem jednostki organizacyjnej gminy i osobą zarządzającą lub członkiem organu i zarządzającego gminną osobą prawną, nie podejmuje uchwały, nie odwołuje ze stanowiska lub nie rozwiązuje umowy o pracę, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. W razie bezskutecznego upływu terminu określonego w ust. 1 wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze (ust. 2). W niniejszej sprawie Wojewoda Opolski pismem z dnia 23 listopada 2012 r. wezwał Radę Miejską w Korfantowie do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego K. D., w terminie 30 dni od dnia doręczenia wezwania. Rada Miejska w Korfantowie nie podjęła stosownej uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego, dlatego - po zawiadomieniu Administracji i Cyfryzacji - Wojewoda wydał zaskarżone zarządzenie zastępczego w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego Rady Miejskiej w Korfantowie K. D.. Wobec tego należy ocenić, czy niepodjęcie przez Radę Miejską w Korfantowie uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego K. D. nastąpiło wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisu art. 190 ust. 2 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2010 r., nr 176, poz. 1190 ze zm.), zwanej dalej także Ordynacją wyborczą, a zaskarżone zarządzenie zastępcze znajdowało oparcie w przepisach prawa. Przepis art. 98a ust. 1 ustawy stanowi podstawę do podjęcia przez organ nadzoru odpowiednich czynności, w sytuacji, gdy organ gminy nie podejmuje czynności do których zobligowany jest przepisami prawa. Wojewoda z racji przyznanych uprawnień zobligowany jest do nadzorowania działalności samorządowej w zakresie zakreślonym przepisami prawa, ingerowania w przypadku naruszenia prawa przez organy gminy, jak i w przypadku pozostawania przez ten organ w bezczynności, gdy winien podjąć przewidziane prawem uchwały. Wydanie przez wojewodę zarządzenia zastępczego, w przypadku milczenia stanowiącego organ gminy, gdy spełnione są przesłanki z art. 190 ust. 1 pkt 3 Ordynacji wyborczej, tj. do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego z mocy prawa, przede wszystkim nie narusza interesu społeczności lokalnej, który to interes wyraża się przede wszystkim w działaniu organów samorządu na podstawie i w granicach obowiązującego prawa. Bezsporne w sprawie jest, iż skarżący został skazany prawomocnym wyrokiem karnym zapadłym w Sądzie Rejonowym w [...] w dniu 22 lutego 2012 r. w sprawie o sygn. akt [...] o czyn z art. 202j i 202g ust. 1 pkt 3 Ordynacji wyborczej, tj. o przestępstwa umyślne ścigane z oskarżenia publicznego. Nie budzi wątpliwości także i to, że postępowanie w sprawie zostało warunkowo umorzone, na okres próby jednego roku od daty uprawomocnienia się wyroku. Wyrok zaś uprawomocnił się 29 lutego 2012 r. Ponadto skarżący nie kwestionował powyższych faktów, a wręcz je przyznał w treści skargi. Trzeba nadmienić, że zaskarżone zarządzenie zastępcze dotyczy stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego Rady Miejskiej w Korfantowie wybranego w wyborach samorządowych w 2010 r. Wybory te zostały przeprowadzone zgodnie z obowiązującą wówczas Ordynacją wyborczą. Z dniem 1 sierpnia 2011 r. weszła w życie ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. - Kodeks j wyborczy (Dz. U. nr 21, poz. 112 ze zm.), która w sposób kompleksowy uregulowała zasady i tryb zgłaszania kandydatów, przeprowadzania oraz warunki ważności wyborów, m.in. do organów jednostek samorządu terytorialnego. Zgodnie jednak z art. 16 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy (Dz. U. nr 21, poz. 113 ze zm.) Kodeks wyborczy ma zastosowanie do wyborów zarządzonych po dniu jego wejścia w życie oraz kadencji rozpoczętych po przeprowadzeniu tych wyborów. Do wyborów zarządzonych przed dniem wejścia w życie Kodeksu wyborczego, jak słusznie podał Wojewoda, stosuje się przepisy dotychczasowe (ust. 2). Oznacza to, że status prawny skarżącego w przedmiotowej sprawie regulowany jest przepisami dotychczasowymi. Przyjdzie wskazać, że skarżący utracił prawo wybieralności, o którym stanowi art. 7 ust. 2 pkt 2 Ordynacji wyborczej, albowiem prawo wybieralności (bierne prawo wyborcze) przysługuje osobie mającej prawo wybierania do danej rady (ust. 1 art. 190 Ordynacji wyborczej). Prawa wybieralności, stosownie do ust. 2 pkt 2 art. 7 Ordynacji wyborczej, natomiast nie mają osoby wobec, których wydano prawomocny wyrok warunkowo umarzający i postępowanie karne w sprawie popełnienia przestępstwa umyślnego ściganego z oskarżenia publicznego. Zatem prawomocny wyrok skazujący, w tym również warunkowo umarzający postępowanie karne w sprawie o przestępstwo umyślne ścigane z oskarżenia publicznego, zgodnie z art. 7 ust. 2 pkt 2 Ordynacji wyborczej stanowi obligatoryjną przesłankę utraty prawa wybieralności. Przepis Ordynacji wyborczej w tym zakresie jest jednoznaczny i kategoryczny. Stąd też zasadnie przyjął Wojewoda, że w kontrolowanej sprawie skarżący utracił prawo wybieralności wobec skazania go prawomocnym wyrokiem, którym warunkowo umorzono postępowanie karne w sprawie popełnienia przez niego przestępstwa umyślnego ściganego z oskarżenia publicznego, a tym samym zaistniała ustawowa przesłanka skutkująca wygaśnięciem z mocy prawa mandatu radnego, na podstawie art. 190 ust. 1 pkt 3 Ordynacji wyborczej. W myśl tego przepisu wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek utraty prawa wybieralności lub braku tego prawa w dniu wyborów. Wygaśnięcie mandatu radnego w takim przypadku stwierdza rada w drodze uchwały, najpóźniej w terminie 3 miesięcy od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu (ust. 2 art. 190). Radnemu przed podjęciem uchwały należy umożliwić złożenie wyjaśnień (ust. 3 art. 190). Artykuł 190 ust. 1 Ordynacji wyborczej stanowi, że wygaśnięcie mandatu radnego następuje z mocy prawa, na skutek wystąpienia jednego ze zdarzeń opisanych w tym przepisie. Mandat skarżącego wygasł, zatem z mocy prawa z dniem 29 lutego 2012 r., czyli z dniem uprawomocnienia się wyroku warunkowo umarzającego postępowanie karne za przestępstwa umyślne ścigane z oskarżenia publicznego. Stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego następuje w postaci uchwały rady gminy, co wynika z ust. 2 art. 190 Ordynacji wyborczej i ten akt ma jedynie charakter deklaratoryjny. Za przyjęciem deklaratoryjnego charakteru uchwały rady przemawia zawarty w ust. 2 art. 190 ustawy sformułowanie "stwierdza". Ustęp 2 art. 190 Ordynacji wyborczej stanowi, bowiem, iż rada stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego, w drodze uchwały, najpóźniej po upływie 3 miesięcy od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Skoro ustawodawca posłużył się w tym przepisie sformułowaniem "stwierdza", oznacza to, że jakiś fakt już zaistniał, a jego zaistnienie znajduje potwierdzenie w podjętej uchwale. Zaistnienie przesłanki z art. 190 ust. 1 Ordynacji wyborczej powoduje ex lege wygaśniecie mandatu radnego i to ze skutkiem ex tunc, w niniejszym przypadku z dniem uprawomocnienie się wyroku sądu w sprawie karnej, lecz fakt pojawienia się przesłanek ustawowych wygaśnięcia mandatu radnego wymaga stwierdzenia tego wygaśnięcia w drodze uchwały rady gminy, która ma charakter aktu deklaratoryjnego (vide wyrok NSA w Warszawie z dnia 25 lipca 2000 r., sygn. akt II SA 119/00; wyrok WSA w Warszawie z dnia 13 marca 2008 r., sygn. akt II SA/Wa 2137/07; wyrok NSA z dnia 10 marca 2008 r., sygn. akt II OSK 1814/07, dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem: orzeczenia.nsa.gov.pl). Nadto bez podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego, mandat ten w dalszym ciągu istnieje. Należy wyjaśnić, że jeśli skutek prawny, w tym przypadku wygaśnięcie mandatu radnego, wymaga jego stwierdzenia aktem deklaratoryjnym, to nie można się nań skutecznie powoływać do czasu, gdy akt taki nie stanie się ostateczny (por. wyrok NSA z dnia 3 marca 2008 r., sygn. akt II OSK 1844/07, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem: orzeczenia.nsa.gov.pl). Dostrzec również trzeba, w ślad za wyrokiem wyrok NSA z dnia 28 maja 2008r., sygn. II OSK 334/08, że użyte w art. 190 ust. 2 Ordynacji wyborczej sformułowanie "najpóźniej w ciągu trzech miesięcy" należy odczytywać jako werbalne wzmocnienie obowiązku niezwłocznego podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego, po upływie, którego rada pozostaje w bezczynności. Zarządzenie zastępcze stanowi zaś środek nadzoru nad działalnością samorządu terytorialnego i jest wydawane w sytuacji naruszenia prawa przez organ gminy, a ponadto w sytuacji bezskutecznego upływu terminu do usunięcia przez organ gminy tego naruszenia we własnym zakresie. Uregulowana w art. 98a ust. 2 ustawy instytucja umożliwia Wojewodzie realizację głównej funkcji nadzoru, jaką jest przestrzeganie prawa przez organ, stąd wydanie przez Wojewodę w niniejszej sprawie zarządzenia zastępczego było zasadne i konieczne wobec bezczynności Rady Miejskiej w Korfantowie w omówionym zakresie. Na koniec, odnosząc się do podnoszonej przez skarżącego okoliczności, że skoro prawomocny wyrok Sądu, którym warunkowo umorzono postępowanie o czyn, o którym stanowi art. 202j Ordynacji wyborczej nie zawiera stwierdzenia, że został on popełniony z winy umyślnej, to tym samym brak jest podstaw do uznania, że dopuścił się przestępstwa umyślnego ściganego z oskarżenia publicznego, przyjdzie zważyć, że stypizowanego w art. 202j Ordynacji wyborczej, m.in. przestępstwa niedopełnienia obowiązku sporządzenia i przedłożenia w terminie komisarzowi wyborczemu albo Państwowej Komisji Wyborczej sprawozdania finansowego można się dopuścić tylko z winy umyślnej. Również występek, o którym mowa w art. 202g pkt 3 Ordynacji wyborczej, pozyskiwania środków finansowych lub wartości niepieniężnych na rzecz komitetu wyborczego po dniu wyborów można popełnić tylko z winy umyślnej. Po myśli art. 8 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (Dz. U. nr 88, poz. 553 ze zm.), zdanie drugie, występek można popełnić także nieumyślnie, jeżeli ustawa tak stanowi. Z regulacji tej wynika wprost, że jeśli przepis karny nie wskazuje na możliwość popełnienia występku z winy nieumyślnej, to może on być popełniony tylko z winy umyślnej. Tymczasem występki określone w art. 202g pkt 3 i art. 202j Ordynacji wyborczej można popełnić jedynie z winy umyślnej, gdyż ustawodawca nie przewidział w stosunku do jego sprawców odpowiedzialności karnej z winy nieumyślnej. Odnosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt niniejszej sprawy odnotować należy, że skoro wobec radnego wydany został wyrok warunkowo umarzający postępowanie, do którego nie znajduje zastosowania przepis art. 413 § 2 pkt 2 K.p.k., ponieważ dotyczy on wyroków skazujących, a z istoty przestępstw wynika, że mogą być one popełnione wyłącznie z winy umyślnej, to - zdaniem Sądu - brak wskazania w opisie czynu czy został popełniony on z winy umyślnej, czy też nieumyślnie, nie daje możliwości uznania, iż został on popełniony z winy nieumyślnej. Reasumując, powyższe konstatacje świadczą, że Wojewoda obowiązany jest działać na podstawie obowiązujących przepisów prawa i w granicach nimi zakreślonych. Mandat radnego wygasa z mocy prawa z chwilą wystąpienie m.in. przesłanki zawartej w art. 190 ust. 1 pkt 3 Ordynacji wyborczej, a nie z woli organu podejmującego uchwałę o jego wygaśnięciu, dlatego jego "utrata" następuje w sytuacji wystąpienia ustawowej przesłanki. W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzeczono jak w sentencji. ----------------------- 1