II SA/Op 146/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Teresa Cisyk Sędziowie Sędzia WSA Ewa Janowska Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik – spr. Protokolant Sekretarz sądowy Mariola Krzywda po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 14 maja 2013 r. sprawy ze skargi J. O. na zarządzenie zastępcze Wojewody Opolskiego z dnia 25 stycznia 2013 r., nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę. Przedmiot postępowania sądowoadministracyjnego stanowi skarga J. O. na zarządzenie zastępcze Wojewody Opolskiego z dnia 25 stycznia 2013 r., nr [...], którym stwierdzono wygaśniecie mandatu radnego Rady Miejskiej w [...] J. O.. Zaskarżone zarządzenie zastępcze zapadło w następującym stanie faktycznym: Wojewoda Opolski, pismem z dnia 23 listopada 2012 r. wezwał Radę Miejską w [...] do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego J. O., w terminie 30-dni od dnia doręczenia wezwania. Rada Miejska w [...] nie podjęła uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego i stąd też w dniu 10 stycznia 2013 r. Wojewoda Opolski przesłał do Ministra Administracji i Cyfryzacji zawiadomienie o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego Rady Gminy [...] J. O., który utracił prawo wybieralności w związku z uprawomocnieniem się wyroku warunkowo umarzającego postępowanie karne w sprawie popełnienia przestępstwa umyślnego ściganego z oskarżenia publicznego. Do zawiadomienia dołączono projekt zarządzenia zastępczego. Zaskarżonym zarządzeniem zastępczym z dnia 25 stycznia 2013 r. Wojewoda Opolski działając na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. nr 142, poz. 1591 ze zm.), wobec bezskutecznego upływu terminu 30 dni od wezwania Rady Miejskiej w [...] do podjęcia odpowiedniej uchwały i po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego J. O.. W uzasadnieniu Wojewoda podniósł, iż przepis art. 7 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw stanowi, że nie mają prawa wybieralności osoby, wobec których wydano prawomocny wyrok warunkowo umarzający postępowanie karne w sprawie popełnienie przestępstwa umyślnego ściganego z oskarżenia publicznego. Wskazywał, że z ustalonego stanu faktycznego wynika, że radny Rady Miejskiej w [...] J. O. utracił prawo wybieralności w dniu 28 lutego 2012 r., kiedy to uprawomocnił się wyrok warunkowo umarzający postępowanie karne w sprawie popełnienia przestępstwa umyślnego ściganego z oskarżenia publicznego, tj. czynu określonego w art. 233 § 1 Kodeksu karnego. Argumentował nadto organ, że z konstrukcji wygaśnięcia mandatu radnego przyjętej w art. 190 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw wynika, że mandat ustaje z mocy prawa z chwilą wystąpienia przesłanek wymienionych w tym przepisie, a upływ trzymiesięcznego terminu do podjęcia uchwały przez radę gminy. Z uwagi zatem na fakt, że Radę Miejska w [...] nie podjęła uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego, w terminie 30 dni od wezwania, które doręczone zostało w dniu 26 listopada 2012 r., należało stwierdzić wygaśnięcie mandatu radnego zarządzeniem zastępczym. Skargę na powyższe zarządzenie zastępcze wywiódł radny – J. O., wnosząc o jego uchylenie w całości oraz obciążenie organu kosztami postępowania sądowego. Zaskarżonemu zarządzeniu zarzucił naruszenie prawa materialnego to jest art. 7 ust. 2 pkt 2 i art. 190 ust. 1 pkt 3 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województwa i w konsekwencji wygaszenie mandatu radnego, pomimo braku przesłanek. W uzasadnieniu skargi skarżący przyznał, że wyrokiem z dnia 21 lutego 2012 r. zostało warunkowo umorzone prowadzone przeciwko niemu postępowanie karne o czyn z art. 233 § 1 K.k. z okresem próby ustalonym na 1 rok od daty uprawomocnienia się wyroku. Wskazując na przepis art. 180 ust. 1 pkt 3 Ordynacji dowodził, że zapadły wyrok nie wyczerpuje wszystkich zawartych w tym przepisie przesłanek, a w szczególności nie zawiera stwierdzenia, że uznano go winnym popełnienie przestępstwa umyślnego. Z dyspozycji art. 413 Kodeksu postępowania karnego wynika jednoznacznie, że każdy wyrok winien zawierać dokładne określenie przypisanego oskarżonemu czynu oraz jego kwalifikację prawną, a tym samym okoliczność czy przestępstwo popełnione zostało z winy umyślnej czy też nieumyślnej winno wynikać z treści wyroku sądowego i żaden inny organ nie jest uprawniony do uzupełniania treści wyroku w tym zakresie. Zdaniem skarżącego, skoro Sąd nie orzekł, że dopuścił się przestępstwa umyślnego nie można stwierdzić, że popełnił zarzucany mu czyn umyślnie. Skarżący stwierdził jednocześnie, że nie popełnił zarzucanego mu czyn z winy umyślnej i sprzeciwia się uznaniu, że dokonał jej z winy umyślnej, gdyż nie miał zamiaru naruszenia prawa, a fakt ten nastąpił w wyniku niezrozumienia treści oświadczenia, które złożyłem. Wojewoda Opolski w Opolu w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację i wywody zawarte w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym. Podkreślał, że występku stypizowanego w art. 233 § 1 K.k. można się dopuścić tylko z winy umyślnej. Nadto zauważył, że wobec radnego wydany został wyrok warunkowo umarzający postępowanie do którego nie znajduje zastosowania przepis art. 413 § 2 pkt 2 K.p.k. i stąd też Sąd nie miał obowiązku wskazania w opisie czynu czy został popełniony on z winy umyślnej czy też nieumyślnie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153 poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami, a organami administracji rządowej (§ 1). Kontrola, o której mowa w § 1, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2). Oznacza to, że badaniu w postępowaniu sądowo – administracyjnym podlega prawidłowość zastosowania przepisów prawa w odniesieniu do istniejącego w sprawie stanu faktycznego oraz trafność wykładni tych przepisów. Uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy ( art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.). Z zasady, iż sąd administracyjny ocenia, czy zaskarżony akt jest zgodny z prawem, wynika konsekwencja, co do tego, iż sąd ten rozważa wyłącznie prawo obowiązujące w dniu wydania decyzji jak i stan sprawy istniejący na dzień wydania decyzji (tak NSA w wyroku z dnia 14 stycznia 1999 r., sygn. III SA 4731/97 – LEX nr 37180). Legalność decyzji, aktów prawa miejscowego, aktów organów jednostek samorządu terytorialnego, aktów nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego (art. 3 § 2 P.p.s.a) bada się zarówno pod względem formalnym jak też i materialono-prawnym. Przedmiotem oceny, w rozpoznawanej sprawie jest zarządzenie zastępcze z dnia 25 stycznia 2013 r. Wojewody Opolskiego, który działając na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001r. nr 142, poz. 1591 ze zm.) wobec bezskutecznego upływu terminu 30 dni od wezwania Rady Miejskiej w [...] do podjęcia odpowiedniej uchwały i po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego J. O.. Na wstępie należy odnotować, iż zachowane zostały warunki formalne dotyczące trybu wydania przez Wojewodę Opolskiego zarządzenia zastępczego, o którym stanowi art. 98 a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001r. nr 142, poz. 1591 ze zm.), zwanej dalej u.s.g. Art. 98a ust. 1 w/w ustawy stanowi, że jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 190 ust. 2 i 6 i art. 194 ust. 1 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6, art. 26 ust. 2 i 5 ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta (Dz. U. nr 113, poz. 984, Nr 127, poz. 1089 i Nr 214, poz. 1806) oraz art. 5 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, obsadzenia mandatu radnego, wygaśnięcia mandatu wójta, odwołania ze stanowiska albo rozwiązania umowy o pracę z zastępcą wójta, sekretarzem gminy, skarbnikiem gminy, kierownikiem jednostki organizacyjnej gminy i osobą zarządzającą lub członkiem organu zarządzającego gminną osobą prawną, nie podejmuje uchwały, nie odwołuje ze stanowiska lub nie rozwiązuje umowy o pracę, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. W razie bezskutecznego upływu terminu określonego w ust. 1, wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze (ust. 2). Wojewoda Opolski, pismem z dnia 12 czerwca 2009r. wezwał Radę Miejską w [...] do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego J. O., w terminie 30-dni od dnia doręczenia wezwania. Rada Miejska w [...] nie podjęła stosownej uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego i stąd też po zawiadomieniu Administracji i Cyfryzacji, Wojewoda wydał zaskarżone zarządzenie zastępczego w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego Rady Miejskiej w [...] J. O.. W świetle powyższego uznać należało, iż niepodjęcie przez Radę Miejską w [...] uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego J. O. nastąpiło wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisu art. 190 ust. 2 ustawy z dnia 16 lipca 1998r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw (j.t. Dz.U. z 2003r., Nr 159, poz. 1547 ze zm.), a zaskarżone zarządzenie zastępcze znajdowało oparcie w przepisach prawa. Przepis art. 98 a ust. 1 u.s.g. stanowi podstawę do podjęcia przez organ nadzoru odpowiednich czynności, w sytuacji gdy organ gminy nie podejmuje czynności do których zobligowany jest przepisami prawa. Wojewoda z racji przyznanych uprawnień zobligowany jest do nadzorowania działalności samorządowej w zakresie zakreślonym przepisami prawa, ingerowania w przypadku naruszenia prawa przez organy gminy, jak i w przypadku pozostawania przez ten organ w bezczynności, gdy winien podjąć przewidziane prawem uchwały. Wydanie przez wojewodę zarządzenia zastępczego, w przypadku milczenia organu stanowiącego organ gminy, gdy spełnione są przesłanki z art. 190 ust. 1 pkt 3 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw, a to do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego z mocy prawa, nie narusza interesu społeczności lokalnej, który to interes wyraża się przede wszystkim w działaniu organów samorządu na podstawie i w granicach obowiązującego prawa. Wątpliwości nie budzi w sprawie fakt, iż skarżący został skazany prawomocnym wyrokiem karnym zapadłym w Sądzie Rejonowym w Nysie w dniu 21 lutego 2012 r. w sprawie o sygn. akt II K 2160/11 o czyn z art. 233 1 K.k., to jest przestępstwo umyślne ścigane z oskarżenia publicznego. Nie budzi wątpliwości także i to, że postępowanie w sprawie zostało warunkowo umorzone, a ustalony okres próby wynosił 1 rok. Wyrok uprawomocnił się 28 lutego 2012 r. Skarżący nie kwestionował powyższych faktów, a wręcz je przyznał w treści skargi. Zaskarżone zarządzenie zastępcze dotyczy stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego Rady Miejskiej w [...] wybranego w wyborach samorządowych w 2010 r. Wybory te zostały przeprowadzone zgodnie z obowiązującą wówczas ustawą z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza (...). Z dniem 1 sierpnia 2011 r. weszła w życie ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. – Kodeks wyborczy (Dz. U. nr 21, poz. 112 ze zm.), która w sposób kompleksowy uregulowała zasady i tryb zgłaszania kandydatów, przeprowadzania oraz warunki ważności wyborów m.in. do organów jednostek samorządu terytorialnego. Zgodnie jednak z art. 16 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. – Przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy (Dz. U. nr 21, poz. 113 ze zm.) nowy Kodeks wyborczy ma zastosowanie do wyborów zarządzonych po dniu jego wejścia w życie oraz kadencji rozpoczętych po przeprowadzeniu tych wyborów. Do wyborów zarządzonych przed dniem wejścia w życie Kodeksu wyborczego stosuje się przepisy dotychczasowe (ust. 2). Powyższe oznacza, że status prawny skarżącego w przedmiotowej sprawie regulowany jest przepisami dotychczasowymi. Zgodzić należy się więc z organem, że w niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw, a po stronie skarżącego nastąpiła utrata prawa wybieralności, o której stanowi art. 7 ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Prawo wybieralności (bierne prawo wyborcze) przysługuje osobie mającej prawo wybierania do danej rady (ust. 1 art. 190 ustawy). Prawa wybieralności, stosownie do ust. 2 pkt 2 art. 7 ustawy, nie mają osoby, wobec, których wydano prawomocny wyrok warunkowo umarzający postępowanie karne w sprawie popełnienia przestępstwa umyślnego ściganego z oskarżenia publicznego. Zatem prawomocny wyrok skazujący, w tym również warunkowo umarzający postępowanie karne w sprawie o przestępstwo umyślne ścigane z oskarżenia publicznego, zgodnie z art. 7 ust. 2 pkt 2 ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw stanowi obligatoryjną przesłankę utraty prawa wybieralności stanowi. Przepis ustawy w tym zakresie jest jednoznaczny i kategoryczny. Stąd też zasadnie uznał organ, że w przedmiotowej sprawie skarżący utracił prawo wybieralności wobec skazania go prawomocnym wyrokiem, którym warunkowo umorzono postępowanie karne w sprawie popełnienia przez skarżącego przestępstwa umyślnego ściganego z oskarżenia publicznego, o której stanowi art. 7 ust. 2 pkt 2 ustawy, a tym samym zaistniała ustawowa przesłanka skutkująca wygaśnięciem z mocy prawa mandatu radnego z art. 190 ust. 1 pkt 3 w/w ustawy. Zgodnie z art. 190 ust. 1 pkt 3 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek utraty prawa wybieralności lub braku tego prawa w dniu wyborów. Wygaśnięcie mandatu radnego w takim przypadku stwierdza rada w drodze uchwały, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu (ust. 2 art. 190). Radnemu przed podjęciem uchwały należy umożliwić złożenie wyjaśnień (ust. 3 art. 190). Art. 190 ust. 1 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin (...) przewiduje, że wygaśnięcie mandatu radnego następuje z mocy prawa, na skutek wystąpienia jednego ze zdarzeń opisanych w tym przepisie. Mandat skarżącego wygasł, zatem z mocy prawa z dniem 28 lutego 2012 r., to jest z dniem uprawomocnienia się wyroku warunkowo umarzającego postępowanie karne za przestępstwo umyślne ścigane z oskarżenia publicznego. Stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego następuje w postaci uchwały rady gminy, co wynika z ust. 2 art. 190 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw, a powyższy akt ma jedynie charakter deklaratoryjny. Za przyjęciem deklaratoryjnego charakteru uchwały rady przemawia zawarty w ust. 2 art. 190 ustawy sformułowanie "stwierdza". Ust. 2 art. 190 ustawy stanowi, bowiem, iż rada stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego, w drodze uchwały, najpóźniej po upływie 3 miesięcy od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Skoro ustawodawca posłużył się w tym przepisie sformułowaniem "stwierdza", oznacza to, że jakiś fakt już zaistniał, ma miejsce, a jego zaistnienie znajduje potwierdzenie w podjętej uchwale. Zaistnienie przesłanki z art. 190 ust. 1 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw powoduje ex lege wygaśniecie mandatu radnego i to ze skutkiem ex tunc (w niniejszym przypadku z dniem uprawomocnienie się wyroku sądu w sprawie karnej), jednakże sam fakt zaistnienia przesłanek ustawowych wygaśnięcia mandatu radnego wymaga stwierdzenia tego wygaśnięcia w drodze uchwały rady gminy, która to uchwała ma charakter aktu deklaratoryjnego (por. wyrok NSA w Rzeszowie z dnia 11 grudnia 2003r., sygn. akt SA/Rz 925/03 – OSS 2004/4/108; wyrok NSA w Warszawie z dnia 25 lipca 2000r., sygn. akt II SA 119/00, wyrok WSA w Warszawie z dnia 13 marca 2008r., sygn. akt II SA/Wa 2137/07; czy wyrok NSA z dnia 10 marca 2008r., sygn. akt II OSK 1814/07, LEX nr 507889). Co więcej, bez podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego, mandat ten w dalszym ciągu istnieje. Jeśli skutek prawny (np. wygaśnięcie mandatu radnego) wymaga jego stwierdzenia aktem deklaratoryjnym (w tym przypadku uchwałą rady gminy), to nie można się nań skutecznie powoływać do czasu, gdy akt taki nie stanie się ostateczny (por. wyrok NSA z dnia 3 marca 2008r., sygn. akt II OSK 1844/07, LEX nr 1844/07). Podkreślenia wymaga także i to, że użyte w art. 190 ust. 2 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw sformułowanie "najpóźniej w ciągu trzech miesięcy" należy odczytywać jako werbalne wzmocnienie obowiązku niezwłocznego podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego, po upływie, którego rada pozostaje w bezczynności. Termin ten ma charakter procesowy, a nie materialnoprawny (por. wyrok NSA z dnia 28 maja 2008r., sygn. II OSK 334/08, LEX nr 507896), a zatem po upływie tego terminu rada w dalszym ciągu uprawniona, a nawet zobowiązana jest do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego w przypadku zaistnienia okoliczności, o których stanowi art. 190 ust. 1 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw. Zarządzenie zastępcze stanowi środek nadzoru nad działalnością samorządu terytorialnego. Ma ono za zadanie wypełnienie luki powstałej wskutek braku działania organu. Podnoszona przez skarżącego okoliczność, że skoro prawomocny wyrok Sądu, którym warunkowo umorzono postępowanie o czyn, o którym stanowi art. 233 § 1 K.k. nie zawiera stwierdzenia, że został on popełniony z winy umyślnej nie uprawnia, to tym samym żaden organ nie jest uprawniony do uzupełniania treści wyroku w tym zakresie i stąd brak jest podstaw do uznania, że dopuścił się przestępstwa umyślnego ściganego z oskarżenia publicznego. W tym zakresie zważyć należy, że określonego w art. 233 § 1 K.k. przestępstwa fałszywych zeznań dopuścić można się tylko z winy umyślnej w formie zamiaru bezpośredniego lub ewentualnego. Podmiotowych znamion przestępstwa nie wypełnia działanie lekkomyślne lub nieświadome mówienie nieprawdy (por. Komentarz do art. 233 Kodeku karnego – Andrzej Marek). Zatem skoro wobec radnego wydany został wyrok warunkowo umarzający postępowanie, do którego nie znajduje zastosowania przepis art. 413 § 2 pkt 2 K.p.k., a z istoty tego przestępstwa wynika, że może być ono popełnione wyłącznie z winy umyślnej to, zdaniem składu orzekającego, brak wskazania w opisie czynu czy został popełniony on z winy umyślnej czy też nieumyślnie nie uniemożliwia przyjęcia, że został on popełniony z winy umyślnej. Reasumując, Wojewoda obowiązany jest działać na podstawie obowiązujących przepisów prawa i w granicach nimi zakreślonych. Mandat radnego ustaje z mocy prawa z chwilą wystąpienie m.in. przesłanki zawartej w art. 190 ust. 1 pkt 3 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw i stąd też jego "utrata" następuje w przypadku wystąpienia (spełnienia) ustawowej przesłanki, którą w sprawie stanowiła utrata prawa wybieralności. Mając, zatem powyższe na uwadze, w oparciu o art. 151 P.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.