II SA/Op 253/05

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Roman Ciąglewicz – spr. sędzia WSA Teresa Cisyk Sędziowie asesor sądowy Grażyna Jeżewska Protokolant sekretarz sądowy Joanna Szyndrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2006 r. sprawy ze skargi Towarzystwa A na decyzję Wojewody [...] z dnia [...], nr [...] w przedmiocie zgłoszenia budowy 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Starosty [...] z dnia [...], nr [...], 2) określa, że zaskarżona decyzja w całości nie może być wykonana, 3) zasądza od Wojewody [...] na rzecz skarżącego kwotę 755 (siedemset pięćdziesiąt pięć) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Uzasadnienie. W dniu 1 marca 2005 r. Towarzystwo A złożyło w Starostwie Powiatowym w O., na formularzu, zgłoszenie: "Zabudowy na pomniku w D. tablic upamiętniających ofiary I i II wojny światowej z miejscowości D., D. i F.". W imieniu Towarzystwa zgłoszenie podpisał B. G. Do zgłoszenia dołączono upoważnienie udzielone B., G., do reprezentowania i załatwiania wszelkich spraw związanych ze zgłoszeniem zabudowy tablic w D., przed organem administracji architektoniczno – budowlanej. Upoważnienie to podpisane zostało przez Przewodniczącego Towarzystwa A H. K. Niezależnie od zgłoszenia robót dokonanego na formularzu zgłaszający przedłożył niepodpisane pismo, sporządzone w dniu 3 lutego 2005 r., zatytułowane jako wniosek. W piśmie tym doprecyzowano, że zgoda ma dotyczyć umieszczenia na istniejącym pomniku, który powstał po I wojnie światowej w miejscowości D., przy ulicy [...], upamiętniającym ofiary I wojny światowej, trzech tablic (na stronie frontowej i na dwóch bocznych ścianach), zgodnie z załączonymi projektami, upamiętniających mieszkańców [...], [...] i [...] – ofiar I i II wojny światowej. Tablice, o wymiarach 110 x 140 cm, mają być wykonane z kamienia IMPALA. Do pomnika będą przymocowane za pomocą śrub. Na stronie frontowej zostaną dodatkowo umieszczone tablice z rysem historycznym pomnika w języku polskim i niemieckim. W piśmie wskazano także, iż imiona i nazwiska ofiar I i II wojny światowej odtworzono z ksiąg Urzędu Stanu Cywilnego, ksiąg kościelnych oraz wspomnień mieszkańców. Stara tablica, która obecnie znajduje się na pomniku, zostanie zdemontowana i złożona w lapidarium na cmentarzu parafialnym. Mieszkańcy [...], [...] i [...], na zebraniach wiejskich, podęli uchwały o umieszczeniu nowych tablic z nazwiskami ofiar wojen światowych oraz tablicy z rysem historycznym. Rada Gminy w C. zapewniła o podjęciu uchwały o umieszczeniu tablic na pomniku, po otrzymaniu zgody Wojewódzkiego Komitetu Ochrony Pamięci Walk i Męczeństwa w O. Do zgłoszenia załączono projekt zabudowy tablic, oświadczenie J. i G. L., właścicieli działki nr a, obręb wsi [...], na której znajduje się pomnik, o wyrażeniu przezeń zgody na zabudowanie na pomniku tablic, protokoły z zebrań wiejskich wraz z listami obecności i kopie fotografii pomnika, od strony północnej, zachodniej i wschodniej. Postanowieniem z dnia 9 marca 2005 r., nr [...], Starosta [...] zobowiązał Towarzystwo A, do uzupełnienia w terminie 7 dni wniosku – zgłoszenia w sprawie zabudowy na pomniku tablic upamiętniających ofiary I i II wojny światowej mieszkańców wsi [...], [...], [...], zlokalizowanym w miejscowości D., na działce nr a, o brakujące dokumenty, tj. oświadczenie o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, szkic sytuacyjny wykonany na kopii mapy działki nr a, określający położenie pomnika na działce oraz stanowisko (opinię), dotyczące treści i formy tablic, wyrażone przez Wojewódzki Komitet Ochrony Pamięci Walk i Męczeństwa. Starosta powołał się na przepis art. 30 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. Nr 89, poz. 414 ze zm.), ustawę z dnia 21 stycznia 1988 r. o Radzie Ochrony Pamięci Walk i Męczeństwa (Dz. U. Nr 2, poz. 2) oraz rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 25 kwietnia 1988 r. w sprawie organizacji, trybu działania i zasad finansowania Rady Ochrony Pamięci Walk i Męczeństwa oraz komitetów ochrony pamięci walk i męczeństwa (Dz. U. Nr 22, poz. 154). W dniu 23 marca 2005 r. B. G. przedłożył w Starostwie Powiatowym w O: oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, błędnie określając numer działki oraz kopię mapy, na której wskazano położenie pomnika na działce nr a. Jednocześnie złożył kopię pisma Wojewódzkiego Komitetu Ochrony Pamięci Walk i Męczeństwa w O., z dnia 26 marca 2004 r., w którym to piśmie Wojewódzki Komitet poinformował o stanowisku wobec wniosku Towarzystwa. Na posiedzeniu Komitetu, w dniu 18 marca 2004 r., wyrażono zgodę na rekonstrukcję tablic z okresu I wojny światowej i wyrażono pogląd o konieczności zwrócenia się do Rady Ochrony Pamięci Walk i Męczeństwa w W., co do tablic z nazwiskami mieszkańców – ofiar II wojny światowej. Wojewoda [...], pismem z dnia 7 kwietnia 2004 r., wysłał następnie do Sekretarza Rady Ochrony Pamięci Walk i Męczeństwa komplet dokumentów dotyczących pomnika. Rada Ochrony Pamięci Walk i Męczeństwa w W. dwukrotnie, pismami z dnia 12 maja 2004 r. oraz 6 lipca 2004 r., poparła stanowisko Wojewódzkiego Komitetu Ochrony Pamięci Walk i Męczeństwa w O. Decyzją z dnia [...], nr [...], Starosta [...] zgłosił sprzeciw w sprawie zgłoszenia budowy polegającej na zabudowie na pomniku tablic upamiętniających ofiary I i II wojny światowej mieszkańców wsi [...], [...] i [...], zlokalizowanym w miejscowości D. na działce nr a. Jako podstawę prawną Starosta przytoczył art. 30 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. nr 89, poz. 414 ze zm.). Organ przywołał negatywną opinię Wojewódzkiego Komitetu Ochrony Pamięci Walk i Męczeństwa w O. oraz Rady Ochrony Pamięci Walk i Męczeństwa w W., dotyczące tablicy z nazwiskami mieszkańców – ofiar II wojny światowej. W odwołaniu wnioskodawca wniósł o zmianę zaskarżonej decyzji. Stwierdził, iż opinie na których Starosta [...] oparł swoją decyzję, zawierają stwierdzenia stanowiące nadinterpretację prawa. W ocenie odwołującego się, potwierdza to opinia prof. dr hab. G. J. z Zakładu Praw Człowieka Uniwersytetu Marii Skłodowskiej – Curie w Lublinie. Profesor stwierdził, iż "interpretacja Rady OPWiM, odwołująca się do traktatu polsko – niemieckiego z 17 czerwca 1991 r. jest błędna i nie może stanowić podstawy do negatywnego zaopiniowania wniosku". Decyzją z dnia [...], nr [...], Wojewoda [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania administracyjnego. Przypomniał, że wniosek do Wojewódzkiego Komitetu Ochrony Pamięci Walk i Męczeństwa w O. został złożony przez Towarzystwo A już 26 stycznia 2004 r., po czym poinformowano inwestora o zasadach zasięgania opinii Komitetu, w tym o uchwale Wojewódzkiego Komitetu Nr [...], z dnia 21 lipca 2000 r. Według § 1 pkt 1 ppkt 1 i 3 tej uchwały, dokonywanie nowych trwałych upamiętnień pod względem historycznym i artystycznym, w szczególności usytuowanie znaku pamięci narodowej, m.in. w postaci pomnika, czy tablicy pamiątkowej, wymaga opinii. Zgodnie zaś z § 2 tej uchwały, do uzyskania pozytywnej opinii wymagana jest stosowna uchwała Rady Gminy o trwałym upamiętnieniu. Organ odwoławczy zaakcentował także konieczność uzyskania uzgodnienia Rady Ochrony Pamięci Walk i Męczeństwa w W. i przytoczył argumentację wyrażoną w stanowisku Rady, po ponownym piśmie Wojewody z dnia 3 czerwca 2004 r. W szczególności odnotował, że dokumentacja nie wnosi nic do wiedzy o ofiarach II wojny światowej ze wspomnianych miejscowości, w tym ich ewentualnej przynależności do formacji wojskowych, policyjnych i innych tworzących totalitarny ład III Rzeszy, które wyrokami Międzynarodowego Trybunału Wojskowego uznane zostały za organizacje zbrodnicze. Tak więc, Rada Ochrony Pamięci Walk i Męczeństwa, jedyna instytucja rządowa powołana do koordynacji wszelkich inicjatyw i działań w zakresie upamiętniania historycznych wydarzeń, miejsc oraz postaci, w dziejach walk i męczeństwa narodu polskiego, a także innych narodów na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, nie uzgodniła wniosku pozytywnie, co do tablic z okresu II wojny światowej. Nadto inwestor nie przedłożył stosownej uchwały Rady Gminy. Zdaniem organu odwoławczego, obowiązek zwrócenia się o uzgodnienie przez samego inwestora wynika z art. 30 ust. 2 Prawa budowlanego. Przepis art. 32 ust. 2 Traktatu między Rzeczpospolitą Polską a Republiką Federalną Niemiec o dobrym sąsiedztwie i współpracy z dnia 17 czerwca 1991 r., wbrew twierdzeniom zawartym w opinii Prof. Dra hab. G. J., na którą powołuje się skarżący, odnosi się tylko do niemieckich grobów położonych na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, a nie do pomników. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu Towarzystwo A wniosło o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i utrzymanej nią w mocy decyzji organu I instancji oraz zasądzenie na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji strona skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego m.in. art. 30 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2003 r. Nr 207, poz. 2016 ze zm.) i art. 4 ustawy z dnia 21 stycznia 1988 r. o Radzie Ochrony Pamięci Walk i Męczeństwa, poprzez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, jak również naruszenie przepisów postępowania, m.in. art. 7, art. 77 i art. 106 K.p.a. w sposób, który miał istotny wpływ na wynik sprawy. Skarżący podniósł, iż stosownie do art. 29 pkt 22 Prawa budowlanego budowa obiektu małej architektury, do której zgodnie z art. 3 pkt 4 ustawy należy zaliczyć przedmiotowy pomnik, nie wymaga pozwolenia na budowę. Stosownie do art. 30 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego, budowa obiektów małej architektury w miejscach publicznych wymaga natomiast zgłoszenia właściwemu organowi. Wyjaśnił, iż zasadniczą kwestią w niniejszej sprawie jest kwalifikacja robót wykonanych przy zamontowaniu, na istniejącym obelisku pomnika, nowych tablic z napisami. W ocenie skarżącego organy administracji wadliwie przyjęły, iż tego rodzaju roboty wymagają zgłoszenia. Zakres robót objętych tym obowiązkiem wymienia bowiem w sposób ściśle enumeratywny przepis art. 30 ust. 1 Prawa budowlanego. Skarżący wskazał, iż zamontowanie na istniejącym już obelisku pomnika nowych tablic z napisami nie mieści się w żadnej ze wskazanych kategorii robót wymienionych we wskazanym przepisie. Czynności te nie mogą zostać zakwalifikowane jako budowa pomnika, który już istnieje i nie ma być przedmiotem odbudowy, rozbudowy, ani nadbudowy w rozumieniu art. 3 Prawa budowlanego. Nie są to także roboty remontowe. Przedmiotowe prace, według skarżącego, należy uznać za modernizację, na wykonanie której nie jest wymagane pozwolenie na budowę, ani też zgłoszenie. Skarżący wywodził, że organ I instancji wadliwie nałożył obowiązek uzupełnienia zgłoszenia o brakujące dokumenty. Nie istniały bowiem w ogóle podstawy prawne do zastosowania art. 30 ust. 2 Prawa budowlanego. Skarżący podniósł ponadto, iż organ zaniechał ustalenia, czy w sprawie zachodzi przesłanka lokalizacji pomnika w miejscu publicznym, co ma istotne znaczenie z punktu widzenia art. 30 ust. 1 pkt 4. Pomnik ten znajduje się bowiem na gruncie stanowiącym własność osób fizycznych. Nie zaistniała także, w myśl przepisu art. 30 ust 2, przesłanka do zgłoszenia sprzeciwu, ponieważ braki zgłoszenia zostały uzupełnione. Powołując się na przepis art. 106 K.p.a., skarżący zakwestionował również prawidłowość nałożenia na inwestora obowiązku uzyskania opinii Rady Ochrony Pamięci Walki i Męczeństwa w W. Zwrócił uwagę, iż w myśl przepisu art. 4 ustawy z dnia 21 stycznia 1988 r. o Radzie Ochrony Pamięci Walk i Męczeństwa (Dz. U. Nr 2, poz. 2 ze zm.) to organ, a nie inwestor jest obowiązany do zasięgnięcia opinii Rady, przy czym obowiązek ten jest ograniczony wyłącznie do "spraw wydawania zezwoleń", a opinia Rady nie jest dla organu wiążąca. Odnosząc się do dalszej treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji, skarżący wyraził pogląd, iż powołana w nim uchwała Wojewódzkiego Komitetu Ochrony Pamięci Walk i Męczeństwa w O., jak i uchwała Rady Ochrony Pamięci Walki i Męczeństwa w W., nie mają przymiotu powszechnie obowiązujących źródeł prawa, w rozumieniu art. 87 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i nie mogą tym samym stanowić podstawy wydawania decyzji w sprawach indywidualnych. Zauważył także, iż fakt braku uregulowania w treści wskazanego traktatu międzynarodowego z dnia 16 czerwca 1991 r., kwestii dotyczącej możliwości dokonywania upamiętnień symbolicznych, nie związanych z faktycznym miejscem pochowania poległych w czasie działań wojennych osób, jak również brak uregulowania w treści tej umowy kwestii upamiętnień osób poległych w formie tablic, w sposób oczywisty nie może stanowić podstawy do uznania bezprawności, czy też niedopuszczalności tego rodzaju upamiętnień. Taka inicjatywa pozostaje bowiem w pełni zgodna z zasadą wyrażoną w art. 35 Konstytucji RP. W odpowiedzi na skargę Wojewoda [...] podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Ustosunkowując się do zarzutów strony skarżącej organ wskazał, iż zgłoszone przez inwestora roboty budowlane odpowiadają zapisowi art. 29 ust. 2 pkt 1 Prawa budowlanego, według którego pozwolenia na budowę nie wymaga wykonanie robót budowlanych polegających na remoncie istniejących obiektów. Ich wykonanie, w myśl art. 30 ust. 1 pkt 2, zobowiązuje inwestora do dokonania zgłoszenia właściwemu organowi. Co do ustalenia lokalizacji pomnika organ stwierdził, iż skoro przedmiotowy pomnik zlokalizowany jest na działce położonej w bezpośrednim sąsiedztwie drogi publicznej, w miejscu ogólnie dostępnym, nie oddzielonym od niej płotem, a jego zadaniem jest upamiętnianie wszystkim przechodzącym czy odwiedzającym, ofiar I i II wojny światowej, to uznać należy, iż zlokalizowany jest on w miejscu publicznym. Organ odwoławczy posumował, że miejscem publicznym jest miejsce, do którego nie jest ograniczony dostęp osób trzecich, a zatem nie można zidentyfikować z góry ani liczby, ani też osób, które będą miały potencjalny dostęp do niego. Odnosząc się do kolejnego zarzutu, dotyczącego zobowiązania inwestora do uzupełnienia dokumentów m.in. o opinię, Wojewoda wskazał, iż dwukrotnie występował do Rady Ochrony Pamięci Walk i Męczeństwa w W. o wydanie opinii. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Zgodnie z przepisem art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że decyzja ta nie odpowiada wymogom prawa. W ramach kontroli zgodności z prawem, w myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), sąd administracyjny nie jest związany zarzutami skargi. Sformułowanie to oznacza ograniczenie roli wyartykułowanych przez skarżącego zarzutów do subiektywnego uzasadnienia żądania obalenia zaskarżonego rozstrzygnięcia. Dla sądu administracyjnego zarzuty skargi mają walor niewiążącej informacji o wadliwości rozstrzygnięcia. Właściwych czynników determinujących – na płaszczyźnie prawnej – zakres rozpoznania sądu administracyjnego należy upatrywać w przesłance zaskarżania aktów i czynności organów administracji publicznej do sądu administracyjnego (art. 1 § 2 Prawa o ustroju sądów administracyjnych). Wykroczenie poza granice zaskarżenia (zarzuty i wnioski skargi) jest, przy tym, nie tylko uprawnieniem, ale także obowiązkiem sądu administracyjnego (patrz: Tadeusz Woś w: T. Woś, H. Knysiak – Molczyk, M. Romańska "Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz", Wyd. Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2005, s. 430, 434). Powyższe uwagi pozwalają na wskazanie uchybienia proceduralnego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a które nie zostało wymienione w zarzutach skargi. Uchybienie to dotyczy wstępnej fazy weryfikowanego postępowania administracyjnego. Zauważyć jeszcze warto, przed określeniem tego naruszenia prawa, że badanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu obejmuje także weryfikowanie prawidłowości postępowania poprzedzającego wydanie tego aktu (por. Tadeusz Woś w: T. Woś, H. Knysiak – Molczyk, M. Romańska "Postępowanie sadowoadministracyjne", Wyd. Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2004, s. 268). Nadto, godne uwagi wydaje się także przypomnienie, iż postępowanie zmierzające do uzyskania akceptacji organu administracji architektoniczno – budowlanej dla zamierzenia budowlanego, jest regulowane nie tylko przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2003 r. Nr 207, poz. 2016 ze zm.), ale także normami ogólnego postępowania administracyjnego, zawartymi w ustawie z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.). Postępowanie uregulowane w art. 30 Prawa budowlanego jest częścią postępowań unormowanych w Rozdziale 4 Prawa budowlanego – Postępowanie poprzedzające rozpoczęcie robót budowlanych. Przepisy tego rozdziału nie przewidują wszczęcia postępowania z urzędu. W zakresie pozwolenia na budowę przepisy wprost określają inicjatywę inwestora jako wniosek. Chodzi o przepisy art. 32 st. 4 oraz art. 33 ust. 2 i 3 Prawa budowlanego. Można odnotować, że w przepisie art. 32 ust. 5 tej ustawy zawarto upoważnienie dla określenia, w drodze rozporządzenia, wzoru wniosku o pozwolenie na budowę, a wyrazem realizacji tego upoważnienia jest rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 23 czerwca 2003 r. w sprawie wzorów: wniosku o pozwolenie na budowę, oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane i decyzji o pozwoleniu na budowę (Dz. U. Nr 120, poz. 1127 ze zm.). W odniesieniu do zgłoszenia, o którym mowa w art. 30 ust. 2 Prawa budowlanego, ustawa nie używa określenia wniosek. W związku z tym pojawiły się w piśmiennictwie wątpliwości, co do charakteru tej czynności procesowej (por. Tadeusz Babiel "Bez pozwolenia, a jednak legalnie", Rzeczpospolita 2001/9/4; Ewa Frankiewicz, Marek Szewczyk "Skutki prawne zgłoszenia robót budowlanych, zawiadomienia o zakończeniu budowy i zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego" Samorząd Terytorialny 2005/4/50 – 57; Magdalena Laskowska "Instytucja zgłoszenia robót budowlanych w ustawie – Prawo budowlane" Gdańskie Studia Prawnicze 2005/14/435). W ocenie składu orzekającego przyjdzie zgodzić się z poglądem, według którego zgłoszenie robót budowlanych nie jest klasycznym wnioskiem, w rozumieniu przepisu art. 61 K.p.a. (T. Babiel, op. cit. teza 1). Świadczy o tym brzmienie art. 30 ust. 2 Prawa budowlanego, wymagającego ściśle określonej treści pisma (określenia rodzaju, zakresu i sposobu wykonywania robót budowlanych oraz terminu ich rozpoczęcia) i dołączenia określonych dokumentów, wymienionych w art. 30 ust. 2 zdanie drugie oraz, we wskazanych przypadkach, dokumentów wymienionych w art. 30 ust. 3 i 4 Prawa budowlanego. Nadto oryginalność unormowania art. 30 ust. 2 Prawa budowlanego wobec art. 61 K.p.a. polega na tym, że ewentualne braki zgłoszenia, w zakresie treści i załączników wymaganych w/w przepisami art. 30 ust. 2, 3 i 4, skutkują postanowieniem nakładającym obowiązek uzupełnienia brakujących dokumentów, w określonym terminie, a w przypadku ich nieuzupełnienia, właściwy organ wnosi sprzeciw w drodze decyzji (art. 30 ust. 2 zdanie trzecie Prawa budowlanego). Jest to odmienna procedura uzupełniania braków formalnych, niż ustanowiona przepisem art. 64 § 2 K.p.a. Ten ostatni przepis przewiduje, w razie nieusunięcia braków, pozostawienie podania bez rozpoznania. Nie ma podstaw do przyjęcia, że nieuzupełnienie wszelkich braków, zgłoszenia skutkuje wydaniem decyzji o sprzeciwie. Z przepisu art. 30 ust. 2 zdanie trzecie Prawa budowlanego, w związku ze zdaniem pierwszym i drugim tego przepisu wynika, że postanowieniem można nałożyć na zgłaszającego obowiązek uzupełnienia brakujących dokumentów, o których mowa w art. 30 ust. 2, a decyzja o sprzeciwie, przewidziana w tym przepisie, może być skutkiem nieuzupełnienia właśnie tych dokumentów. Niezależnie od tego, zgłoszenie, tak jak każde podanie powinno odpowiadać wymogom art. 63 § 2 i 3 K.p.a. Przepis art. 30 ust. 2 Prawa budowlanego nie zawiera wymogu wskazania osoby, od której pochodzi i jej adresu oraz podpisania przez wnoszącego. Jeśli podanie jest wnoszone przez pełnomocnika, do podania należy dołączyć właściwe pełnomocnictwo. Wymogu tego nie zawiera art. 30 ust. 2 Prawa budowlanego, a jest on w stosunku do podań ustanowiony przepisem art. 63 § 2 K.p.a. w związku z art. 33 § 3 K.p.a. (por. Barbara Adamiak w: B. Adamiak, J. Borkowski "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz", Wyd. C.H. Beck., Warszawa 2000, s. 318). Skoro zatem do braków zgłoszenia określonych w art. 63 § 2 i 3 K.p.a. nie można zastosować procedury przewidzianej w art. 30 ust. 2 Prawa budowlanego, to w tym zakresie należy posłużyć się unormowaniami art. 64 § 1 i 2 K.p.a., bez względu na to, czy postępowanie ze zgłoszenia uznamy za "klasyczne" postępowanie administracyjne. Warto jednak podkreślić, że zdaniem składu orzekającego możliwość zakończenia postępowania ze zgłoszenia milczeniem organu nie odbiera temu postępowaniu cech postępowania administracyjnego zakreślonych hipotezą art. 1 pkt 1 K.p.a. Milczenie organu (przyjęcie zgłoszenia) stanowi specyficzną formę działania administracji, kończącą postępowanie, w razie braku podstaw do wyrażenia sprzeciwu w drodze decyzji administracyjnej. W rezultacie opowiedzieć się trzeba za poglądem, według którego zgłoszenie robót budowlanych (art. 30 Prawa budowlanego) nie jest jedynie zwykłą formalnością, ale formą wszczęcia postępowania administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 28 stycznia 2002 r., sygn. akt II SA/Ka 828/00, niepublikowany). Przechodząc na grunt weryfikowanego postępowania przychodzi stwierdzić, że wnoszący zgłoszenie pełnomocnik inwestora nie legitymował się wymaganym pełnomocnictwem. Towarzystwo A jest stowarzyszeniem. Zgodnie z art. 10 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. – Prawo o stowarzyszeniach (Dz. U. z 2001 Nr 79, poz. 855 ze zm.), sposób reprezentowania stowarzyszenia określa statut. Jak wynika zaś z odpisu pełnego z Krajowego Rejestru Sądowego, organem uprawnionym do reprezentacji Towarzystwa A jest Zarząd. Dla ważności oświadczenia woli konieczny jest podpis Przewodniczącego lub jego Zastępcy, łącznie z podpisem Sekretarza. B. G. przedłożył, wraz ze zgłoszeniem, upoważnienie podpisane jedynie przez Przewodniczącego Zarządu. W tej sytuacji należało, jak już wyżej zasygnalizowano, wezwać wnoszącego podanie do usunięcia braków, w postaci pełnomocnictwa odpowiadającego wymogom statutu stowarzyszenia, w terminie siedmiu dni, z pouczeniem, że nieusunięcie tego braku spowoduje pozostawienie podania bez rozpoznania (art. 64 § 2 K.p.a. w związku z art. 63 § 2 oraz art. 33 § 3 K.p.a.). Konieczne jest, aby w razie nieusunięcia braku w terminie, organ administracji publicznej dał wyraz temu, że zgłoszenie pozostawił bez rozpoznania, a brak sprzeciwu nie jest milczącym przyzwoleniem na realizację robót budowlanych, lecz wyrazem dezaprobaty organu administracji publicznej (patrz: E. Frankiewicz, M. Szewczyk, op. cit. s. 52). Nie ma co prawda podstaw do nadania tej dezaprobacie formy decyzji administracyjnej, ale nie jest wykluczone, w ramach hipotezy art. 64 § 2 K.p.a., wyjście poza adnotację wystarczającą w warunkach art. 64 § 1 K.p.a., i doręczenie wnioskodawcy pisma informującego o pozostawieniu zgłoszenia bez rozpoznania (por. wyrok NSA z dnia 4 stycznia 2000 r., sygn. akt I SAB 133/99, niepublikowany, treść zamieszczona w Systemie Informacji Prawnej LEX nr 55296). Dotknięte brakami formalnymi podanie nie może skutecznie doprowadzić do wszczęcia postępowania w sprawie, co wyłącza wydanie decyzji o jego zakończeniu (por. Barbara Adamiak, glosa do uchwały SN z 8 czerwca 2000 r., sygn. akt III ZP 11/00, OSP 2001/1/12; Jan Zimmermann, glosa do wyroku NSA z dnia 3 lutego 1992 r., sygn. akt IV SA 1377/91, OSP 1993/10/205). Brak wezwania, wnoszącego zgłoszenie pełnomocnika, do usunięcia braku formalnego, spowodowało rozpoznanie zgłoszenia bez wniosku inwestora, co stanowiło naruszenie przepisów art. 30 ust. 2 Prawa budowlanego oraz art. 64 § 2 K.p.a., a naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Już z tego powodu należało uchylić zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję I instancji. Niezależnie od tego, można i należy, w ramach oceny prawnej i wskazań do dalszego postępowania, odnieść się do innych uchybień aktów obu instancji. W decyzjach błędnie przyjęto, że opinia wymagana przez przepis art. 4 w związku z art. 3 pkt 5 ustawy z dnia 21 stycznia 1998 r. o Radzie Ochrony Pamięci Walk i Męczeństwa (Dz. U. Nr 2, poz. 2 ze zm.) należy do opinii wymaganych odrębnymi przepisami, w rozumieniu art. 30 ust. 2 zdanie drugie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2003 r. Nr 207, poz. 2016 ze zm.). W przywołanym przepisie jest mowa o uzgodnieniach i opiniach, które inwestor ma obowiązek dołączyć do zgłoszenia. Przepis zaś art. 4 ustawy o Radzie Ochrony Pamięci Walk i Męczeństwa nakłada na organy właściwe w sprawach wydawania zezwoleń na wykonanie trwałych znaków i obiektów upamiętniających walki i męczeństwo, obowiązek zasięgnięcia opinii Rady i jej rozpatrzenia przed wydaniem decyzji. Nie było zatem podstaw do nałożenia na inwestora obowiązku przedłożenia opinii Rady – w drodze postanowienia przewidzianego w art. 30 ust. 2 zdanie trzecie Prawa budowlanego. Z dyspozycji art. 4 ustawy o Radzie Ochrony Pamięci Walk i Męczeństwa wynika natomiast, że opinia przewidziana w tym przepisie powinna być uzyskana w drodze instytucji procesowej określanej jako współdziałanie organów, unormowanej w art. 106 K.p.a. Spełnione są przesłanki hipotezy tego przepisu, tj. współdziałanie dotyczy dwóch organów administracyjnych (z których jeden, o czym będzie mowa dalej, jest organem administracyjnym z powodów funkcjonalnych, a nie ustrojowych), następuje ono w formie opinii, wynika z przepisu prawa materialnego, opinia powinna poprzedzać rozstrzygnięcie postępowania administracyjnego, na potrzeby którego jest wydawana, wreszcie opinia ta mieści się w zakresie zadań organu opiniującego (por. Czesław Martysz w: G. Łaszczyca, Cz. Martysz, A. Matan "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz. Tom II", Kantor Wydawniczy Zakamycze, Kraków 2005, s. 45 – 52). Omawiając wzajemną relację postępowania głównego i wpadkowego podkreślić trzeba, iż współdziałanie różnych organów przy załatwianiu indywidualnej sprawy administracyjnej polega na tym, że jeden organ rozstrzyga sprawę w drodze decyzji administracyjnej, natomiast inny organ (inne organy) jest uprawniony do zajęcia w tej sprawie stanowiska w formie określonej przez przepisy prawa materialnego. Decyzja ta może być przy tym wydana dopiero po wydaniu stosownego postanowienia przez organ współdziałający. W konsekwencji należy przyjąć, że obowiązek współdziałania musi być zrealizowany w trakcie postępowania zawisłego przed organem rozstrzygającym sprawę. Organ ten dopiero po wszczęciu własnego postępowania zwraca się do organu współdziałającego o zajęcie stanowiska w tej sprawie. Inicjuje w ten sposób wszczęcie innego, wpadkowego postępowania przed innym organem, nie mającego samodzielnego bytu prawnego, które także prowadzone jest w trybie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego i które przed rozstrzygnięciem sprawy głównej musi być zakończone odrębnym aktem administracyjnym (por. uzasadnienie uchwały NSA z dnia 11 maja 1998 r., sygn. akt OPK 3/98 ONSA 1998/4/114). Z art. 5 – 7 ustawy o Radzie Ochrony Pamięci Walk i Męczeństwa nie wynika, aby Rada była organem administracji publicznej w rozumieniu art. 5 § 2 pkt 3 K.p.a. W sprawach opiniowania wydawania zezwoleń, o których mowa w art. 4 ustawy o Radzie (...), Rada realizuje jednak, co do opiniowania, samoistne odrębne kompetencje przyznane przez ustawodawcę. Na skutek otrzymania tych uprawnień opiniodawczych Rada uzyskała zdolność do władczego podejmowania we własnym imieniu działań wywołujących określone skutki prawne, w konkretnych sprawach, w stosunku do indywidualnie oznaczonych adresatów. Powierzono jej więc sprawowanie w określonym zakresie orzecznictwa administracyjnego w sprawach indywidualnych. Wprawdzie Rada nie została powołana do rozstrzygania tych spraw w drodze decyzji administracyjnych, ale może w tych sprawach działać w sposób władczy, wydając inne zewnętrzne akty administracyjne. Realizując te funkcje, w omawianych sprawach Rada jest organem w rozumieniu art. 106 § 1 K.p.a. Rzeczą organów prowadzących dalsze postępowanie administracyjne będzie natomiast rozważenie, czy od postanowienia Rady będzie przysługiwało zażalenie, zgodnie z regułą wyrażoną w art. 106 § 5 K.p.a., czy też do postępowania wpadkowego będzie można odnieść pogląd o odstępstwie od reguły art. 106 § 5 K.p.a. (por. uzasadnienie do uchwały NSA z dnia 9 października 2000 r., sygn. akt OPK 9/00 ONSA 2001/1/16). Zgodnie z art. 145 § 1 pkt 6 K.p.a., wydanie decyzji bez uzyskania wymaganego prawem stanowiska innego organu stanowi podstawę wznowienia postępowania. W badanym postępowaniu administracyjnym do materiału dowodowego dołączono opinię Rady Ochrony Pamięci Walk i Męczeństwa, ale nie spełnia ona wymogów art. 4 ustawy o Radzie Ochrony Pamięci Walk i Męczeństwa oraz art. 106 K.p.a. Opinii Rady nie zasięgnął organ I instancji prowadzący postępowanie ze zgłoszenia, a opinia wydana została jeszcze przed złożeniem zgłoszenia. W dalszym postępowaniu należy rozstrzygnąć jeszcze dwie kwestie, o których organy nie wypowiedziały się, a które wymagają rozważenia, z uwagi na brzmienie art. 4 ustawy o Radzie Ochrony Pamięci Walk i Męczeństwa. Po pierwsze, organ administracji architektoniczno – budowlanej powinien odpowiedzieć na pytanie, czy rozpatrzenie zgłoszenia mieści się w hipotezie "zezwolenia", o którym mowa w hipotezie art. 4 ustawy o Radzie (...). Po drugie zaś, wobec brzmienia art. 1, art. 3 pkt 5 oraz art. 4 ustawy o Radzie Ochrony Pamięci Walk i Męczeństwa, należy ocenić, czy zamontowanie spornej tablicy na pomniku upamiętniającym osoby będące mieszkańcami [...], [...] i [...], które były ofiarami II wojny światowej, dotyczy upamiętnienia miejsc, wydarzeń historycznych lub wybitnych postaci związanych z dziejami walk męczeństwa Narodu Polskiego, w kraju i za granicą, albo bliskich Narodowi polskiemu miejsc walk i męczeństwa innych narodów na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Odpowiedź negatywna stawia pod znakiem zapytania obowiązek uzyskania opinii Rady w sprawie. Przypomnieć warto, że obowiązek zatwierdzania wszelkich pomników (pod względem artystycznym) ustał z dniem utraty mocy (1 stycznia 1995 r.) rozporządzenia Ministra Kultury i Sztuki oraz Ministra Budownictwa i Przemysłu Materiałów Budowlanych z dnia 8 października 1970 r. w sprawie zatwierdzania pod względem artystycznym niektórych obiektów budowlanych (Dz. U. Nr 26, poz. 211). O ile jednak opinia ta jest wymagana, nie może być ona oparta o normy prawne niebędące przepisami zawartymi w źródłach prawa powszechnie obowiązujących. Do takich nie można zaliczyć, w świetle art. 87 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, uchwał Rady Ochrony Pamięci Walk i Męczeństwa. Jeśli postępowanie administracyjne zostanie skutecznie wszczęte, organ administracji architektoniczno – budowlanej powinien w pierwszym rzędzie zakwalifikować roboty projektowane przez inwestora oraz rodzaj obiektu będącego przedmiotem tych robót, w odniesieniu do pojęć zdefiniowanych w art. 3 Prawa budowlanego. W związku z art. 7 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 163, poz. 1364), zarówno te pojęcia, jak i przepisy materialne oraz proceduralne zawarte w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2003 r. Nr 207, poz. 2016 ze zm.), należy stosować według stanu prawnego obowiązującego do dnia wejścia w życie przywołanej noweli, tj. 26 września 2005 r. W zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji o sprzeciwie nie sprecyzowano, według art. 3 Prawa budowlanego, ani obiektu, ani robót budowlanych. Rozstrzygnięcia obu instancji oparte są na założeniu, iż zgłoszono roboty niewymagające pozwolenia na budowę, ale poddane reżimowi zgłoszenia. Brak odniesienia się, w uzasadnieniach decyzji obu instancji, do definicji sformułowanych w art. 3 Prawa budowlanego oraz rozważenia planowanych robót w świetle norm art. 28 – 30 Prawa budowlanego stanowił kolejne naruszenie prawa, tj. art. 107 § 3 K.p.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. We wniosku oraz w decyzjach obu instancji określono obiekt, na którym wnioskodawca zamierzał dokonać wymiany tablic, jako pomnik. Według art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego pomniki stanowią budowle, a więc obiekty budowlane, które nie są ani budynkami, ani obiektami małej architektury (art. 3 pkt 1 Prawa budowlanego). Próba zakwalifikowania spornego obiektu do obiektów małej architektury podjęta została dopiero w odpowiedzi na skargę, co nie ma wpływu na ocenę legalności zaskarżonej decyzji. W tym miejscu zauważyć warto, że pomniki nie zostały zdefiniowane w przepisach szeroko rozumianego prawa budowlanego. Rozważany obiekt zdaje się jednak bardziej spełniać przesłanki pojęcia pomnika, niż obiektu małej architektury. W teorii architektury za pomnik uważane jest dzieło architektoniczno – rzeźbiarskie, wznoszone w celu upamiętnienia osoby lub wydarzenia historycznego, w formie posągu lub grupy rzeźb, na odpowiedniej podbudowie (cokole, piedestale, podium, postumencie), a także w postaci monumentalizowanego elementu architektonicznego (np. kolumny, obelisku), fragmentu budowli (np. kolumnady) lub całej budowli (np. mauzoleum), niekiedy również kopca ziemnego, czy naturalnego głazu (patrz: Witold Szolginia "Architektura i budownictwo. Ilustrowana encyklopedia dla wszystkich", Wydawnictwa Naukowo Techniczne, Warszawa 1982, s. 307; Nikolaus Pevsner, John Fleming, Hugh Honour "Encyklopedia architektury", Wydawnictwa Artystyczne i Filmowe, Warszawa 1992, s. 287 – 288). Tego rodzaju obiekty nie mieszczą się z pewnością w wymienionych przykładowo, w art. 3 pkt 4 Prawa budowlanego, obiektach małej architektury. To zaś, czy ewentualnie można je zaliczyć do obiektów małej architektury, niewymienionych wprost w wyliczeniu art. 3 pkt 4, wymaga rozważenia, w oparciu o zestawienie cech obiektu projektowanego, w odniesieniu do pojęcia pomnika przyjętego w architekturze oraz pojęcia obiektu małej architektury, sformułowanego w art. 3 pkt 4 Prawa budowlanego. W rozważaniach tych pewne znaczenie interpretacyjne może mieć fakt posługiwania się przez ustawodawcę określeniami pomnika, czy też tablicy pamiątkowej, w poprzednio obowiązujących przepisach prawa budowlanego: art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1961 r. – Prawo budowlane (Dz. U. Nr 7, poz. 46 ze zm.), art. 27 ust. 1 i art. 28 ust. 3 ustawy z dnia 24 października 1974 r. – Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229 ze zm.), § 1 ust. 1 rozporządzenia Ministra Kultury i Sztuki oraz Ministra Budownictwa i Przemysłu Materiałów Budowlanych z dnia 8 października 1970 r. w sprawie zatwierdzania pod względem artystycznym niektórych projektów budowlanych (Dz. U. Nr 26, poz. 211) i § 44 ust. 1 pkt 3d rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno – budowlanego (Dz. U. Nr 8, poz. 48 ze zm.). Następne zagadnienie którego organy nie rozważyły to rodzaj robót budowlanych opisanych w zgłoszeniu. We wniosku oraz w decyzji I instancji użyto zwrotu "zabudowa na pomniku tablic", natomiast w decyzji organu odwoławczego posłużono się zwrotem "zamontowanie na pomniku tablic". W dalszym postępowaniu należy usunąć tę rozbieżność i jednoznacznie określić, z jakimi robotami mamy do czynienia, w odniesieniu do definicji sformułowanych w art. 3 pkt 6 i 7 Prawa budowlanego. Podkreślić przy tym od razu trzeba, iż co do zasady wynikającej z art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego, wszelkie roboty budowlane można prowadzić jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Zwolnienie od tego obowiązku musi wynikać wprost z unormowania art. 29 tej ustawy. Dla zaakcentowania wagi omawianego uchybienia warto przypomnieć pogląd wyrażony na gruncie Prawa budowlanego z 1994 r., według stanu prawnego z 4 października 2000 r., iż wykonanie obudowy pomnika z tablicą pamiątkową jest budową w rozumieniu art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego, na prowadzenie której wymagane było uzyskanie pozwolenia na budowę (patrz: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 czerwca 2002 r., sygn. akt II SA/Po 2822/00, niepublikowany). Brak sprecyzowania rodzaju robót uniemożliwia materialnoprawną weryfikację uruchomionej procedury. Na uboczu, odnosząc się do twierdzeń skargi, nie sposób nie zająć stanowiska co do poglądu o braku wymogu pozwolenia na budowę lub zgłoszenia w razie modernizacji. Ten rodzaj robót stanowił, do dnia 24 grudnia 1997 r., jedną z postaci budowy. Następnie, na mocy art. 1 pkt 1a i b ustawy z dnia 22 września 1997 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane, ustawy o zagospodarowaniu przestrzennym oraz niektórych ustaw (Dz. U. Nr 11, poz. 726), modernizacja została "przeniesiona" do art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego, co oznaczało uznanie jej za jeden z rodzajów robót budowlanych (obok m.in. budowy i remontu). Wreszcie, na podstawie art. 90 pkt 2a i b ustawy z dnia 24 lipca 1998 r. o zmianie niektórych ustaw określających kompetencje organów administracji publicznej – w związku z reformą ustrojową państwa (Dz. U. Nr 106, poz. 668), od dnia 1 stycznia 1999 r. modernizacja została wykreślona z przepisu art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego, jednocześnie natomiast znowelizowano treść pojęcia remontu (art. 3 pkt 8), w której to treści dopuszczono w trakcie remontu stosowanie wyrobów budowlanych innych, niż użyto w stanie pierwotnym. Jest niewątpliwe, że modernizacja obiektu budowlanego jest, po tej nowelizacji, jedną z postaci remontu. Zarówno w stanie prawnym obowiązującym w czasie wydania zaskarżonej decyzji, jak i obecnie, mimo różnic wynikających z ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz. U. Nr 163, poz. 1364), remont co do zasady wymaga co najmniej zgłoszenia. Wśród wskazań do dalszego postępowania nie można pominąć problemu wyłącznej kompetencji rady gminy do podejmowania uchwał w sprawach wznoszenia pomników (art. 18 ust. 2 pkt 13 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.). Konieczność zajęcia się tą kwestią jest przede wszystkim efektem przyjęcia przez Wojewodę w zaskarżonej decyzji, że inwestor nie uzupełnił wniosku, gdyż m.in. nie przedłożył stosownej uchwały Rady Gminy, a zatem nie spełnił wymogu zawartego w art. 30 ust. 2 Prawa budowlanego. Było to ustalenie błędne. Organ I instancji nie zobowiązał wnioskodawcy do uzupełnienia zgłoszenia o uchwałę Rady Gminy (w C.). W sprzeciwie w ogóle nie poruszono problemu ewentualnego istnienia takiego obowiązku. W dalszym postępowaniu niezbędne będzie rozważenie, na ile i w jaki sposób hipoteza art. 18 ust. 2 pkt 13 ustawy o samorządzie gminnym, będzie wpływała na przebieg postępowania organu administracji architektoniczno – budowlanej. W szczególności zagadnienie to nabiera kontrowersyjnego charakteru, gdy gmina nie jest inwestorem, a sporny obiekt położony jest na terenie stanowiącym własność osób fizycznych. Wobec powyższego należało, na mocy art. 145 § 1 pkt 1 a i c oraz art. 135 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, uchylić zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję I instancji. Orzeczenie o niewykonywaniu zaskarżonej decyzji oparto o art. 152 tej ustawy, zaś koszty postępowania należało zasądzić na podstawie art. 200 Prawa o postępowaniu (...).