I SA/Po 1376/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Waldemar Inerowicz Sędziowie Sędzia NSA Włodzimierz Zygmont (spr.) Sędzia WSA Małgorzata Bejgerowska Protokolant: st. sekr. sąd. Joanna Świdłowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2016 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] decyzją z dnia [...] grudnia 2014r. nr [...] działając na podstawie art. 207 ustawy z dnia [...] sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 z późn. zm.), dalej: "O.p." oraz art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia [...] listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zmian.), dalej: "u.g.h.", wymierzył Z. R. karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automatach o nazwie "[...]", nr [...] oraz "[...]" nr [...], poza kasynem gry, tj. w należącym do niego lokalu usługowym o nazwie "[...]" w [...]. W uzasadnieniu decyzji organ celny wyjaśnił, że funkcjonariusze celni dniu [...] maja 2012 r. w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych w tym lokalu ustalili, że znajdują się tam urządzenia , które z wyglądu przypominały automaty do gier. Funkcjonariusze celni w drodze eksperymentu, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), ustalili, że są to automaty do gier a oferowane na nich gry są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy. Gra polega na zdobywaniu punktów, a ilość zdobytych punktów zależy od odpowiedniego układu symboli na obracających się bębnach. Aby uruchomić grę niezbędne jest zasilenie każdego automatu środkami pieniężnymi. Zadanie grającego polega jedynie na zasileniu danego automatu pieniędzmi, wybraniu odpowiedniej stawki oraz naciśnięciu przycisku wprowadzającego w ruch bębny z symbolami. Grający na danym automacie nie ma możliwości wpływu na wynik końcowy gry w momencie "obrotu" bębnów, bowiem te zatrzymywały się samoczynnie. Przebieg gier kontrolnych szczegółowo opisali w protokole z czynności kontrolnych. Z pozyskanej przez organ celny umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] kwietnia 2010r. zawartej pomiędzy Z. R. (wynajmującym), a "[...]" Sp. z o.o. w G. wynika, że jej przedmiotem były 3 m˛ powierzchni użytkowej lokalu pod umieszczenie automatu do gier stanowiącego własność spółki. Umowa zapewniała wynajmującemu wynagrodzenie w kwocie [...]zł, które mogło polegać zmniejszeniu proporcjonalnie do okresu, w którym automat nie były eksploatowany. Wynagrodzenie obejmowało koszt stałego dostarczania energii elektrycznej. Na podstawie tej umowy wynajmujący był zobowiązany m.in. do umożliwienia swobodnego dostępu do automatu najemcy lub osobom upoważnionym przez spółkę, do powiadomienia spółki o istotnych zmianach godzin otwarcia lokalu i o zamiarze przerwania pracy lokalu (z co najmniej 5 dniowym wyprzedzeniem) oraz powiadamiania o awariach, uszkodzeniach itp. Organ celny stwierdził, że urządzanie gier na powyższych automatach stanowiło grę w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, a tym samym, urządzanie takich gier powinno odbywać się wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei brak takiej koncesji, stanowi podstawę do nałożenia na urządzającego taką grę, kary pieniężnej, o której mowa we wskazanych powyżej przepisach ustawy o grach hazardowych. Za urządzającego gry uznał Z. R. wskazując, że umowa najmu dostatecznie wskazuje na władającego wymienionym lokalem, jako współorganizatora przedsięwzięcia. W odwołaniu Z. R. wniósł o uchylenie decyzji oraz o umorzenie postępowania. Kwestionowanej decyzji zarzucił naruszenie: art. 2 w zw. z art. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 , art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., art. 120 O.p. w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 u.g.h., art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120, art. 121 § 1, O.p. w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych. W uzasadnieniu podniósł, że podstawę prawną jej wydania stanowi przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który jest sprzeczny z art. 2 Konstytucji RP, i z tego powodu nie może być on stosowany. Organ pierwszej instancji zignorował to, że do poniesienia kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h., nie może być zobowiązana osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą; może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 ustawy. Nie ma żadnego przepisu powszechnie obowiązującego, który przyznawałby administracji celnej, kompetencje do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu ustawy. Odwołujący Z. R. wskazując na art. 2 ust. 6 u.g.h. stwierdził, że kompetentnym organem w tym zakresie jest minister właściwy finansów publicznych. Na organie celnym prowadzącym postępowanie spoczywa ciężar przedstawienia na tę okoliczność jedynego dopuszczalnego prawem środka dowodowego w postaci ostatecznej i prawomocnej decyzji ministra właściwego ds. finansów publicznych. Odwołujący zaprzecza , był urządzającym grę na badanych automatach, albowiem udostępnił tylko lokal pod ich ustawienie. Wynajęcie powierzchni użytkowej określonemu przedsiębiorcy, który ustawił na niej określone urządzenia, do których dostęp posiada tylko i wyłącznie ich właściciel, które według treści umowy najmu lokalu nie służą do prowadzenia gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, a gra na nich nie ma charakteru losowego, co potwierdza opinia biegłego z listy Prezesa Sądu Okręgowego w S. mgr inż. M. S., nie stanowi urządzania gier na tych urządzeniach. Odwołujący Z. R. twierdzi, że nie był uprawniony do dysponowania i rozporządzania urządzeniami , a zatem faktycznie nie prowadził jakiejkolwiek działalności dotyczącej urządzania gier hazardowych. Podmiotem urządzającym w tym przypadku była "[...]" z siedzibą w G.. Dlatego skierowanie postanowienia o wszczęciu postępowania oraz decyzji nastąpiło do podmiotu, który nie był stroną w sprawie, i bezpodstawne jest obciążenie odwołującego karą administracyjną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Dalej odwołujący nie zgadza się z organem pierwszej instancji i uważa, że gry na badanych urządzeniach nie są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, gdyż czas ich prowadzenia oraz wynik gry są stałe i znane jeszcze przed przystąpieniem do korzystania z urządzenia. Nie tylko wynik gry na tych urządzeniach był i jest możliwy do przewidzenia przez grającego, ale dodatkowo na urządzeniach jest informacja, że każda gra kończy się po upływie wykupionego czasu gry zerowym wynikiem punktowym. Z ocen technicznych automatów do gier, sporządzonych przez biegłego sądowego M. S., wynikają cechy, które jednoznacznie wykluczają charakter losowy gry na tych urządzeniach. Podkreśla także, że punkty uzyskiwane w trakcie gry nie mają żadnego znaczenia dla długości czasu prowadzenia gry, bowiem w przypadku utraty wszystkich punktów dodatkowych, grający nadal ma możliwość zdobywania punktów w grze zręcznościowej, zaś uzyskany podczas gry chwilowy stan punktowy, zarówno w grze zręcznościowej jak i telewizyjnej, nie zmienia ustalonego na początku jej czasu trwania oraz wyniku końcowego. Nadto w przypadku utraty wszystkich kredytów, gracz otrzymuje możliwość dalszej gry po wciśnięciu czarnego przycisku (przycisk należy przytrzymać wciśnięty przez ok 6 sekund). Ostatecznie więc zdaniem Z. R. gra nie posiada charakteru losowego, ponieważ jej wynik jest z góry znany przed rozpoczęciem gry. Celem udowodnienia powyższych istotnych okoliczności odwołujący na zasadzie przepisu art. 200a § 2 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. wniósł o przeprowadzenie rozprawy. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] maja 2015 r. [...] RS , działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w związku z art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy o grach hazardowych , po rozpatrzeniu odwołania , utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Organ odwoławczy w powodach decyzji w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w sprawie. Zdaniem organu odwoławczego , zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowania nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Podkreślił, że art. 14 ust. 1 u.g.h. odnosi się do tych podmiotów, które działają legalnie na podstawie zezwolenia udzielonego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, ale po wygaśnięciu tego zezwolenia będą musiały przenieść swoją działalność do kasyn gry. Zdaniem organu odwoławczego Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej ("TSUE"), w odniesieniu do tych podmiotów, przepis art. 14 ust. 1 uznał za przepis techniczny. Jednocześnie zaznaczono, że automaty działające nielegalnie naruszają przepisy ustawy o grach hazardowych. Organ II instancji podkreślił, że podmioty chcące prowadzić taką działalność od lat musiały spełnić szereg warunków i podlegały nieustannemu nadzorowi oraz kontroli ze strony organów państwowych. Nie do przyjęcia jest sytuacja, kiedy podmioty prowadzące działalność hazardową, próbują wywodzić swoje prawa na podstawie punktu 25 wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w oderwaniu od całej jego treści. Treść art. 89 ust. 1 u.g.h. nie ma znamion dyskryminacji nielegalnie działających podmiotów. Dyskryminującym legalnie działające podmioty gospodarcze działaniem byłoby bezkarne przyzwolenie na prowadzenie nielegalnej działalności hazardowej. Ponadto Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny, z uwagi na brak jego notyfikacji i pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, byłoby naruszeniem norm prawnych wynikających z Konstytucji RP. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. o sygn. P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji, stwierdzając m.in., że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. W ocenie Dyrektora Izby Celnej zgromadzony materiał dowodowy potwierdził, że gry urządzane na wskazanym automacie były grami w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i ich urządzanie odbywało się z naruszeniem przepisów ustawy. Za błędne organ uznał stanowisko Z. R., że jako osoba fizyczna , nie może być uznany za urządzającego gry. Zdaniem organu odwoławczego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jasno określa, że karze podlega urządzający, którego w żaden sposób nie należy utożsamiać z właścicielem automatu. Urządzanie gier na automatach to nie tylko udostępnianie przez dysponenta własnego automatu, ale także umożliwianie grającym korzystanie z niego, nawet jeżeli stanowi on cudzą własność. Odwołujący Z. R. poprzez zgodę na wprowadzenie automatu do gier do swojego lokalu, otwieranie tego lokalu dla swoich klientów, w tym także dla osób grających na automacie, umożliwianie gry na tym automacie, zasilanie automatu energią elektryczną pozwalającą na jego niezakłóconą pracę ( § 4 pkt 1 umowy najmu) był urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Dlatego też podlegał karze pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej postanowieniem z dnia [...] stycznia 2015r. oddalił wniosek o przeprowadzenie rozprawy administracyjnej stwierdzając, że nie dopatruje się w sprawie kwestii spornych , które można byłoby wyjaśnić tylko na rozprawie. Ponadto postanowieniami z dnia [...] marca 2015 r. oddalił wniosek o zawieszenie postępowania , który odwołujący uzasadnił oczekiwaniem na rozstrzygnięcie przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez NSA postanowieniem z dnia [...] stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK [...], jak również wniosek o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania biegłego sądowego W. K. i biegłego sądowego M. S. , który odwołujący uzasadnił potrzebą wyjaśnienia sprzeczności między opiniami tych biegłych co do charakteru losowego gry. W rezultacie Dyrektor Izby Celnej nie znalazł podstaw do zakwestionowania prawidłowości decyzji organu I instancji. W skardze Z. R. wniósł o stwierdzenie nieważności decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, ewentualnie o uchylenie obu decyzji, zarzucając decyzjom rażące naruszenie: - art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 235, art. 229 i art. 200a § 1-3 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez zaniechanie działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i niewyjaśnienie charakteru losowości oraz funkcjonalności spornego urządzenia, a także oparcie się na "opracowaniu świadka" (w istocie biegłego sądowego) W. K.; -art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 i art. 200a § 1-3 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez oddalenie wniosków dowodowych , w tym wniosku o przeprowadzenie rozprawy, przesłuchanie świadków; - art. 120, art. 121 § 1, art. 123, art. 190 § 1 i 2, art. 192 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez całkowite pozbawienie strony prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów, w tym zadawania pytań świadkom; - art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego; -art. 216, art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2 i 3 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 w zw. z art. 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej poprzez dokonanie ustaleń w oparciu o materiały pochodzące z nielegalnych czynności kontrolnych; - art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez wadliwe uzasadnienie rozstrzygnięcia; - art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie zawieszenia postępowania i nieuzyskanie decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, który ma uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie w myśl ustawy o grach hazardowych; - art. 2 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez ich zastosowanie, mimo że gra na przedmiotowym urządzeniu nie jest grą w rozumieniu art. 2 ust. 5 ani art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych ; -art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 i art. 91 u.g.h. oraz z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niedopuszczalne zastosowanie wobec skarżącej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.), w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, w którym art. 14 ust. 1 u.g.h. został uznany za przepis techniczny; - art. 2 w zw. z art. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na tym ostatnim przepisie, który pozostaje w oczywistej sprzeczności z przepisami Konstytucji RP; - art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez wydanie decyzji w stosunku do osoby fizycznej, podczas gdy karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry można nałożyć tylko na podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Organy celne przeprowadziły postępowanie w sprawie wymierzenia kary w sposób zgodny z przepisami procedury podatkowej. W szczególności organy celne, wbrew zarzutom skargi, nie naruszyły ustanowionej art. 122 O.p. zasady prawdy obiektywnej nakładającej na organy podatkowe obowiązek ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym. Nie można zgodzić się z twierdzeniem, że organy celne gromadząc dowody czyniły to pod z góry założony cel. Nałożenie na podmiot prowadzący gry na automatach poza kasynem gry wymagało przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W postępowaniu tym chodzi o ustalenie miejsca i sposobu ich funkcjonowania. Jednakże postępowanie dowodowe nie może być prowadzone w dalszym ciągu, bez końca. Organy celne prowadząc postępowanie, nie są związane wnioskami dowodowymi , samodzielnie decydują o przeprowadzeniu dowodu. Mogą korzystać ze środków dowodowych przewidzianych w art. 180 i art. 181 O.p. Wymaga zaakcentowania , że jakkolwiek organy podatkowe mają obowiązek, zgodnie z art. 122 i art. 187 § 1 O.p., zebrać cały materiał dowodowy, to jednak jego gromadzenie nie może polegać na zbieraniu wszelkich informacji dotyczących , zjawisk i zdarzeń, a jedynie tych, które są przedmiotem postępowania dowodowego, które winno doprowadzić do zrekonstruowania konkretnego prawnopodatkowego stanu faktycznego, czyli winno obejmować te fakty i dowody, które mają prawne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy podatkowej, co w sprawie niniejszej uczyniono (por. wyrok NSA z 15 grudnia 2005 r., sygn. akt I FSK 391/05, dostępny: orzeczenia.nsa.gov.pl). Wśród dowodów znajduje się protokół z dnia [...] maja 2012r. oględzin automatów do gry oraz stwierdzony protokołem kontroli z dnia [...] maja 2012r., bardzo istotny , legalnie przeprowadzony dowód z eksperymentu, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej. Z porównania art. 32 ust. 1 pkt 13 z art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy wynika, że służbie celnej i jej funkcjonariuszom przysługuje samodzielne uprawnienia do wykonywania eksperymentów, i to bez żadnych dodatkowych wymogów formalnych, w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. W opinii sądu sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie tego dowodu. W sprawie funkcjonariusze celni stwierdzili organizowanie gry na automatach znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a organizujący grę nie legitymował się stosowną koncesją lub zezwoleniem. Przeprowadzenie dowodu z eksperymentu nie stanowiło naruszenia art. 180 § 1 O.p. Do materiału dowodowego włączone zostały pozyskane ze sprawy karno-skarbowej zawisłej przed Sądem Rejonowym w [...] sygn. akt [...] ekspertyzy z dnia [...] sierpnia 2012r. sporządzone przez biegłego sądowego W. K. , z badań automatów do gier, przeprowadzone w ramach postępowania karnego skarbowego. Ponadto włączone zostały z tego postępowania zeznania świadka Z. R. oraz świadka H. J.. Na materiał dowodowy sprawy składa się także umowa najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] kwietnia 2010r. nr [...] zawarta pomiędzy Z. R. a dysponentem automatów do gry. Natomiast w zgromadzonym materiale dowodowym brak jest opinii biegłego sądowego M. S., na którą w odwołaniu powoływał się skarżący. Ciężar dostarczenia tego dowodu spoczywał na skarżącym. Należy zgodzić się ze stanowiskiem Dyrektora Izby Celnej , że w sprawie zbędne było uzyskanie decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych orzeczenia co do charakteru gry. Przepis art. 91 u.g.h. stanowi, że do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa. Prowadząc postępowanie o nałożenie kary, organ celny miał prawo prowadzić postępowanie dowodowe z uwzględnieniem art. 180 § 1 i art. 181 O.p. i poczynienia własnych niezbędnych ustaleń co do charakteru gry ( tak: Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 grudnia 2015 r., sygn. akt: II GSK 2046/15). Dyrektor Izby Celnej zasadnie postanowieniem z dnia [...] stycznia 2015r. oddalił wniosek o przeprowadzenie rozprawy administracyjnej stwierdzając, że nie dopatruje się w sprawie kwestii spornych , które można byłoby wyjaśnić tylko na rozprawie. Istotnie w sprawie brak przesłanek o jakich mowa w art. 200a O.p., obligujących organ do przeprowadzenia rozprawy. Należy się zgodzić z oceną organu odwoławczego, że w sprawie ustalenie stanu faktycznego nie wymagało przeprowadzenia rozprawy. Nie budzi zastrzeżeń postanowienie z dnia [...] marca 2015 r. , którym organ odwoławczy oddalił wniosek skarżącego o zawieszenie postępowania , bowiem wyrokiem z dnia 11 marca 2015r. Trybunał Konstytucyjny rozpoznał pytanie prawne skierowane przez NSA postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13, a więc ustała przesłanka zawieszenia, na którą powoływał się skarżący. Należy uznać za prawidłowe postanowienie z dnia [...] marca 2015r. oddalające wniosek skarżącego o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania biegłego W. K. i biegłego M. S. oraz o dokonanie oględzin badanych automatów połączonych z eksperymentem, który odwołujący uzasadnił potrzebą wyjaśnienia sprzeczności między opiniami tych biegłych co do charakteru losowego. Przede wszystkim opinia taka ani nie została z urzędu włączona przez organy celne obydwu instancji do materiału dowodowego sprawy, ani nie została na żadnym etapie postępowania dostarczona tym organom przez skarżącego. Zatem nie była przedmiotem oceny organów celnych, wobec tego nie zostały wykazane przez skarżącego podstawy formalne do wyjaśnienia sprzeczności między opiniami tych biegłych co do charakteru losowego gier. W sprawie dowodem jest opinia biegłego sądowego W. K.. W tym kontekście trafnie organ odwoławczy, mając na względzie regulację art. 188 O.p. stwierdził, że w istocie skarżący wniósł o przeprowadzenie dowodów na okoliczność charakteru losowego gier, która została już stwierdzona wystarczająco innymi dowodami. Skarżący nie został pozbawiony swoich uprawnień procesowych w zakresie uczestniczenia w postępowaniu bowiem organ I instancji pismem z [...] listopada 2014r. wyznaczył mu termin przed wydaniem decyzji, do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Z akt administracyjnych nie wynika aby skarżący z tego uprawnienia skorzystał. Także organ odwoławczy, przed wydaniem decyzji , pismem doręczonym skarżącemu w dniu [...] lutego 2015 r. zawiadomił skarżącego o możliwości wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. W tym wypadku skarżący złożył pismo z dnia [...] lutego 2015 r. zawierające wniosek o zawieszenie postępowania, o przeprowadzenie dodatkowych dowodów, o przeprowadzenie rozprawy administracyjnej Sąd nie dopatrzył się naruszenia reguł oceny dowodów z art. 191 O.p. Organy celne rozważyły całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonały w tej sprawie nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów bowiem została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i zasad doświadczenia. Prawidłowo dowód z eksperymentu został uznany za wiarygodny. Dowód ten podlegał ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Dotyczył funkcjonowania automatów z chwili ich zatrzymania, a zatem odnosił się do faktycznego funkcjonowania w określonym czasie i miejscu, a nie jedynie do celu i charakteru gier, do jakich zostały przeznaczone. W przeciwieństwie eksperymentu, opinia np. sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji producenta charakteryzującej urządzenie , nie ocenia jak opisane cechu urządzenia mają się do rzeczywistego funkcjonowania urządzenie w konkretnych okolicznościach. Wiarygodne są opinie biegłego sądowego W. K. dotyczące odnośnych automatów. Organy celne trafnie podkreśliły , że są one zgodne z wynikami eksperymentu. Gołosłowne jest przy tym twierdzenie skarżącego, że organ celny który zlecał sporządzenie opinii temu biegłemu, miał bezpośredni wpływ na kształt i sformułowanie przedstawionych do zaopiniowania zagadnień i jako takie nie może dyskwalifikować tego dowodu. Biegły sądowy W. K. w opiniach w sposób zrozumiały , szczegółowo opisał zasady działania automatów i na ich podstawie sformułował przekonywującą konkluzję. W opinii sądu dokonana przez organy celne ocena umowy najmu , w kontekście pozostałych dowodów, w tym zeznań świadka H. J., prowadzi do wniosku, że skarżący jest osobą urządzającą gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Skarżący wynajął powierzchnię użytkową w celu prowadzenia gier. Czynsz najmu uzależniony był od faktu eksploatacji urządzeń, a nie od samego najmu powierzchni użytkowej; mógł być pomniejszony proporcjonalnie do okresu, w których badane urządzania nie były eksploatowane. Skarżący przyjął na siebie także nietypowe dla umowy najmu, ale typowe dla urządzającego grę obowiązki łącząc czynności związane prowadzonym lokalem usługowym i faktem ulokowania w nim automatów do gier. Zdecydowanie brak jest podstaw do przyjęcia, że skarżący przyjął na siebie obowiązki serwisanta tych urządzeń. Skarżący zeznał, że w sprawach automatów "kontaktuje się telefonicznie pod numerem telefonu", którego to numeru nie ujawnił. Natomiast świadek H. J., zawodowy serwisant automatów, świadczący usługi na terenie całego kraju, w tym na rzecz spółki "[...]", poinformował, że po wstawieniu automatów niepotrzebny jest instruktaż, że wyjątkowo pozostawia klucze w lokalu celem uniknięcia włamań do automatów i kosztownych napraw. Także po to by pozostawić automaty otwarte na noc , aby było widać, że nie posiadają wewnątrz pieniędzy. Zeznając nie był w stanie powiedzieć, czy nadzorował badane automaty w lokalu skarżącego. Bezpośrednia współpraca tego świadka ze spółką "[...]" w zakresie rozliczania obsługi i serwisu wynika z zawartych przez umów, przy czym umowy nie wymagają uzyskiwania dodatkowych poleceń w zakresie serwisowania automatów. Wyjaśnił, że serwis polega na bieżącej konserwacji automatów, sprawdzaniu poprawności ich funkcjonowania , wymianie zużytych materiałów eksploatacyjnych, naprawie automatów . Ponadto dochodzi ustalenie i dokumentowanie środków pieniężnych oraz przekazywanie usługobiorcy środków znajdujących się w automatach do gier. W opinii sądu organy celne samodzielnie i prawidłowo ustaliły w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy , że gry urządzane na badanych automatach były grami w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Badane automaty stanowią urządzenia elektroniczne (komputerowe), a przebieg gier na nich ma charakter losowy w tym znaczeniu, że uzyskiwane wyniki są dla grającego nieprzewidywalne i niezależne od jego zręczności. Urządzanie gier odbywało się z naruszeniem przepisów tej ustawy o grach hazardowych, a skarżący był osobą urządzającą te gry poza kasynem, nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i 7 ustawy, a jednocześnie nie wykazał, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczynił obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Sąd te ustalenia przyjmuje za własną faktyczną podstawę rozstrzygnięcia, w ramach sądowej kontroli zaskarżonej decyzji. W opinii sądu w tym stanie faktycznym zarzuty naruszenia prawa materialnego nie zasługują na uwzględnienie. Organy celne prawidłowo zastosowały wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W sprawie nie może być mowy o błędnej wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zakwestionowane automaty stanowią urządzenia elektroniczne (komputerowe), umożliwiające wygrane pieniężne, a przebieg gier na nim ma charakter losowy w tym znaczeniu, że uzyskiwane wyniki są dla grającego nieprzewidywalne i niezależne od jego zręczności. Stosownie zaś do art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Według postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej (pkt 3). Zgodnie z art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). W myśl zaś art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Zagadnienie techniczności art. 89 u.g.h. (w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE) wyjaśniła uchwała składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., o sygn. akt II GPS 1/16, (dostępna: orzeczenia.nsa.gov.pl) stwierdzająca , że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (stanowiący podstawę wydania decyzji poddanej sądowej), nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny (w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE) – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Powyższa uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.– dalej: "p.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu tego sądu, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. Stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny: orzeczenia.nsa.gov.pl). Mając na uwadze, że przepis art. 89 u.g.h. nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, organy podatkowe były zobowiązane prowadzić postępowanie w przedmiocie nałożenia kary finansowej przewidzianej tym przepisem, jeśli stwierdziły, że jakikolwiek podmiot urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Sąd nie podziela podnoszonych przez skarżącego wątpliwości co do zgodności z Konstytucją niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., o sygn. akt P 4/14 stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Ponadto w wyroku z dnia 21 października 2015 r., o sygn. akt P 32/12, orzekł, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 186 ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Tak więc w postępowaniu karnoskarbowym odpowiedzialność na podstawie art. 107 § 1 k.k.s. może ponosić wyłącznie osoba fizyczna. Zagrożenie podwójnego karania tego samego podmiotu za ten sam czyn na podstawie art. 89 u.g.h. i art. 107 § 1 k.k.s., mogłoby dotyczyć wyłącznie osoby fizycznej. Wobec powyższego sąd nie znalazł podstaw do stwierdzenia nieważności ani do uchylenia zaskarżonej decyzji ani poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.