II SA/Po 392/14

Dnia 25 marca 2015 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tomasz Świstak Sędziowie Sędzia WSA Maria Kwiecińska Sędzia WSA Elwira Brychcy (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Ewa Wąsik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2015 roku sprawy ze skargi A. F. i R. F. na postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lutego 2014 roku Nr [...] w przedmiocie opłaty legalizacyjnej I. uchyla zaskarżone postanowienie, II. określa, że zaskarżone postanowienie nie może być wykonane. II SA/Po 392/14 Uzasadnienie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z dnia [...]11.2013 r. na podstawie art. 49 ust. 1 i 2 oraz art. 59f ust. 1, 2 i 3 ustawy z dnia 07.07.1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. nr 243 poz. 1623 ze zm.) i art. 123 ustawy z dnia 14.06.1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013r., poz. 267), ustalił A. F. i R. F., wysokość opłaty legalizacyjnej w kwocie [...]złotych (słownie: [...]złotych) za rozbudowę budynku mieszkalnego przy ul. C. w S. (działka nr [...]), bez wymaganego pozwolenia na budowę. W uzasadnieniu przedstawiono tok postępowania i poczynione ustalenia stanu faktycznego. Wynika z nich, że podczas kolejnej kontroli w dniu 12.01.2012r. pracownicy PINB dla powiatu ustalili, że: rozbudowa budynku mieszkalnego jednorodzinnego realizowana była przez długi okres czasu tj. od 1992 r. do chwili obecnej , że rozbudowa powstawała w II etapach. I etap obejmował tył budynku o wymiarach ok. 5,75 x 11,3 m, obejmował parter i poddasze budynku obejmujące pomieszczenia jak na inwentaryzacji - pokój nr 8 i 9 oraz ciąg komunikacyjny na poddasze. II etap obejmujący rozbudowę do granicy z działką sąsiednią [...]; wym.. 3,85 x 8,97m zrealizowany został w uzgodnieniu i za porozumieniem z właścicielem sąsiedniej działki (...). Wskazano na przepis . art. 28 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j.: Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.) zgodnie z którym roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę z zastrzeżeniem art. 29-31. Wskazane przepisy - art. 29-31 ustawy Prawo budowlane zawierają wyłączenia od powyższej zasady. Tylko przypadki enumeratywnie wyliczone w tych przepisach zwolnione są z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę (na inwestorze ciąży wówczas co najwyżej obowiązek dokonania zgłoszenia właściwemu organowi). Wykonanie robót budowlanych bez dopełnienia powyższego obowiązku jest samowolą budowlaną. Zakres przedmiotowych robót budowlanych - budowa (wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowa, rozbudowa, nadbudowa) obiektu budowlanego, nie znajduje się w katalogu art. 29-31, wobec czego bezspornym jest, iż wymagały one uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę. Niewątpliwe jest, że inwestor takiej decyzji nie uzyskał. Być może faktycznie ta rozbudowa została rozpoczęta w latach 1991-1992 jak twierdzi inwestor i przywołani przez niego świadkowie, niemniej aby do samowolnej rozbudowy zastosować przepisy ustawy z 24.10.1974r. Prawo budowlane, zgodnie z art. 103 ust. 2 obowiązującej ustawy Prawo budowlane, budowa obiektu musiała być zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub przed tym dniem musiało być wszczęte postępowanie administracyjne. Jak wynika z przedstawionego powyżej stanu faktycznego taka sytuacja nie ma miejsca. Zgodnie z art, 48 obowiązującej ustawy Prawo budowlane: Właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. W związku z powyższym, postanowieniem z dnia [...].10.2013r. PINB dla powiatu wstrzymał roboty budowlane i nakazał przedstawić określone dokumenty. Następnie postępowanie zostało zawieszone wobec złożenia przez inwestora wniosku o ustalenie; warunków zabudowy, a po wydaniu przez Burmistrza S. ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy w dniu [...].06.2013r., postępowanie zostało podjęte w dniu 25.09.2013r. W dniu 29.10.2013r. inwestor przedłożył 4 egz. projektu budowlanego sporządzonego przez mgr inż arch. G. K. Zgodnie z art. 48 ust. 5 ustawy Prawo budowlane przedłożenie w wyznaczonym terminie dokumentów, o których mowa w ust. 3, traktuje się jak wniosek o zatwierdzenie projektu budowlanego i pozwolenie na wznowienie, robót budowlanych, jeżeli budowa nie została zakończona. Dalej, zgodnie z art. 49 ust. 1 ustawy Prawo budowlane: Właściwy organ, przed wydaniem decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na wznowienie robót budowlanych, bada: zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń, wykonanie projektu budowlanego przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane, - oraz, w drodze postanowienia, ustala wysokość opłaty legalizacyjnej Do opłaty legalizacyjnej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59f ust. 1, z tym że stawka opłaty podlega pięćdziesięciokrotnemu podwyższeniu. Zgodnie z art. 49 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (t.j.: Dz. U. z 2010 r. Nr 243, po/.. 1623 ze zm.) - dalej pr. bud., do opłaty legalizacyjnej stosuje się "odpowiednio" przepisy dotyczące kar (po jej 50-krotnym podwyższeniu). Zgodnie zaś z art. 59f ust. 2 w obecnym brzmieniu, stawka opłaty (która po przemnożeniu przez współczynnik kategorii obiektu budowlanego i współczynnik wielkości obiektu budowlanego determinuje wysokość kary) wynosi 500 zł. Przepis ten uzyskał swoje brzmienie dopiero z dniem 31 maja 2004 r., w wyniku nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 93, poz. 888 ze zm.) - dalej u.z. pr. bud. W poprzednim brzmieniu określenie stawki opłaty pozostawione było do regulacji aktem wykonawczym - rozporządzeniem (art. 59f ust. 5 i 6 ustawy w poprzednim brzmieniu). O zakresie zastosowania znowelizowanych przepisów decydują przepisy intertemporalne (przejściowe) zawarte w nowelizacji. Przyjęła ona zasadę bezpośredniego działania nowego prawa stanowiąc w art. 2 ust. 1, że do spraw wszczętych a niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy niniejszej ustawy - jednakże z trzema wyjątkami wskazanymi w art. 2 ust. 2-4 u.z. pr. bud., m.in. do spraw wszczętych a niezakończonych przed dniem wejścia w życie nowelizacji do obliczania wysokości kar, o których mowa w art. 57 ust. 7 oraz art. 59f ustawy oraz opłaty legalizacyjnej stosuje się przepisy dotychczasowe (art. 2 ust. 4 u.z. pr. bud.). Jak się wydaje, sprawy "wszczęte i niezakończone" w rozumieniu tego przepisu dotyczą wszystkich spraw, których stan faktyczny ukształtował się przed 31 maja 2004 r. (nawet jeśli formalnie postępowanie administracyjne nie zostało "wszczęte" w rozumieniu Kpa). Taką interpretację powyższego sformułowania (choć na gruncie innego przepisu przejściowego) zaprezentował WSA w Opołu w wyroku z dnia 29 czerwca 2009 r., II SA/Op 40/09, LEX nr 563780 stwierdzając: "Z chwilą wykonania bez uprzedniego uzyskania pozwolenia robót budowlanych, które w świetle obowiązujących przepisów prawa wymagały pozwolenia na budowę, pomiędzy inwestorem, a organem nadzoru budowlanego doszło do nawiązania stosunku materialnoprawnego. Od tego czasu trwa sprawa administracyjna rozstrzygana następnie w postępowaniu administracyjnym mającym doprowadzić do usunięcia skutków samowoli budowlanej". Jak się wydaje, taka interpretacja odpowiada konstytucyjnej zasadzie równości, pozwalając na takie samo traktowanie obywateli, którzy w tym samym czasie dopuścili się identycznych czynów - bez względu na to, czy i kiedy organy administracji powzięły właściwe kroki w tej sprawie. Działanie organów administracji nie jest bowiem w żaden sposób zależne od obywatela, który z tego tytułu nie powinien ponosić ujemnych konsekwencji. Zatem w ocenie organu I instancji do samowoli budowlanej będącej przedmiotem niniejszego postępowania będą miały zastosowanie przepisy art. 59f w pierwotnym brzmieniu (zgodnie bowiem z art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz. U. Nr 80, poz. 718 ze zm.), przepisy tej nowelizacji mają moc wsteczną - stosuje się je także do zdarzeń mających miejsce przed 11 lipca 2003 r.). Odnośnie stawki opłaty (s) wskazać zatem należy, iż ze względu na datę wykonania samowoli budowlanej, została ona określona zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 28.06.2003r. w sprawie stawki opłaty stanowiącej podstawę do obliczania kary wymierzanej w wyniku obowiązkowej kontroli (Dz. U. z 10 lipca 2003 r.) § 1. Określa się sławkę opłaty służącą do obliczania kary wymierzanej w przypadku stwierdzenia w trakcie obowiązkowej kontroli istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innego rażącego naruszenia warunków pozwolenia na budowę - w wysokości 300 złotych. Zatem, stosownie do art. 49 ust. 2 oraz art. 59f ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, wysokość opłaty legalizacyjnej stanowi podwyższony pięćdziesięciokrotnie iloczyn stawki opłaty (S), współczynnika kategorii obiektu budowlanego (K) i współczynnika wielkości obiektu budowlanego (W), czyli 50 x S x K x W. Stawka opłaty zgodnie z § 1 w/w rozporządzenia wynosi 300 zł. Zgodnie z załącznikiem do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane budynek mieszkalny zalicza się do I kategorii obiektów budowlanych. Z kolei zgodnie z powyższym załącznikiem, współczynnik kategorii obiektu budowlanego (k) dla obiektu I kategorii wynosi 2, a współczynnik wielkości obiektu budowlanego (w) wynosi 1 Zażalenie na powyższe postanowienie złożyli zobowiązani A. i R. F. wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonego postanowienia z uwagi na brak doprecyzowania sposobu ustalania i wymierzania wysokości należnej opłaty legalizacyjnej i wyjaśnienie legalnej podstawy prawnej wydania spornego postanowienia Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z dnia [...].02.2014 r. na podstawie art. 138 §2 i art. 123 §1 w zw. z art. 144 kodeksu postępowania administracyjnego uchylił w całości zaskarżone postanowienie i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy w istocie zaakceptował istotne ustalenia stanu faktycznego, podając, że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że: 1) w dacie 23 kwietnia 1995r. rozbudowa budynku w kierunku tyłu działki była w stanie surowym otwartym, ale nie dochodziła do granicy działki (zdjęcia inwestora obrazujące istnienie rozbudowy w kierunku tyłu działki w stanie surowym otwartym, na których widnieje data 23 kwietnia 1995r.), 2) dobudowa do granicy z działką [...] w dacie 28 lipca 1995r. nie istniała (zdjęcie lotnicze z Centralnego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej wykonane podczas oblotu terenu w dniu 28 lipca 1995r, na których uwidoczniona jest wyłącznie rozbudowa w kierunku tyłu działki). Z powyższego wynika, że część rozbudowy budynku mieszkalnego istniała już w dacie 28 lipca 1995r. Natomiast zakończenie przedmiotowej rozbudowy w/w budynku nastąpiło do 12 stycznia 2012r, na co wskazuje dokumentacja fotograficzna sporządzona w trakcie kontroli dokonanej rozbudowy (zdjęcia przedstawiają przedmiotową rozbudowę budynku mieszkalnego wykończoną. Z tego też względu uznać należy, że wykończenie obiektu (zakończenie robót budowlanych nastąpiło pomiędzy 23 kwietnia 1995r. a 12 stycznia 2012r.). Wyżej przedstawione tezy nr 1) i 2) wskazują na prawidłowość twierdzenia, że przedmiotowa rozbudowa budynku mieszkalnego nastąpiła przed 1 stycznia 1995r., a jej zakończenie nastąpiło po 1 stycznia 1995r. Z tego, też względu PINB dla powiatu w sposób prawidłowy zastosował przepisy obecnie obowiązującej ustawy Prawo budowlane, gdyż zgodnie z treścią art. 103 ust. 2 przywołanej ustawy przepisu art. 48 nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Obowiązująca ustawa Prawo budowlane weszła w życie z dniem 1 stycznia 1995r. Wszczęcie przez PINB dla powiatu postępowania w niniejszej sprawie nastąpiło po 1 stycznia 1995r. Mając powyższe na uwadze należy uznać, że organ I instancji w sposób prawidłowy przyjął, że w niniejszej sprawie należy stosować przepisy obowiązującej ustawy Prawo budowlane. Zgodnie z treścią art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Artykuł 3 pkt 7 w/w mówi, że pod pojęciem roboty budowlane - należy przez to rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Natomiast pod pojęciem budowa w/w ustawa każe rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Z powyższego wynika, że roboty budowlane polegające na rozbudowie budynku mieszkalnego wymagały poprzedzenia pozwoleniem na budowę, gdyż nie zaliczają się do żadnych robót wskazanych w treści art. 29-31 Prawa budowlanego. W związku z brakiem pozwolenia na budowę dla rozbudowy przedmiotowego budynku mieszkalnego uznać należy, że odbywała się ona w warunkach samowoli budowlanej. Skoro inwestorzy wybudowali przedmiotowy budynek bez wymaganej decyzji o pozwoleniu na budowę należało w przedmiotowej sprawie przeprowadzić procedurę legalizacyjną określoną w art. 48 Prawa budowlanego. Stąd też PINB dla powiatu prawidłowo zastosował w przedmiotowej sprawie art. 48 Prawa, budowlanego, który znajduje zastosowanie w przypadku stwierdzenia przez właściwy organ przeprowadzenia robót budowlanych bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę. Wyżej wymienione postępowanie wszczynane jest z urzędu, a nie na wniosek stron a zgodnie z treścią art. 48 Prawa budowlanego, organ w pierwszej kolejności ustala z urzędu możliwość dokonania legalizacji samowolnie wzniesionego obiektu budowlanego. Inwestor przedłożył w wyznaczonym terminie cztery egzemplarze projektu budowlanego wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi. Ponadto inwestor przedstawił wymaganą ostateczną decyzję nr [...] Burmistrza Miasta i Gminy z dnia [...] czerwca 2013r. sygn, [...] ustalającą warunki zabudowy dla inwestycji polegającej na rozbudowie budynku mieszkalnego i dobudowie schodów zewnętrznych (legalizacja samowoli budowlanej) na terenie działki nr geod. [...], położonej w S., ul. C. i oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Zgodnie z treścią art. 49 ust. 1 Prawa budowlanego organ I instancji dokonał badania pod względem formalnym i merytorycznym przedstawionych przez inwestora dokumentów. Badaniu został poddany przedstawiony projekt zagospodarowania działki pod kątem jego zgodności z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, kompletności projektu budowlanego, opinii, uzgodnień, pozwoleń, sprawdzeń i wykonanie projektu budowlanego przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane. Wyżej wymieniony etap postępowania legalizacyjnego służy dokonaniu oceny spełnionych przez inwestora obowiązków nałożonych na niego w oparciu o art. 48 ust 2 i 3 Prawa budowlanego. Mając powyższe na uwadze organ odwoławczy uznał, że inwestor otrzymał ostateczną decyzję o warunkach zabudowy dla zrealizowanej inwestycji, rozbudowa budynku mieszkalnego i dobudowanie schodów zewnętrznych znajdujących się na terenie działki nr geod. [...], położonej- w S., ul. C., że przedstawiony przez inwestora projekt budowlany został wykonany przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia i że jest kompletny. W przypadku, gdy wyżej wymienione dokumenty są zgodne pod względem formalnym i merytorycznym stosownie do treści art. 49 ust. 1 Prawa budowlanego organ ustala w drodze postanowienia wysokość opłaty legalizacyjnej. Stosownie do art. 49 ust. 2 Prawa budowlanego do opłaty legalizacyjnej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59f ust. 1 Prawa budowlanego, z tym że stawka opłaty podlega pięćdziesięciokrotnemu podwyższeniu. Jak wynika z odpowiedniego zastosowania powyższego przepisu, do którego odsyła art. 49 ust. 2 Prawa budowlanego opłata legalizacyjna stanowi iloczyn stawki opłaty (S) oraz współczynnika kategorii obiektu budowlanego (K) i współczynnik wielkości obiektu budowlanego (W), które zostały określone w załączniku do ustawy Prawo budowlane. Zgodnie z brzmieniem art. 59f ust. 2 Prawa budowlanego stawka opłaty (s) wynosi 500zł. Organ I instancji wskazał, że w/w przepis art. 59f ust. 2 Prawa budowlanego nie ma tu zastosowania, gdyż przepis ten uzyskał swoje brzmienie dopiero 31 maja 2004r. w wyniku nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 16 kwietnia 2004r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane (Dz.U. Nr 93, poz. 888 ze zm. dalej jako u.z. pr. bud.), a przed 31 maja 2004r. wysokość przedmiotowej stawki regulowało rozporządzenie, gdyż ustawa odsyłała w tym zakresie do aktu wykonawczego. PINB dla powiatu oparł swoje rozstrzygnięcie na treści przepisów interlemporalnych . Należy zauważyć, że przywołana ustawa nowelizująca przyjęła zasadę bezpośredniego działania nowego prawa stanowiąc w art. 2 ust. 1, że do spraw wszczętych, a niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, stosuje się przepisy niniejszej ustawy - jednakże z trzema wyjątkami wskazanymi w art. 2 ust. 2-4 ustawy zmieniającej prawo. bud., m.in. do spraw wszczętych, a niezakończonych przed dniem wejścia w życie nowelizacji do obliczania wysokości kar, o których mowa w art. 57 ust. 7 oraz art. 59f ustawy oraz opłaty legalizacyjnej stosuje się przepisy dotychczasowe. W ocenie organu odwoławczego sytuacja taka nie zachodzi w przedmiotowej sprawie bowiem postępowanie zostało wszczęte w dniu 18 sierpnia 2005r. zatem zastosowanie winny mieć przepisy Prawa budowlanego obecnie obowiązującego. W konsekwencji postępowania wszczęte po tej dacie, nawet jeśli będą dotyczyły stanów faktycznych powstałych wcześniej, będą prowadzone w oparciu o nowe przepisy i nowe zasady wyliczania opłat legalizacyjnych. Teza ta znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych, vide: orzeczenie WSA w Poznaniu z dnia 24 września 2009r. o sygn. II SA/Po 990/08 oraz orzeczenie WSA w Krakowie z dnia 16 maja 2008 r. o sygn. II SA/Kr 990/05 opublikowanych na www.orzeczenia.nsa.gov.pl Z tego też względu należy uznać, że organ I instancji w sposób błędny zastosował przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 28 czerwca 2003r. w sprawie stawki opłaty stanowiącej podstawę do obliczania kary wymierzonej w wyniku obowiązkowej kontroli (Dz.U. z 10 lipca 2003r.) do ustalenia stawki opłaty (s) w wysokości 300zł zamiast 500zł. Ze względu na okoliczność, że zaskarżone postanowienie zostało wydane w oparciu o nieobowiązujące w dacie orzekania przepisy, koniecznym było jego uchylenie, gdyż zgodnie z art. 6 Kpa organ administracji publicznej działa na podstawie prawa. Zarazem uznać należy, że niniejsze rozstrzygnięcie nie narusza przepisu art. 139 Kpa, gdyż określony w tym przepisie zakaz reformationis in peius może zostać naruszony tylko przez organ odwoławczy przy podejmowaniu rozstrzygnięć posiadających walor rozstrzygnięć merytorycznych. Nie odnosi się on do decyzji i postanowień o charakterze kasacyjnym (np. orzeczenie NSA w Warszawie z dnia 17 lipca 2012r. o sygn. II GSK 899/1 1, orzeczenie WSA w Warszawie z 10 października 2012r. o sygn. II SA/Wa 1440/12, orzeczenie NSA w Warszawie z 12 października 2012r. o sygn. II GSK 1099/12 opublikowanych na www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Rozpatrując ponownie niniejszą sprawę organ I instancji winien orzec w oparciu o obowiązujące przepisy prawa. Przechodząc do zarzutu podniesionego przez skarżących, iż przedmiotowa rozbudowa nie jest samowolą budowlaną albowiem Naczelnik Miasta i Gminy wcale w wydanym stwierdzeniu oddania budynku do użytkowania nie potwierdził, że kwestionowany budynek mieszkalny został w całości odebrany i oddany do użytkowania, WINB stwierdza, że nie znajduje on poparcia w zgromadzonym materiale dowodowym. W aktach sprawy organu I instancji znajduje się "stwierdzenie" opatrzone syg. [...]z dnia [...] marca 1990r. wystawione przez Urząd Miasta i Gminy, w którym to Referat Urbanistyki, Architektury i Nadzoru Budowlanego Urzędu Miasta i Gminy stwierdza, że Pan R. i A. F. dokonali zgłoszenia gotowości do użytkowania budynku mieszkalnego w S. przy ul. C. Przedmiotowy dokument stwierdza ponadto, że z wpisu dokonanego w dzienniku budowy wynika, że budynek zrealizowany w oparciu o decyzję o pozwoleniu na budowę nr [...] z [...] lutego 1986r. nadaje się do użytkowania w całości. Tak więc w myśl obowiązujących wówczas przepisów tj. art. 41 ustawy z dnia 24 października 1974r. Prawo budowlane Dz.U. z 1974r.; Nr 38 poz.229 ze zm.) zawiadomienie właściwego terenowego organu administracji państwowej o oddaniu obiektu do użytku, co do którego organ nie wydał nakazu przewidzianego w art. 40 Prawa budowlanego 1974r. stanowiło formalne zakończenie budowy, dlatego też wykonywanie w późniejszym terminie robót budowlanych wymagało uzyskania pozwolenia na budowę. Na powyższe postanowienie skargę do sądu złożyli A. F. i R. F. domagając się uchylenia w całości postanowienie organu drugiej instancji. Uzasadnienie skargi jak i oświadczenie złożone przez skarżących na rozprawie sądowoadministracyjnej , że początkowo wymierzono opłatę w kwocie [...],- zł , a teraz organ będzie chciał [...],- zł wskazuje, że skarżący w pierwszym rzędzie kwestionują wysokość wymierzonej kary. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasową argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm., dalej jako p.p.s.a.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Skarga jest zasadna. W ocenie Sądu, Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego naruszył przepis art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 267, zwanej dalej k.p.a.), które to uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z powołanym przepisem, organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Dla zastosowania przepisu art. 138 § 2 k.p.a. niezbędne jest spełnienie łącznie dwóch przesłanek: po pierwsze, stwierdzenie, że postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem przepisów postępowania (np. organ pierwszej instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego), a po drugie, gdy konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Chodzi o takie naruszenie przepisów postępowania, którego następstwem jest niewyjaśnienie podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy, bez którego nie można sprawy rozstrzygnąć (Marek Wierzbowski, Aleksandra Wiktorowska, Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2011, str. 777). Przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia stanowi wyjątek od zasady merytorycznego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy i jest dopuszczalne tylko w ściśle określonych sytuacjach. Jako wyjątek nie podlega ono wykładni rozszerzającej. Decyzja taka nie może więc być wydana w innych sytuacjach, niż wskazane w art. 138 § 2 k.p.a. i żadne inne wady decyzji pierwszej instancji nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji tego typu (por. wyrok NSA z dnia 29 marca 2006 r., II OSK 633/05, dostępny w Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych - orzeczenia.nsa.gov.pl). Wydanie bowiem decyzji kasacyjnej bez wykazania podstaw określonych w art. 138 § 2 k.p.a. stanowi naruszenie wskazanego przepisu postępowania i może mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Tym samym wyczerpuje przesłanki uchylenia zaskarżonej decyzji z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. W niniejszej sprawie organ odwoławczy, zastosował art. 138 § 2 k.p.a. pomimo, że jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego postanowienia w całości zaakceptował ustalenia w zakresie istotnych okoliczności stanu faktycznego. W ocenie sądu przeprowadzone w sposób prawidłowy postępowanie wyjaśniające przed Powiatowym Inspektorem Nadzoru Budowlanego oraz zebrany materiał dowodowy dają pełną podstawę do zaakceptowania takiego stanu rzeczy. Organ odwoławczy nie zaakceptował wykładni przepisów prawa materialnego dokonanej przez organ pierwszej instancji i przedstawił własną wykładnię. Skarżący słusznie czują się pokrzywdzeni jeśli zważyć, że wyliczona oplata legalizacyjna przez organ pierwszej instancji wyniosła [...],- zł, a według organu odwoławczego [...],- zł. Argumentacja organu odwoławczego, że takie rozstrzygnięcie nie narusza zasady niepogarszania sytuacji odwołującego, bo przecież organ nie orzeka merytorycznie, a przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania nie może zostać zaakceptowana, ponieważ wyraźnie narusza regulację przepisu art. 138 §1 2 kpa poprzez nieuprawnione zastosowanie tego przepisu. Ponownie rozpoznając sprawę organ odwoławczy będzie musiał jedynie rozważyć czy zachodzą przesłanki z art. 139 kpa. Zgodnie z tym przepisem organ odwoławczy nie może wydać decyzji na niekorzyść strony odwołującej się, chyba że zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny. Tak więc tylko argumentacja, że wykładnia przepisów intertemporalnych zmieniających stawkę opłaty stanowiącej podstawę do obliczenia kary z kwoty 300,- zł do kwoty 500,- zł dokonana i przedstawiona w uzasadnieniu postanowienia organu pierwszej instancji jest rażącym naruszeniem prawa pozwoliłoby organowi odwoławczemu orzec merytorycznie na niekorzyść strony. W ocenie Sądu, w sprawie niniejszej brak było jakichkolwiek podstaw do zastosowania przepisu art. 138 § 2 k.p.a. i uchylenia decyzji organu I instancji oraz przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia, albowiem w postępowaniu przed organem pierwszej instancji nie nastąpiło naruszenie przepisów postępowania, które wymagałoby przeprowadzenia dodatkowego postępowania wyjaśniającego. Stan faktyczny niniejszej sprawy w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia nie budził bowiem żadnych wątpliwości. W tym stanie rzeczy wobec stwierdzonego uchybienia przepisowi art. 138 § 2 k.p.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. orzekł, jak w punkcie 1 wyroku. Jednocześnie na mocy art. 152 p.p.s.a. Sąd stwierdził, że zaskarżone postanowienie nie może być wykonane. Rzeczą organu odwoławczego będzie obecnie rozpatrzenie odwołania skarżącego - przy uwzględnieniu powyższej oceny prawnej.