II SA/Po 47/16

Dnia 8 marca 2016 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Drzazga Sędziowie Sędzia WSA Edyta Podrazik Sędzia WSA Izabela Paluszyńska (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Ewa Wąsik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2016 roku sprawy ze skargi J. L. na postanowienie Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Poznaniu z dnia [...] listopada 2015 roku Nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania oddala skargę Dnia [...] września 2015 r. do Starostwa [...] wpłynął wniosek J. L. (dalej jako Wnioskodawca, Strona, Skarżący) o wszczęcie postępowania administracyjnego w przedmiocie likwidacji odcinka rowu [...], usytuowanego na działce nr [...], równolegle do drogi wojewódzkiej nr [...]. Wnioskodawca uzasadnił, że zakończona została budowa [...], odcinek rowu przez wiele lat nie był konserwowany, nie zostało dokończone oznaczanie punktów granicznych prowadzone przez Gminę [...], właściciela działki nr [...]. Zdaniem Wnioskodawcy wielkość działki nr [...] uniemożliwia usytuowanie rowu melioracyjnego odbierającego wody i ścieki wód opadowych z obszaru zlewni nieokreślonego w ewidencji urządzeń melioracyjnych. Dodatkowo w terenie rów istniał tylko częściowo, tj. bez końcowego odcinka. Jak wynika z dokumentacji (decyzja o umorzeniu postępowania co do zasypania fragmentu rowu z dnia [...] grudnia 2014 r.) urządzenie melioracyjne o oznaczeniu [...] w km 0-00 do 0-300 jest nieistotne dla gospodarki wodnej obszaru zlewni, gdyż wody i ścieki mają ujście na działce Wnioskodawcy. Pismem z dnia [...] września 2015 r. Wnioskodawca doprecyzował zakres żądania, informując że wnosi o wydanie decyzji potwierdzającej fakt likwidacji urządzenia melioracyjnego – rowu [...], celem dokonania aktualizacji ewidencji urządzeń melioracyjnych prowadzonej przez Marszałka Województwa Wielkopolskiego. Podał, że fizyczna likwidacja rowu nastąpiła przed 1980r. Gminna Spółka Wodna [...] istniejąca od [...]r. nie jest w posiadaniu żadnych danych odnośnie konserwacji rowu [...] we wnioskowanym obszarze i nie posiada żadnej dokumentacji poza mapami ewidencyjnymi na wykonanie rowu melioracyjnego, a tym samym jego likwidacji. Nadto wskazał, że oględziny terenowe przeprowadzone przez pracowników Starostwa Powiatowego w [...] były dokonywane poza wnioskowanym obszarem, na obszarze bez ustalonych prawnie granic nieruchomości, stąd fakt istnienia rowu w terenie nie określa na której nieruchomości się on de facto znajduje. Z tych względów wnosi o wydanie decyzji potwierdzającej fakt likwidacji urządzenia melioracyjnego – rowu [...], celem dokonania aktualizacji ewidencji urządzeń melioracyjnych prowadzonej przez Marszałka Województwa Wielkopolskiego. Postanowieniem z dnia [...] października 2015 r. nr [...] Starosta [...], wskazując na art. 61a ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm., dalej jako k.p.a.), odmówił wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie wydania decyzji potwierdzającej fakt likwidacji rowu melioracyjnego [...], zlokalizowanego na działce [...]. Uzasadniając podał, że zgodnie z art. 61a § 1 k.p.a., gdy żądanie wszczęcia postępowania administracyjnego zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z innych uzasadnionych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ administracji publicznej wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. W orzecznictwie wskazuje się, że przez inne uzasadnione przyczyny należy rozumieć takie sytuacje, które w sposób oczywisty stanowią przeszkodę do wszczęcia postępowania, np. gdy w tej samej sprawie postępowanie administracyjne już się toczy albo w sprawie takiej zapadło już rozstrzygniecie lub gdy w przepisach prawa brak jest podstawy materialnoprawnej do rozpatrzenia żądania w trybie administracyjnym (wyrok WSA w Warszawie z dnia 14 kwietnia 2014 r. sygn. akt VII SA/Wa 65/14; tekst orzeczenia dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń i Informacji o Sprawach, dalej jako CBOSA).Starosta ocenił, że brak jest przepisu prawnego, w oparciu o który można byłoby wydać rozstrzygnięcie zgodnie z żądaniem - decyzję potwierdzającą fakt likwidacji rowu melioracyjnego, co uzasadnia odmowę wszczęcia postępowania w rozumieniu art. 61a §1 k.p.a. W zażaleniu na opisane postanowienie Wnioskodawca napisał, że odmowa wszczęcia postępowania nie jest zasadna, gdyż (1.) istnieje przedmiot postępowania – rów [...] znajduje się na działce nr [...] a nie [...], całkowicie w obszarze wskazanym we wniosku, (2.) zgodnie z pouczeniem umieszczonym pod postanowieniem, Wnioskodawcy przysługuje przymiot strony, (3.) prawo wodne przewiduje odpowiednie zapisy w celu aktualizacji ewidencji i Starosta jako organ administracji dysponuje możliwościami rozstrzygnięcia sprawy albo powinien przekazać sprawę właściwemu organowi, (4.) powoływanie się na wyrok dotyczący wykonania odpowiedniego działania przez nadzór budowlany w przypadku braku takich działań jak w przedmiotowej sprawie - jest przedwczesne, (5.) istnieje w obrocie prawnym decyzja Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego nr [...] stwierdzająca niewykonanie robót związanych z obiektami oznaczonymi jako [...], [...],[...] i [...]. W związku z tym wszczęcie postępowania jest zasadne i celowe oraz leży w interesie stron i interesie publicznym. Wnioskodawca zaznaczył, że postępowania administracyjne prowadzone przed organami administracji samorządowej i rządowej są skutkiem bezprawnego zawłaszczenia nieruchomości Wnioskodawcy przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Zarząd Dróg Wojewódzkich i Gminę [...], poprzez usytuowanie odbiornika ścieków z dróg na nieruchomości, a także bezprawne zajęcie nieruchomości pod fragment rowu ściekowego (ok. 2 tys. m2 wzdłuż granicy z działką [...]). Ocenę istniejącego stanu potwierdzają, na dzień wniesienia zażalenia: decyzja Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] oraz decyzja Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w [...]. Postanowieniem z dnia [...] listopada 2015 r. nr [...] Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w [...], wskazując na art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 144 k.p.a. utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie. Uzasadniając podał, że z treści wniosku jednoznacznie wynika, że Wnioskodawca domaga się wydania decyzji potwierdzającej fakt likwidacji urządzenia melioracyjnego - przedmiotowego rowu [...], celem dokonania aktualizacji ewidencji urządzeń melioracji, prowadzonych przez Urząd Marszałkowski Województwa Wielkopolskiego. Tymczasem brak jest przepisu prawa materialnego, w oparciu o który można by wydać rozstrzygnięcie zgodne z wnioskiem. W myśl art. 9 ust. 1 pkt 19a ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (Dz. U. z 2015 r. poz. 469 z późn. zm., dalej jako Prawo wodne), "rowy" zaliczane są do urządzeń wodnych służących kształtowaniu zasobów wodnych oraz korzystaniu z nich. Natomiast, zgodnie z art. 70 ust. 1 Prawa wodnego, melioracje wodne polegają na regulacji stosunków wodnych w celu polepszenia zdolności produkcyjnej gleby i ułatwienia jej uprawy oraz na ochronie użytków rolnych przed powodziami, przy czym, zgodnie z ust. 2 powyższego artykułu, urządzenia melioracji wodnych dzielą się na podstawowe i szczegółowe, w zależności od ich funkcji i parametrów. Ewidencję urządzeń melioracji wodnych oraz zmeliorowanych gruntów prowadzi marszałek województwa (art. 70 ust. 3a Prawa wodnego). Z kolei, w myśl art. 122 ust. 1 pkt 3 Prawa wodnego, na wykonanie urządzenia wodnego (jeżeli ustawa nie stanowi inaczej) jest wymagane pozwolenie wodnoprawne. Nadto przepisy Prawo wodnego (art. 9 ust. 2 pkt 2) dotyczące wykonywania urządzeń wodnych stosuje się odpowiednio do odbudowy, rozbudowy, przebudowy, rozbiórki lub likwidacji tych urządzeń, z wyłączeniem robót związanych z utrzymywaniem urządzeń wodnych w celu zachowania ich funkcji. Wreszcie przepisy Prawa wodnego dopuszczają władczą ingerencję organu, w przypadku nienależytego utrzymania urządzenia wodnego powodującego zmianę jego funkcji (art. 64b ustawy) jak i celowego zniszczenia - zasypania rowu (art. 64a ustawy). Zgodnie z art. 64a ust. 1 Prawa wodnego, jeżeli urządzenie wodne zostało wykonane (zlikwidowane) bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego, to właściciel tego urządzenia może wystąpić z wnioskiem o jego legalizację, do którego dołącza określone dokumenty. Jeżeli właściciel urządzenia wodnego nie wystąpił z takim wnioskiem lub nie uzyskał decyzji o legalizacji urządzenia wodnego, to organ właściwy do wydania pozwolenia wodnoprawnego nakłada na właściciela tego urządzenia, w drodze decyzji, obowiązek likwidacji urządzenia, ustalając warunki i termin wykonania tego obowiązku (art. 64a ust. 5 Prawa wodnego). Biorąc pod uwagę powyższe, skoro przepisy dotyczące wykonania urządzeń wodnych, zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 2 Prawa wodnego stosuje się odpowiednio do rozbiórki lub likwidacji tych urządzeń, to fakt ten - w przypadku zasypania urządzenia wodnego - rowu, będącego w istocie jego likwidacją (rozbiórką), pozwala nałożyć, na podstawie art. 64a ust. 5 Prawa wodnego, w drodze decyzji, obowiązek odkopania rowu zasypanego bez stosownego pozwolenia (postanowienie NSA z dnia 17 stycznia 2012 r. sygn. akt II OW 139/11; CBOSA). Natomiast zgodnie z art. 64b Prawa wodnego w przypadku nienależytego utrzymywania urządzenia wodnego, powodującego zmianę jego funkcji lub szkodliwe oddziaływanie na grunty, organ właściwy do wydania pozwolenia wodnoprawnego może, w drodze decyzji, nakazać przywrócenie poprzedniej funkcji urządzenia wodnego lub likwidację szkód, określając warunki i termin wykonania tych czynności. W świetle powyższego brak jest przepisu prawa materialnego, w oparciu, o który można by wydać rozstrzygnięcie zgodne z żądaniem wnioskodawcy. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu J. L. wniósł o uchylenie ww. postanowienia Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Poznaniu oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania. Uzasadniając podał, że aktualnie nie jest możliwe wydanie dokumentu będącego podstawą do aktualizacji ewidencji wód prowadzonych przez Urząd Marszałkowski Województwa Wielkopolskiego dla tego urządzenia melioracyjnego. Odnosząc się do argumentu o braku przepisu prawa materialnego w oparciu o który można by wydać rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem wskazał, że zgodnie z zapisami § 6 art. 2 pkt f rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi (Dz.U. z 2012r., poz. 145) takim dokumentem jest decyzja o likwidacji urządzenia melioracyjnego. W odpowiedzi na skargę organ administracji wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonym postanowieniu. Odnosząc się do wskazanego przez Skarżącego przepisu wskazał, że we wskazanym w skardze Dzienniku Ustaw z 2012r. pod poz. 145 opublikowany jest tekst jednolity prawa wodnego. Pismem z dnia [...] marca 2016 r. Skarżący, zastępowany przez zawodową pełnomocniczkę, uzupełnił skargę wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonego postanowienia i postanowienia go poprzedzającego na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c P.p.s.a. oraz o zasądzenie na rzecz Skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa radcy prawnego. Pełnomocniczka zarzuciła, że organ nie zastosował art. 61a § 1 k.p.a., mimo że Wnioskodawca, niereprezentowany przez zawodowego pełnomocnika, wskazał jako podstawę prawną swojego wniosku § 6 ust. 2 pkt 2 lit. "b" i "f" rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 30 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu prowadzenia ewidencji wód, urządzeń melioracji wodnych oraz zmeliorowanych gruntów (Dz. U. z 2014 r. poz. 1403, dalej jako Rozporządzenie). Nadto zarzuciła naruszenie art. 15, art. 11 oraz art. 107 § 3 w związku z art. 140 k.p.a. a także art. 7 i art. 77 k.p.a. poprzez ich niezastosowanie i pominięcie zasad z nich wynikających, wyrażające się w pominięciu argumentacji Skarżącego. Na rozprawie w dniu 08 marca 2016 r. Skarżący oświadczył, że organ administracji powinien odnieść się do ustawy Prawo wodne z 1962 r. i ustawy Prawo wodne z 1974 r. Po wydaniu wyroku WSA w Poznaniu z dnia 22 grudnia 2015 r. sygn. akt II SA/Po 928/15 nic się nie działo w postępowaniu. Skarżący oświadczył, że odnośnie tego samego fragmentu rowu toczą się dwa inne postępowania, w tym postępowanie którego dotyczył ww. wyrok. Skarżący wyjaśnił, że jego wniosek zmierza do uzyskania od organu decyzji administracyjnej, w której organ ustaliłby, że przedmiotowy fragment rowu nie istnieje. Podstawą do wydania tej decyzji miały być art. 43 Prawa wodnego z 1962 r. oraz § 4 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia. Wyjaśnił, że organ powinien wydać decyzję, że rów nie istnieje a jego wola jest aktualizacja ewidencji , wydawane są kolejne pozwolenia wodnoprawne w oparciu o ustalenia na podstawie ewidencji, że rów istnieje, co nie jest zgodne ze stanem faktycznym. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Kontrola sądu administracyjnego, zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014r., poz. 1647 ze zm.) i art. 3 § 1 i § 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 – dalej "P.p.s.a.") polega na kontroli działalności administracji publicznej i obejmuje orzekanie w sprawach skarg na postanowienia wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie. Kontrola ta sprowadza się do zbadania, czy w toku rozpoznania sprawy organy administracji publicznej nie naruszyły prawa materialnego i procesowego w stopniu istotnie wpływającym na wynik sprawy. Przy czym ocena ta jest dokonywana według stanu i na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu. Sąd administracyjny jest poza przypadkami z art. 145a p.p.s.a, sądem kasacyjnym. W razie stwierdzenia istotnych uchybień sąd administracyjny nie ma więc kompetencji do merytorycznego rozstrzygnięcia danego postępowania, lecz jest upoważniony jedynie do uchylenia bądź stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji lub aktu. Na podstawie art. 134 § 1 P.p.s.a. w postępowaniu sądowoadministracyjnym obowiązuje zasada oficjalności. Zgodnie z jej treścią, sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami oraz powołaną podstawą prawną. Przedmiotem niniejszego postępowania było ustalenie czy organy prawidłowo uznały, iż z uwagi na brak podstawy prawnej nie było możliwości wydania rozstrzygnięcia zgodnie z żądaniem Skarżącego a tym samym czy uzasadniona była odmowa wszczęcia postępowania w zakresie wnioskowanym. Organ I instancji przed wydaniem postanowienia nie tyle, jak wskazywał pełnomocnik Skarżącego, prowadził postępowanie wyjaśniające, co ustalał zakres wniosku Skarżącego. W piśmie z dnia 24 września 2015r. Skarżący wyraźnie podał, że wnosi o wydanie decyzji potwierdzającej fakt likwidacji rowu melioracyjnego celem dokonania aktualizacji ewidencji urządzeń melioracyjnych prowadzonych przez Urząd Marszałkowski Województwa Wielkopolskiego. Na rozprawie dnia 8 marca 2016r. Skarżący wyjaśnił, że jego wniosek zmierza do uzyskania od organu decyzji administracyjnej, w której organ ustaliłby, że przedmiotowy fragment rowu nie istnieje. Prawidłowo więc organy ustaliły zakres wniosku. Prawidłowo również uznały, że nie ma podstawy prawnej do wydania decyzji o treści wskazanej przez Skarżącego. Pełnomocnik Skarżącego doprecyzowując skargę podał, że taką podstawę prawną stanowi § 6 ust. 2 lit. b i f rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 30 grudnia 2004r. w sprawie sposobu prowadzenia ewidencji wód, urządzeń melioracji wodnych oraz zmeliorowanych gruntów (Dz.U. z 2014r., poz. 1403, powoływane dalej jako Rozporządzenie). Odnosząc się do tego stanowiska Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie wskazuje, że nie jest ono uzasadnione. Na wstępie należy wyjaśnić, że decyzja administracyjna jest aktem władczym, który stanowi ingerencję w prawa lub obowiązki wskazanego w niej podmiotu, skierowanym na wywołanie określonych skutków prawnych, wydanym przez upoważniony do tego organ. Skoro decyzja stanowi konkretyzację prawa materialnego, w oznaczonej sprawie, to podstawę do jej wydania należy wyprowadzać z obowiązujących przepisów prawa materialnego (zob. wyrok NSA z dnia 27 listopada 2007 r., sygn. akt I OSK 1461.07, LEX 417735). Wobec tego, załatwienie sprawy administracyjnej w formie decyzji, o której mowa w art. 104 k.p.a., jest możliwe, tylko wtedy gdy obowiązuje przepis prawa materialnego pozwalający na taką ingerencję i istnieje właściwy organ administracji, wyposażony przez ustawodawcę w prawo regulacji danej materii w drodze indywidualnych aktów (decyzji). Dodać należy, że działanie organu administracji publicznej w formie decyzji musi posiadać wyraźną ustawową podstawę prawną; nie może być domniemywane, ani wynikać tylko z wykładni przepisów prawa (tak Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 29 września 2010 r., sygn. akt I OSK 498/10, LEX nr 745247). Podstawy do załatwienia sprawy w formie wydania decyzji administracyjnej nie może samodzielnie stanowić art. 104 k.p.a ( tak Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w wyroku z dnia 23 sierpnia 2012r., II SAB/Ol 39/14). W niniejszej sprawie organy słusznie uznały, że nie ma podstawy prawnej do wydania decyzji w sprawie likwidacji rowu melioracyjnego. Rowem w rozumieniu Prawa wodnego jest sztuczne koryto prowadzące wodę w sposób ciągły lub okresowy, o szerokości dna mniejszej niż 1,5m przy ich ujściu.(art. 9 pkt 13 Prawa wodnego). Urządzeniem wodnym – zgodnie z art. 9 pkt 19 lit a Prawa wodnego jest urządzenie służące kształtowaniu zasobów wodnych oraz korzystaniu z nich, a w szczególności budowle: piętrzące, upustowe, przeciwpowodziowe i regulacyjne, a także kanały i rowy. Zgodnie z art. 73 ust. 1 pkt 1 Prawa wodnego rowy wraz z budowlami związanymi z nimi funkcjonalnie są zaliczane do urządzeń melioracji wodnych jeżeli służą celom, o których mowa w art. 70 ust. 1 Prawa wodnego. Zgodnie z tym przepisem melioracje wodne polegają na regulacji stosunków wodnych w celu polepszenia zdolności produkcyjnej gleby, ułatwienia jej uprawy oraz na ochronie użytków rolnych przed powodziami. Ewidencję urządzeń melioracji wodnych prowadzi marszałek województwa (art. 70 ust. 3 Prawa wodnego). Na mocy delegacji z art. 78 ust. 3 Prawa wodnego Minister Rolnictwa i Rozwoju Wsi wydał wskazane przez pełnomocnika Skarżącego rozporządzenie z 30 grudnia 2004r. § 1 pkt 2 rozporządzenia określa sposób prowadzenia ewidencji urządzeń melioracji wodnych. Zgodnie z § 6 ust. 1 cyt. rozporządzenia dane zawarte w ewidencji aktualizuje się w terminie 14 dni od dnia otrzymania dokumentu stanowiącego podstawę do zmiany wpisu, wykazując zaistniałe zwiększenie lub zmniejszenie stanu ilościowego wód, urządzeń oraz zmeliorowanych gruntów, podlegających ewidencjonowaniu. Marszałek województwa jest bezspornie organem administracji, do którego kompetencji należy prowadzenie ewidencji urządzeń melioracji wodnych. Jednakże nie wydaje on w tym przypadku decyzji administracyjnej. Przepisy ustawy - Prawo wodne nie przewidują bowiem takiej formy działania przy prowadzeniu tychże ewidencji. Prowadzenie ewidencji jest bowiem regulowaną formą działania administracji poprzez dokonywanie czynności materialno - technicznych, które wywołują skutki prawne poprzez działanie o charakterze faktycznym. Zmniejszenie stanu ewidencyjnego ma charakter deklaratoryjny i dokonywane jest w formie czynności materialno - technicznej na podstawie dokumentów wymienionych w § 6 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu prowadzenia ewidencji wód, urządzeń melioracji wodnych oraz zmeliorowanych gruntów (Dz. U. Nr 7, poz. 55). ( tak Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w wyroku z dnia 23 sierpnia 2012r., II SAB/Ol 39/14). Zgodnie z ust. 2 cyt. § 6 rozporządzenia podstawę do wpisu stanowią w zakresie zmniejszenia stanu ewidencyjnego - dane wynikające z: a) decyzji właściwego organu o wygaśnięciu, cofnięciu lub ograniczeniu pozwolenia wodnoprawnego oraz o rozbiórce urządzeń, b) protokołów dotyczących uzasadnionego technicznie wyłączenia urządzeń i zmeliorowanych gruntów w wyniku zmian dotychczasowego sposobu wykorzystywania gruntów, dokonanych zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego albo decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, a w razie ich braku - zgodnie ze studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy, spisanych przez jednostkę prowadzącą ewidencję, c) protokołów zużycia lub zniszczenia urządzeń melioracji wodnych podstawowych, spisanych przez jednostkę prowadzącą ewidencję i odpowiedzialną za ich utrzymanie, zatwierdzonych przez marszałka województwa w uzgodnieniu z wojewodą właściwym ze względu na miejsce położenia tych urządzeń, d) protokołów zużycia lub zniszczenia urządzeń melioracji wodnych szczegółowych, wykonanych przy udziale środków publicznych, spisanych przez jednostkę prowadzącą ewidencję przy udziale właściwego starosty, zatwierdzonych przez marszałka województwa w uzgodnieniu z wojewodą właściwym ze względu na miejsce położenia urządzeń, e) dokumentów wymienionych w pkt 1 lit. c, e-h, f) protokołów zużycia lub zniszczenia urządzeń melioracji wodnych szczegółowych, wykonanych bez udziału środków publicznych, spisanych przez jednostkę prowadzącą ewidencję przy udziale starosty właściwego ze względu na miejsce położenia tych urządzeń. Jak wynika z powyższego podstawą do dokonania wpisu do w/w ewidencji w zakresie zmniejszenia stanu ewidencyjnego stanowią decyzje o wygaśnięciu, cofnięciu lub ograniczeniu pozwolenia wodnoprawnego oraz o rozbiórce urządzeń (§6 ust. 2 pkt 2 lit a rozporządzenia). Podstawą taką są również dokumenty wymienione w § 6 ust. 2 pkt 2 li b-e), w tym protokoły wskazane przez Skarżącego jako wymienione w § 6 ust. 2 pkt 2 lit b i f - spisywane przez jednostkę prowadzącą ewidencję. Ocena, czy dokumenty złożone przez Skarżącego stanowią takie protokoły nie może być przedmiotem decyzji administracyjnej. Tym samym, nieuzasadnione było twierdzenie Skarżącego w piśmie jego pełnomocnika, że organ winien zbadać te kwestie we wszczętym postępowaniu administracyjnym. Bezzasadne było również twierdzenie, że organ winien wszcząć postępowanie celem dokonania aktualizacji urządzeń melioracyjnych. Skarżący w piśmie z 24 września 2015r., a następnie na rozprawie wyraźnie domagał się wydania decyzji w sprawie likwidacji rowu melioracyjnego. Organ II instancji w swojej decyzji wyjaśnił w jakich sytuacjach i w jaki sposób dopuszczalna jest ingerencja organu I instancji – starosty w zakresie dotyczącym rowu melioracyjnego w przypadku takim jak wskazuje Skarżący, tj. faktycznej likwidacji rowu. Organ II instancji prawidłowo podał, że w myśl art. 122 ust. 1 pkt 3 Prawa wodnego, na wykonanie urządzenia wodnego (jeżeli ustawa nie stanowi inaczej) jest wymagane pozwolenie wodnoprawne. Przepisy Prawo wodne (art. 9 ust. 2 pkt 2) dotyczące wykonywania urządzeń wodnych stosuje się odpowiednio do odbudowy, rozbudowy, przebudowy, rozbiórki lub likwidacji tych urządzeń, z wyłączeniem robót związanych z utrzymywaniem urządzeń wodnych w celu zachowania ich funkcji. Przepisy Prawa wodnego dopuszczają władczą ingerencję organu, w przypadku nienależytego utrzymania urządzenia wodnego powodującego zmianę jego funkcji, tzw. restytucja (art. 64b ustawy ) jak i celowego zniszczenia - zasypania rowu, tzw. legalizacja urządzeń wodnych. (art. 64a ustawy). Zgodnie z art. 64a ust. 1 Prawa wodnego, jeżeli urządzenie wodne zostało wykonane (zlikwidowane) bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego, to właściciel tego urządzenia może wystąpić z wnioskiem o jego legalizację, do którego dołącza określone dokumenty. Jeżeli właściciel urządzenia wodnego nie wystąpił z takim wnioskiem lub nie uzyskał decyzji o legalizacji urządzenia wodnego, to organ właściwy do wydania pozwolenia wodnoprawnego nakłada na właściciela tego urządzenia, w drodze decyzji, obowiązek likwidacji urządzenia, ustalając warunki i termin wykonania tego obowiązku (art. 64a ust. 5 Prawa wodnego). Skoro przepisy dotyczące wykonania urządzeń wodnych, zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 2 Prawa wodnego stosuje się odpowiednio do rozbiórki lub likwidacji tych urządzeń, to fakt ten - w przypadku zasypania urządzenia wodnego - rowu, będącego w istocie jego likwidacją (rozbiórką), pozwala nałożyć, na podstawie art. 64a ust. 5 Prawa wodnego, w drodze decyzji, obowiązek odkopania rowu zasypanego bez stosownego pozwolenia (postanowienie NSA z dnia 17 stycznia 2012 r. sygn. akt II OW 139/11; CBOSA). Natomiast zgodnie z art. 64b Prawa wodnego w przypadku nienależytego utrzymywania urządzenia wodnego, powodującego zmianę jego funkcji lub szkodliwe oddziaływanie na grunty, organ właściwy do wydania pozwolenia wodnoprawnego może, w drodze decyzji, nakazać przywrócenie poprzedniej funkcji urządzenia wodnego lub likwidację szkód, określając warunki i termin wykonania tych czynności. Wbrew temu, co podał pełnomocnik Skarżącego powołanie w/w przepisów przez organ II instancji w uzasadnieniu decyzji nie stanowiło przesądzenia, że w niniejszej sprawie powinien zostać nałożony obowiązek wynikający z art. 64a ust. 5 Prawa wodnego w postaci nakazania "odkopania rowu zasypanego". Powołanie w/w przepisu przez organ odwoławczy a także innych przepisów wskazywało jedynie i słusznie w jakich sytuacjach i jakie decyzje organ może wydać w zakresie nieistniejącego faktycznie rowu oraz, że wśród regulacji prawa wodnego nie ma przepisu umożliwiającego wydanie decyzji o treści żądanej przez Skarżącego, tj. decyzji o likwidacji rowu, w której organ rozstrzygałby, że przedmiotowy fragment rowu nie istnieje. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że w sprawie przedmiotowego rowu, jak wskazał Skarżący na rozprawie, co również jest Sądowi wiadome z urzędu toczy się postępowanie administracyjne. W sprawie II SA/Po 928/15, w której Skarżący jest uczestnikiem, wyrokiem z dnia 30.12.2015r. WSA w Poznaniu uchylił decyzję Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w [...] z dnia [...] sierpnia 2015r. w przedmiocie przywrócenia poprzedniej funkcji urządzenia wodnego. W uzasadnieniu tego wyroku Sąd wskazał, m.in. że organ odwoławczy nie odniósł się w żaden sposób zarówno do zarzutów odwołania skarżącego (J. L. – uwaga Sądu) jak i do przedstawianych przez niego środków dowodowych mających w jego ocenie świadczyć, iż nie istniał nigdy ciągły rów melioracyjny na całej długości działki, że działania swoje organy orzekające w sprawie oparły na danych pochodzących z ewidencji urządzeń melioracji wodnych prowadzonej przez marszałka województwa, które to dane nie podlegają weryfikacji przez organy orzekające w niniejszej sprawie, bez wskazania jednakże, jakie konkretnie zapisy dotyczące przedmiotowego rowu znajdują się w ewidencji urządzeń melioracji wodnych i jak zapisy te mają się do twierdzeń i dowodów przedstawionych w toku postępowania przez J. L. mających jakoby wykazywać, iż przedmiotowy rów melioracyjny nie miał charakteru ciągłego. Z powyższego wynika, że kwestie dotyczące istnienia ciągłego rowu melioracyjnego są już przedmiotem toczącego się postępowania (z art. 64b Prawa wodnego), Skarżący jest uczestnikiem tego postępowania a powołanie w zaskarżonym postanowieniu art. 64 a Prawa wodnego (i również art. 64 b) nie wskazuje na przesądzenie o nałożeniu obowiązku "odkopania rowu zasypanego". Nie było w ocenie Sądu również uzasadnione uznanie, że podstawą do wydania żądanej decyzji, a tym samym wszczęcia postępowania w sprawie był art. 42 ustawy Prawo wodne z 1962 r. ( wskazujący na działania wymagające i nie wymagające uzyskania pozwolenia wodnoprawnego), czy przepisy Prawa wodnego z 1974r., na co wskazywał Skarżący na rozprawie. Zgodnie z art. 204 obecnie obowiązującej ustawy Prawo wodne z dnia 18 lipca 2001r. sprawy wszczęte, a niezakończone wydaniem decyzji ostatecznej przed dniem wejścia w życie ustawy, podlegają rozpoznaniu w trybie określonym w ustawie, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3 ( dotyczącym opłat). Sumując, słuszne było ustalenie przez organy, że brak jest podstaw do wszczęcia postępowania w sprawie wydania decyzji potwierdzającej fakt likwidacji rowu melioracyjnego [...], o co wnosił Skarżący. Zgodnie z art. 61 a § 1 kpa gdy żądanie, o którym mowa w art. 61 zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z innych uzasadnionych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ administracji publicznej wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. Wszczęcie czy odmowa wszczęcia postępowania administracyjnego ma miejsce w postępowaniu wstępnym, które odróżniane jest od postępowania właściwego kończącego się rozstrzygnięciem sprawy co do istoty przez wydanie decyzji administracyjnej. Na etapie wstępnym rolą organu jest, przy uwzględnieniu zasady przekonywania (art. 11 kpa) i informowania (art. 9 kpa) precyzyjne ustalenie treści żądania wnioskodawcy. W przedmiotowej sprawie Skarżący wyraźnie wskazał, że wnosi o wydanie decyzji potwierdzającej fakt likwidacji rowu melioracyjnego [...] Następnie rolą organu na tym etapie jest ocena żądania pod kątem spełnienia łącznie dwóch warunków: 1. czy żądanie dotyczy sprawy o charakterze indywidualnym – bada konkretność adresata decyzji oraz konkretność w oznaczeniu sytuacji, którą decyzja ma rozwiązywać, 2. czy dopuszczalne jest rozstrzygnięcie sprawy w formie decyzji. Formę załatwienia sprawy wyznaczają normy materialnego prawa oraz w ograniczonym zakresie normy prawa procesowego (rozpatrzenie żądania uruchomienia postępowań nadzwyczajnych). Organ winien więc ustalić, czy, jak w niniejszej sprawie, która nie była postępowaniem nadzwyczajnym, istnieje przepis prawa materialnego umożliwiający rozpoznanie merytoryczne zasadności żądania Skarżącego. Organ z urzędu bada również czy jest właściwy do rozpatrzenia żądania. (tak Barbara Adamiak/Janusz Borkowski Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz. 13 wydanie, wydawnictwo C.H. Beck, str. 313- 314). W przypadku ustalenia, że zgłoszone w podaniu o wszczęciu postępowania żądanie nie znajduje podstaw w przepisach prawa materialnego zasadnym jest wydanie na tym etapie postępowania postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania na podstawie przesłanki przedmiotowej określonej w art. 61 a § 1 kpa, tj " z innych uzasadnionych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte". Postanowienie takie, jak słusznie zauważyła pełnomocnik Skarżącego, ma charakter formalny i nie przesądza o merytorycznej ocenie złożonych dokumentów, czy podawanych twierdzeń. Taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie. Skoro przepisy prawa nie przewidują możliwości wydania decyzji o likwidacji rowu melioracyjnego bezzasadne byłoby wszczynanie w tej sprawie postępowania i dokonywanie oceny złożonych dokumentów, czy prowadzenia (poza wstępnym badaniem żądania) postępowania wyjaśniającego w tym zakresie. Wbrew zarzutom podanym w piśmie uzupełniającym organ odwoławczy nie naruszył zasady dwuinstancyjności wskazanej w art. 15 kpa. Słuszne było bowiem ograniczenie do ustalenia czy wyraźnie sprecyzowane żądanie wnioskodawcy znajduje swoje umocowanie w przepisach prawa materialnego. Prawidłowo organ II instancji wskazał w jakich sytuacjach faktycznego nie istnienia rowu melioracyjnego istnieje możliwość władczej ingerencji organu administracji. Prawidłowo wskazał brak podstawy prawnej do wydania decyzji o żądanej przez Skarżącego treści. Nie można organowi czynić zarzutu, że nie ustalił we własnym zakresie takiej podstawy prawnej. Zarzut taki byłyby uzasadniony jedynie w sytuacji, gdyby podstawa prawna istniała, a w przedmiotowej sprawie taka sytuacja miejsca nie miała. Brak ustosunkowania się przez organ do wskazanych na etapie postępowania sądowoadministracyjnego przepisów rozporządzenia, które nie stanowiły podstawy prawnej do wydania decyzji, nie stanowi naruszenia przepisów postępowania administracyjnego. Organ nie ma obowiązku odnosić się do wszelkich możliwych przepisów z zakresu prawa wodnego, w tym w rozporządzeniach wykonawczych, czy nieobowiązujących przepisach, skoro i tak nie ma w nich regulacji umożliwiających zaspokojenie żądania wnioskującego. Brak ustosunkowania się przez organ odwoławczy do okoliczności faktycznych wskazanych w zażaleniu, wnioskach, czy też brak wskazania regulacji prawa wodnego w sytuacji faktycznego nieistnienia rowu melioracyjnego przez organ I instancji nie stanowią naruszenia przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Uwzględniając powyższe Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a oddalił skargę.