III SA/Po 1034/16

Dnia 7 czerwca 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Paluszyńska (spr.) Sędziowie WSA Walentyna Długaszewska WSA Małgorzata Górecka Protokolant: st. sekr. sąd. Janusz Maciaszek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi T. H. na decyzję Dyrektora Izby Celnej dnia [...] września 2016r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] grudnia 2015r. nr [...], II. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w P. na rzecz strony skarżącej kwotę [...]zł ([...] złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. W dniu [...] grudnia 2014 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w K. ustalili, że w lokalu mieszczącym się pod adresem: [...], ul. [...], znajdowały się cztery urządzenia do gier o nazwie: [...] nr [...], [...] (bez numeru), [...] nr [...] oraz [...] nr [...] przypominające swoim wyglądem automaty, na jakich urządza się gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolitym Dz. U. z 2016 r. poz. 471). Na automatach brak było informacji o zezwoleniach jak i o poświadczeniach rejestracji. Automaty [...] oraz [...] były podłączone do sieci elektrycznej, sprawne i gotowe do gry. Automat [...] był wyłączony, jednak podłączony do gniazda zasilania prądem, a przełączenie przez kontrolujących włącznika z tyłu obudowy spowodowało uruchomienie tego automatu. Automat [...] był wyłączony, miał uszkodzony dolny monitor i nie był zdatny do gry. Kontroli poddano trzy sprawne automaty, tj.: [...] nr [...], [...] nr [...] (określony przez biegłego jako [...] o numerze seryjnym [...] oraz [...] nr [...] W drodze eksperymentu, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r. poz. 990 ze zm.), funkcjonariusze celni potwierdzili, że gry oferowane na kontrolowanych automatach są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, urządzanymi dodatkowo z naruszeniem przepisów tej ustawy. Opis przeprowadzonych eksperymentów z gier na kontrolowanych automatach oraz ustalenia kontrolujących zostały udokumentowane w protokole kontroli nr [...] z dnia [...] grudnia 2014 r. W czasie kontroli nie przedstawiono żadnej dokumentacji odnośnie ujawnionych urządzeń, czy też działalności prowadzonej w kontrolowanym lokalu. Z protokołu oględzin ww. automatów, przeprowadzonych w trakcie kontroli i potwierdzonych dokumentacją fotograficzną wynika, że automat o nazwie [...] nr [...] posiadał tabliczkę z informacją "[...] Sp. z o. o. [...]", automat [...] nr [...] - naklejkę z napisem "[...] Sp. z o. o., ul. [...], [...]", a automat o nazwie [...] nr [...] - tabliczkę z napisem "[...]" Sp. z o. o., oddział ul. [...], [...]". Funkcjonariusze podczas kontroli przesłuchali obecną E. Z., która zeznała że w lokalu przy ul. [...] w K. pilnuje porządku. Na temat wstawionych czterech automatów powiedziała, że urządzenia wypłacają pieniądze, nie wie jednak jak się je obsługuje, nie dokłada ani nie wyciąga z nich pieniędzy, nie posiada kluczy do tych automatów i nie wykonuje ich serwisowania. Przesłuchiwana dodała, że automat o nazwie [...] nie działa, gdyż został uszkodzony przez klienta mniej więcej tydzień wcześniej. W konsekwencji, biorąc pod uwagę ustalenia poczynione w trakcie kontroli, Naczelnik Urzędu Celnego w K. postanowieniem z dnia [...] maja 2015 r. (nr [...]) wszczął z urzędu postępowanie, wobec T. H. (zwanego dalej Skarżącym) w zakresie wymierzenia ww. osobie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na trzech automatach: [...] o nr [...], [...] o numerze seryjnym nr [...] ([...] nr [...]) oraz [...] o nr [...], poza kasynem gry tj. w lokalu mieszczącym się pod adresem: [...], ul. [...]. T. H. jako wynajmujący lokal odpłatnie został uznany przez organ za urządzającego gry. Zdaniem organu Skarżący zezwalając na wstawienie automatów do swojego lokalu udostępnił te urządzenia osobom trzecim. Gdyby nie zgodził się na udostępnienie lokalu, to nie miałoby miejsce urządzanie gier. Automaty do gier zostały umieszczone w lokalu za zgodą właściciela (sporządzona umowa z której wynika w jakim celu lokal będzie wykorzystywany przez najemcę), który tym samym musiał być świadomy odpowiedzialności i ewentualnych skutków z tego tytułu. Organ wskazał, że kolejne kontrole przeprowadzone w dniach [...].12.2014r. i [...].03.2015r. pod tym samym adresem wykazały obecność automatów do gier, co wskazywało, że strona była świadoma nielegalności przedmiotowych automatów, a mimo to wyraziła zgodę na wstawienie kolejnych urządzeń. Nadto jak wynikało z zeznań Skarżącego z dnia [...] lutego 2015r. wynajmował on już wcześniej inny lokal w celu prowadzenia gier na automatach, a umowa, którą podpisał [...].11.2014r. ze spółką [...] była drugą umową, którą zawarł z tym podmiotem. Po dokonaniu analizy materiału dowodowego zebranego w sprawie urządzania gier na przedmiotowych automatach i po stwierdzeniu naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych, Naczelnik Urzędu Celnego w K. wydał decyzję nr [...] z dnia [...] grudnia 2015 r., sprostowaną postanowieniem z dnia [...] lutego 2016r. , którą wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na ww. trzech automatach, poza kasynem gry. Od powyższej decyzji strona reprezentowana przez pełnomocnika złożyła w terminie odwołanie z dnia [...] stycznia 2016 r. do Dyrektora Izby Celnej, zaskarżając w całości decyzję wydaną w pierwszej instancji i wniósł o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie przepisów: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia [...] listopada 2009 r. o grach hazardowych przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości [...] zł (od każdego automatu) za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 ww. ustawy, współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może on być stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; 2. art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, pomimo, iż mocą tych przepisów nie każdy organ celny, lecz jedynie Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Dyrektor Izby Celnej pismem nr [...] z dnia [...] lutego 2016 r. wyznaczył stronie siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji odnośnie zebranego w przedmiotowej sprawie materiału dowodowego. W odpowiedzi odwołujący wystosował pismo z dnia [...] lutego 2016 r., w którym podniósł, że dyrektywa (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia [...] września 2015 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, która ujednoliciła wcześniej obowiązującą dyrektywę 98/34/WE, wyklucza możliwość zastosowania kar na jednostkę za naruszenie nienotyfikowanego zakazu urządzania gier poza, kasynem z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co jasno wynika z wykładni Trybunału Sprawiedliwości EU. Strona powyższe stanowisko argumentowała wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1296/15. Odwołujący wniósł o zawieszenie postępowania odwoławczego do czasu wydania rozstrzygnięcia wstępnego przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-303/15. Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu wniosku strony z dnia [...] lutego 2016 r., odmówił zawieszenia postępowania odwoławczego postanowieniem nr [...] Dyrektor Izby Celnej, decyzją nr [...] z dnia [...] września 2016 r., utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Organ odnosząc się do zarzutu bezprawnego prowadzenia niniejszego postępowania na podstawie przepisów, które przy braku notyfikacji są, zdaniem Skarżącego bezskuteczne, wskazał na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., (sygn. akt II GPS 1/16), w której stwierdzono, że cyt.:"1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". Organ wskazał, że funkcjonariusze celni na podstawie przeprowadzonego w dniu [...] grudnia 2014 r. eksperymentu słusznie ustalili, że gry na automatach o nazwie: [...] nr [...], [...] nr [...] (określony przez biegłego jako [...] o numerze seryjnym [...]) oraz [...] nr [...], wyczerpują przesłanki o których mowa w art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Ww. automaty są urządzeniami elektronicznymi, symulującymi gry na klasycznych automatach bębnowych lub gry w pokera; punkty zdobyte w jednej grze mogą być wykorzystane do prowadzenia kolejnych gier przedłużając czas gry; gry mają charakter losowy; gry mają charakter komercyjny (rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatów pieniędzmi). Ponadto gry prowadzone są za środki pieniężne, którymi zasilane są automaty. Automaty dawały możliwość realizowania wygranych pieniężnych oraz wygranych rzeczowych poprzez przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że dokumenty znajdujące się w aktach sprawy potwierdzają zaistnienie konkretnego faktu, tj. urządzania gier na automatach poza kasynem gry, zaś zgodnie z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Podczas eksperymentu wykazano, że gry na badanych automatach nie mają charakteru zręcznościowego. Gracz nie ma wpływu na końcowy układ symboli na bębnach. Decyduje o tym oprogramowanie automatów. W związku z czym uznać należy, że gry na nich mają charakter losowy. Ponadto gry na przedmiotowych automatach toczyły się o wygrane pieniężne oraz wygrane rzeczowe w rozumieniu art. 2 ust 4 ustawy o grach hazardowych. Gry miały charakter komercyjny, w celu przeprowadzenia gry niezbędne było zasilenie wszystkich badanych automatów za pośrednictwem akceptora monet lub banknotów. Organ wskazał, że postępowanie pierwszoinstancyjne nie opierało się jedynie na wynikach gry kontrolnej opisanej przez funkcjonariusza celnego w Protokole Kontroli z dnia [...] grudnia 2014 r. Powołany biegły sądowy z zakresu informatyki - mgr inż. W. K. po dokonaniu oględzin automatów potwierdził stanowisko funkcjonariusza celnego przeprowadzającego gry kontrolne. Wskazał on, iż ww. automaty są urządzeniami elektronicznymi sterowanymi przez wbudowane komputery z dedykowanym oprogramowaniem pełniącym funkcję generatora losowego. Ponadto przedmiotowe urządzenia wyposażone są w monitory komputerowe, na których symulują gry na automacie bębnowym oraz gry karciane. Organ wskazał, że T. H. prowadzący działalność pod nazwą: "T. " Import - Export Hurt - Detal T. H. z siedzibą w B. był niewątpliwie urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, co znajduje potwierdzenie w znajdujących się w aktach sprawy dokumentach, zwłaszcza w umowie zawartej ze Sp. z o.o. [...] z siedzibą we W.. Z umowy najmu powierzchni użytkowej wprost wynika, że jej celem jest wynajęcie powierzchni dla określonego działania, którym jest prowadzenie gier na automatach losowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych przez spółkę (§ 2 pkt 1 umowy). Pismem z dnia [...] września 2016 r. strona, działając poprzez pełnomocnika, złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, za pośrednictwem Dyrektora Izby Celnej, skargę na ww. decyzję ostateczną. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącej zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącą kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry"; 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie podatkowe powinno zostać w tym stanie umorzone. Skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego oraz o zasądzenie od organu kosztów postępowania wg norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Organ wskazał, iż w rozpoznawanej; sprawie Skarżący był niewątpliwie urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, co odnajduje potwierdzenie w znajdujących się w aktach sprawy dokumentach. Organ podkreślił, że zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwolił organom celnym bezsprzecznie ustalić, że w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych. Organ wskazał, że gry na spornych automatach spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych, miały charakter losowy. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, iż organ dokonał słusznej oceny, iż gry na przedmiotowych automatach były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a w związku z tym, iż urządzane były z naruszeniem przepisów tej ustawy, należało wymierzyć stronie, jako urządzającej, odpowiednią karę w wysokości [...] złotych. Na rozprawie dnia [...] czerwca 2017r. Sąd przeprowadził dowód z zawnioskowanych w piśmie procesowym Skarżącego z [...] czerwca 2017r. pięciu umów najmu lokalu użytkowego zawartych przez Skarżącego z innymi podmiotami na okoliczność prowadzonej działalności przez Skarżącego Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Na podstawie art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., określanej dalej "p.p.s.a.") w przypadku, gdy sąd stwierdzi bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia – uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Natomiast w razie nieuwzględnienia skargi sąd skargę oddala (art. 151 p.p.s.a.). Nie ulega więc wątpliwości, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Przy tym na podstawie art. 134 § 1 p.p.s.a. tejże kontroli legalności sąd dokonuje także z urzędu, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Istotę sporu w niniejszej sprawie stanowi prawidłowość przyjęcia przez organy administracji publicznej, że skarżąca spółka dopuściła się czynu polegającego na urządzaniu gier na automacie poza kasynem gry. Kontrolując zaskarżoną decyzję Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie ponieważ zarówno zaskarżona decyzja, jak i decyzja organu I instancji, zostały wydane z naruszeniem przepisów prawa procesowego mających wpływ na wynik sprawy. Zdaniem Sądu organy przeprowadziły postępowanie z naruszeniem przepisów postępowania i naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd wskazuje, że organy dokonały, w wyniku niepełnego postępowania dowodowego, błędnej oceny zachowania Skarżącego, co znalazło swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniach decyzji organów administracji publicznej obu instancji. Podkreślić należy, że organy dokonały, na podstawie wyników przeprowadzonego postępowania dowodowego, ustaleń stanowiących podstawę do uznania, że Skarżący jest osobą "urządzającą grę hazardową." Zdaniem Sądu brak było podstaw, na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania administracyjnego, do uznania, że T. H. swoim zachowaniem wyczerpuje znamiona pojęcia "urządzającego gry", a więc terminu zawartego w przepisie art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Natomiast pozostałe zarzuty zawarte w skardze, zdaniem Sądu, nie są uzasadnione. Poniżej zostanie przedstawione stanowisko Sądu w zakresie analizy całego postępowania administracyjnego i związanych z tym postępowaniem zarzutów o charakterze materialno-, jak i formalnoprawnym. Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE należy wskazać uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępną pod adresem orzeczenia nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Należy podkreślić, że art. 269 § 1 P.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 lipca 2014r. sygn. akt II GSK 1518/14; wyrok NSA z 26 listopada 2014r. sygn. akt II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 P.p.s.a. – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z 4 lutego 2015r. sygn. akt: II OSK 1632/13). Ponadto należy zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14 (sentencja ogłoszona w Dz.U. z 2015 r. poz. 369) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Trybunał Konstytucyjny uznał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego oraz, że brak notyfikacji kwestionowanych przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego przyjęte środki, spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. służy szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym, urządzanym w sposób nielegalny. Wysokość kary pieniężnej od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu do gier hazardowych jest relatywnie niewielka, w porównaniu z zyskami, jakie można potencjalnie osiągnąć z każdego automatu do gier. Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że kwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przechodzą pomyślnie test proporcjonalności wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. W wyroku z dnia 13 października 2016r. Trybunał Sprawiedliwości UE rozstrzygając pytanie prawne w sprawie nr C-303/15 stwierdził, że: "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu". Orzeczenie to potwierdza trafność prezentowanego w cytowanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowiska. Mając na uwadze, że w niniejszej sprawie – wbrew zarzutom skargi – przepis art. 89 u.g.h., nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, organy podatkowe były zobowiązane prowadzić postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej przewidzianej w tym przepisie. Wbrew twierdzeniom skargi przepis art. 89 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, może być zatem skutecznie stosowany i stanowi sankcję w przypadku urządzenia gier na automatach poza kasynem gry. Nie można w konsekwencji zaaprobować poglądu, że żaden przepis szczególny nie zabrania prowadzenia w sposób swobodny działalności gospodarczej polegającej na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. Zaskarżona decyzja, z uwagi na powołaną powyżej uchwałę NSA, nie narusza prawa materialnego, tj. art. 89 ustawy o grach hazardowych, w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Wbrew twierdzeniom zawartym w skardze orzeczenie w sprawie poddanej sądowej kontroli nie zapadło na podstawie przepisu prawnie bezskutecznego. Regulacje ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. wraz z niżej wskazanymi przepisami ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r.Ordynacja podatkowa. oraz ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2016 r., poz. 1799 ze zm.; dalej: u.S.C., obowiązującej w dacie kontroli i wydawania zaskarżonych decyzji, uchylonej z dniem 1 marca 2017 r.), decydują o kompetencji organów podatkowych do czynienia własnych ustaleń w przedmiocie charakteru automatów do gier. W toku postępowania prowadzonego w przedmiocie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. organy prowadzą samodzielne ustalenia dotyczące istnienia przesłanek nałożenia takiej kary, a rozstrzygnięcie Ministra Finansów w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. w zakresie charakteru automatu jest kwestią odrębną od postępowania w sprawie wymierzenia kary. Decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia (wyrok NSA z 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15). Procedura przewidziana w art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. nie służy ewentualnemu potwierdzaniu "niehazardowego" charakteru gier na automatach. Zatem w toku postępowania w przedmiocie wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem gry, zgodnie z art. 180 § 1 O.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia przytoczonej regulacji nałożenie kary pieniężnej wymaga ustalenia, że gra urządzana poza kasynem stanowiła grę na automacie w rozumieniu u.g.h. Wymaga więc przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne muszą samodzielnie ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie organy mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych. I tak stosownie do treści art. 30 ust. 2 pkt. 3 u.S.C ( na dzień dokonania kontroli)., służbie tej podlegała kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w u.g.h. oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 u.S.C. (w brzmieniu obowiązującym do 2 stycznia 2016r. tj. do dnia wejścia w życie art. 116 pkt. 4 u.g.h.) wyraźnie dopuszczał możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 O.p.) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 O.p.). Brak też podstaw do kwestionowania w rozpoznawanej sprawie legalności przeprowadzonego dowodu z uwagi na brak wystąpienia "uzasadnionego przypadku". Przy tym samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automacie ( włączonym i gotowym do gry) znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 545/13). Protokół sporządzony z kontroli stanowi materiał dowodowy podlegający ocenie organu prowadzącego postępowanie administracyjne. Strona może podważać ustalenia dokonane w toku kontroli. W niniejszej sprawie, ustaleń dotyczących charakteru gry na spornym urządzeniu dokonał organ m.in. na podstawie danych zawartych w protokole kontroli z [...] listopada 2014r. i opinii biegłego sądowego, co było zgodne z art. 181 O.p. ustaleń tych strona nie kwestionowała. Należy wskazać, że w przedmiotowej sprawie Skarżący nie kwestionował ustalenia, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h., bowiem kontrolowany lokal nie posiadał takiego statusu. Nie kwestionowała również, że urządzane gry była grami na automatach w rozumie art. 2 ust. 3 – 5 u.g.h., co wykazało postępowanie dowodowe. Gry miały charakter losowy, prowadzone były w celu komercyjnym za wygrane pieniężne i rzeczowe. Sąd nie podzielił natomiast ustaleń organu zarówno I instancji, jak i odwoławczego w zakresie spełnienia przez Skarżacego warunku zakwalifikowania jej jako podmiotu należącego do kategorii "urządzającego gry", uznając zarzuty skargi w tym zakresie za trafne. Ponieważ ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji pojęcia "urządzającego gry", należy w takim wypadku odwołać się do definicji danego terminu przyjętego w języku polskim. Według Wielkiego słownika poprawnej polszczyzny (pod red. A. Markowskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2011 r.) zwrot "urządzać" oznacza: wyposażać, zagospodarowywać, organizować coś, przedsiębrać, stwarzać komuś odpowiednie warunki do życia. Urządzającym gry jest więc podmiot realizujący (wykonujący) te czynności. Konieczna jest zatem jakaś forma aktywnego udziału w przedsięwzięciu polegającym na organizowaniu i oferowaniu gier hazardowych (zob.: wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 23.08.2016 r. sygn. akt II SA/Rz 1412/15, wyrok NSA z dnia 9 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 2736/16). Zebrany w sprawie materiał dowodowy w postaci umowy najmu lokalu użytkowego o powierzchni 25m2 od [...].2014r. (bez daty i z niewyraźnym nagłówkiem umowy) na podstawie której Skarżący wynajął wskazany lokal [...] sp. z o.o. na prowadzenie gier na automatach losowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych w zamian za czynsz, w sposób jednoznaczny wskazuje, że [...] sp. z o.o. z siedzibą we W. prowadził z ich wykorzystaniem działalność gospodarczą. Zdaniem Sądu – w aspekcie procesowym - nie ulega wątpliwości, że w świetle art. 180 § 1, art. 181 i art. 187, a także art. 200a O.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W toku postępowania organ podatkowy jest zobligowany do podjęcia działań, które są niezbędne do wszechstronnego wyjaśnienia sprawy, a w szczególności usunięcia występujących wątpliwości i ustalenia w zakresie podmiotu, który był dysponentem automatów w okresie kontroli i w konsekwencji sposobu wykorzystywania automatu do prowadzenia działalności gospodarczej sprzecznie z przepisami ustawy o grach hazardowych. Zebrany w sprawie materiał dowodowy w odniesieniu do Skarżącego nie pozwala na przyjęcie przez organ takich ustaleń i wymaga uzupełnienia. Jak zwraca uwagę orzecznictwo sądów administracyjnych, kluczowy dla ustalenia kwestii nielegalnego współurządzania gry na automatach jest zakres partycypacji tego podmiotu zarówno w obowiązkach wynikających z organizowania gry, jak również w zyskach finansowych pochodzących z urządzania gier. Sankcjonowana działalność posiada bowiem charakter komercyjny. Nie jest zatem wystarczające w tym zakresie ustalenie, że Skarżący jako wydzierżawiający lokal uzyskiwać miał czynsz najmu – jest to bowiem cechą tej umowy, która nie stanowi czynności nielegalnej. Czynsz w w/w umowie ustalony był w wysokości [...] zł miesięcznie. Samo udostępnienie miejsca w lokalu w celu instalacji urządzenia do gier nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w tym procesie, lecz co najwyżej warunkiem rozpoczęcia tego procesu – czyli swego rodzaju pośrednim uczestnictwem w procesie urządzania, które jednak ze względu na sankcyjny charakter odpowiedzialności przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., na tym etapie działania nie może być jeszcze utożsamiane z zachowaniem wypełniającym ustawowe znamiona "urządzania gier". K. jest poczynienie ustaleń w kwestii zakresu obowiązków spoczywających na podmiocie udostępniającym lokal, które wskazywałyby na czynne uczestnictwo w tej działalności, a także pobieranie zysków z tej działalności, wykraczających jednak ponad sam czynsz za wynajęcie powierzchni lokalu, a wskazujących na partycypowanie w zysku z urządzanych gier. Ustalenie udziału w zyskach z gry hazardowej czyni bowiem partycypującego zainteresowanym nie tylko tym, aby gry były urządzane, ale również skalą tych gier, co przekłada się na wysokość uzyskiwanego zysku. W interesie takiego "urządzającego" jest zachęcanie do rozegrania gry lub sprzyjanie temu i udzielanie wszelkiej pomocy w tym zakresie, np. wyjaśnianie jej zasad, czy wypłata wygranych. Inaczej natomiast przedstawia się sytuacja podmiotu, który bez względu na to czy gry na automacie się odbywają czy też nie, otrzymuje stałą kwotę, nie związaną z samym urządzaniem gier, lecz udostępnieniem na ten cel części powierzchni (zob. wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 6 grudnia 2016 r., sygn. II SA/Rz 902/16). Na kwestię prawidłowej oceny materiału dowodowego zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16. W niniejszej sprawie organ I instancji dokonał ustaleń na podstawie w/w umowy, z której nie wynikało nic poza tym, że Skarżący był wynajmującym lokal spółce P. za określony czynsz miesięczny. To najemca zobowiązany był do zawarcia stosownych umów z dostawcami mediów i miał ponosić wszelkie koszty bieżącej eksploatacji (§ 3.3. umowy), co wskazywało, że najemca we własnym zakresie miał zadbać o zasilanie urządzeń prądem. Z umowy nie wynikało, by Skarżący sprawował pieczę nad urządzeniami, czy wykonywał jakiekolwiek inne czynności wykraczające poza typowe czynności wynajmującego. Przeprowadzony dowód z umów (na podstawie art. 106 § 3 ustawy z dnia 30.08.2002r o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – t.j. Dz.U. 2016.718 ze zm.) wskazywał, że Skarżący prowadzący działalność gospodarczą Centrum H. A. [...] T. T. H. wynajmował inne lokale innym podmiotom gospodarczym. Z protokołu zeznań świadka T. N. – grającego w gry w przedmiotowym lokalu wynikał jedynie fakt, że znajdowały się tam automaty do gier o charakterze komercyjnym, co potwierdziła już ekspertyza i opinia biegłego w sprawie. Zeznania świadka R. C. nic nie wniosły do sprawy. Jako pracownik spółki P. odmawiał udzielenia odpowiedzi na pytania. Z protokołu zeznań świadka E. Z. wynika, że była zatrudniona w lokalu pilnując porządku, potwierdziła ona niekwestionowany fakt umieszczenia w nim automatów i komercyjny charakter prowadzonych gier. Z zeznań tego świadka nie wynika czy była ona pracownikiem Skarżącego czy innego podmiotu ani to, jakie czynności dokonywał Skarżący w związku z urządzaniem gier.. Trudno więc na podstawie tych zeznań ustalić okoliczności pozwalające uznać, że np. Skarżący zatrudniając pracownika do obsługi lokalu – pilnowania porządku, brał udział w urządzaniu gier. Skarżący w swoich zeznaniach podał, że ani on ani żaden z jego pracowników nie mieli nic wspólnego z prowadzoną przez najemcę działalnością, że nie zna E. Z.. Zeznał również, że po podpisaniu umowy w wynajętym lokalu nie był, nie wie kto obsługiwał automaty, kiedy i przez kogo zostały przywiezione. Organ jako uzasadnienie uznania Skarżącego za urządzającego gry podał, że z zeznań Skarżącego wynikało, że przedmiotowa umowa była drugą, którą zawarł ze spółką P. . Ten argument nie był wystarczający do zakwalifikowania Skarżącego do urządzających gry hazardowe. Skarżący wyjaśnił, że najpierw wynajął spółce P. kiosk, a następnie przedmiotowy lokal a o kontroli dowiedział się dopiero podczas przesłuchania [...] lutego 2015r. Nie można, zdaniem Sądu, na tej podstawie uznawać go za aktywnie biorącego udział w urządzaniu gier.Z protokołu kontroli czy zatrzymania automatów nie wynikało, by Skarżący był przy nich obecny. Okoliczności wynajmu (brak daty pierwszego wynajmu, umowy) nie są wystarczającą przesłanką uznania, że po stronie Skarżącego miała miejsce aktywność wskazująca na branie udziału w urządzaniu gier. Nie przemawia za tym również to, że w kolejnych (późniejszych, przed wszczęciem niniejszego postępowania) kontrolach nadal w przedmiotowym lokalu wstawiane były automaty do gier. Z dowodów przeprowadzonych w niniejszym postępowaniu nie wynika by Skarżący lub jego pracownicy podejmowali aktywne działania związane z działaniem spornych automatów, czyli np czy byli odpowiedzialni za ich włączanie i wyłączanie, dbanie o ich stan, czy utrzymywali stali kontakt z serwisantem lub właścicielem automatów w zakresie związanym z ich działaniem, czy wypłacali pieniądze za wygrane, czy objaśniali zasady gry, itp. Poza umową dzierżawy i pobieżnym, nic nie wnoszącym do sprawy przesłuchaniem w/w świadków i Skarżącego organy nie wskazały na jakiekolwiek czynności podejmowane przez niego w odniesieniu do automatów zainstalowanych na wynajętej powierzchni użytkowej lokalu. Ograniczyły się jedynie do wskazania, że Skarżący świadomie umożliwił gry na automatach wynajmując w tym celu odpłatnie własny lokal. Oczywiste jest, że dla zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty które w tym w jakimkolwiek zakresie uczestniczą, objęte są automatycznie dyspozycją art. 89 ust. 1 jako "urządzający gry". O udziale wynajmującego lokal w oparciu o umowę najmu powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący w jakiś sposób aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych) - por. wyrok WSA w Gorzowie z dnia 18 lutego 2016 r., II SA/Go 824/15. Wyżej przedstawione rozumienie pojęcia "urządzający gry" znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyroki WSA w Kielcach: z dnia 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15). W kontrolowanej sprawie okoliczności takich organy nie wykazały. W szczególności nie poddały jakiejkolwiek analizie poszczególnych regulacji umowy najmu w celu oceny pod kątem ewentualnych czynności (obowiązków), do jakich zobowiązał się umownie Skarżący, a związanych z "urządzeniem gier" ograniczając się do odnotowania, że na mocy zawartej umowy Skarżący odpłatnie udostępnił powierzchnię do zainstalowania automatów a tym samym umożliwił osobom trzecim gry. Organy w toku postępowania nie ustaliły, czy Skarżący poza udostępnieniem powierzchni użytkowej wykonywał czynności związane z obsługą automatu, objaśnianiem zasad gier i wypłacaniem wygranych, czy też jakichkolwiek inne czynności związane z eksploatacją automatów i wpływające na wysokość generowanego przez nie przychodu. Takich ustaleń nie sposób także poczynić na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego. W ocenie Sądu, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy konieczna była dogłębna analiza stanu faktycznego sprawy w kontekście ustawowej regulacji podstaw wymierzania kary za urządzanie gier poza kasynem gry. Bez wnikliwej i wszechstronnej oceny wyników postępowania dowodowego, za przedwczesne uznać należy przypisanie Skarżącemu przez organy orzekające w sprawie przymiotu "urządzającego gry", jako podmiotu podlegającego karze pieniężnej w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Przy ponownym rozpoznawaniu sprawy, organy zobowiązane będą – uwzględniając przedstawione powyżej uwagi – przeprowadzić postępowanie dowodowe, w ramach którego dokonają ponownie pełnej analizy umowy najmu, a także ustalą, czy Skarżący nie tylko potencjalnie mógł być "urządzającym gry", lecz czy rzeczywiście gry takie urządzał. Organy dokonają oceny stanu faktycznego w sposób wszechstronny - tj. z uwzględnieniem wszystkich okoliczności stwierdzonych w toku kontroli, a w razie konieczności - także po przeprowadzeniu postępowania dowodowego. Organy ustalając, czy Skarżącego można uznać za urządzającego gry hazardowe zobowiązane są wskazać także jakie konkretnie czynności wykonuje Skarżący w zakresie związanym z automatami do gier, a które to czynności pozwalają na uznanie, że podlega ona administracyjnej karze pieniężnej jako podmiot urządzający gry. Te wszystkie ww. elementy wraz z ich oceną prawną powinny zostać zawarte w uzasadnieniu, tak by uzasadnienie to spełniało wymogi normatywne wskazane w art. 210 § 1 - 4 O.p. Wobec powyższych rozważań zaistniała konieczność uchylenia decyzji z dnia [...] września 2016 r. oraz decyzji ją poprzedzającej zgodnie z treścią art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i art. 135 p.p.s.a. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. w związku z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z art. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1a w zw. z § 2 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. 2015.1800) w zw. z § 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. 2016.1668). na koszty składały się: uiszczony przez Skarżącego wpis w kwocie [...]zł, wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości [...] zł oraz uiszczona opłata skarbowa od pełnomocnictwa w kwocie [...]zł.