III SA/Po 334/17

Dnia 16 listopada 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marek Sachajko ( spr.) Sędziowie WSA Szymon Widłak WSA Izabela Paluszyńska Protokolant: ref. staż. Marta Chocianowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi [...]Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Rudzie na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia 1 lutego 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę W dniu 15 października 2015 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w Pile ustalili, że na stacji paliw [...], należącej do [...] Sp. z o.o. (określanej także jako "skarżąca" lub "odwołująca"), znajdują się włączone do prądu i gotowe do gry trzy urządzenia o nazwach [...], przypominające swoim wyglądem automaty, na których urządza się gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Naczelnik Urzędu Celnego w Pile postanowieniem z dnia 18 listopada 2015 r. nr [...] wszczął z urzędu postępowanie wobec [...] Sp. z o.o. w sprawie urządzania gier na automatach [...] poza kasynem gry. Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego Naczelnik Urzędu Celnego w Pile wydał decyzję dnia 31 marca 2016 r. nr [...], na podstawie której wymierzył spółce karę pieniężną z tytułu urządzania gier na ww. automatach poza kasynem gry, w łącznej wysokości 36.000 zł. Od powyższej decyzji spółka wniosła odwołanie. Zaskarżając decyzję organu pierwszej instancji w całości pełnomocnik zarzucił: a) naruszenie art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej poprzez zaniechanie zawieszenia postępowania mimo wniosku Prezesa NSA z dnia 8 marca 2016 r. o podjęcie uchwały wyjaśniającej w składzie 7 sędziów NSA, zarejestrowanego pod sygnaturą II GPS 1/16; b) naruszenie przepisów art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w związku z art. 120 oraz art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę, w szczególności błędne ustalenie stanu faktycznego co do zakresu świadczeń odwołującej z tytułu zawartej umowy najmu na rzecz [...] i jego firmy [...] urządzającej gry na automatach i będącej właścicielem automatów i przez zakwalifikowanie odwołującej jako urządzającej gry na automatach; c) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych poprzez przyjęcie, że odwołująca może być w przedmiotowej sprawie uznana za osobę urządzającą grę w rozumieniu tej ustawy, a przez to wymierzenie jej kary, w przypadku, w którym gier nie urządzała; d) naruszenie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez wydanie decyzji z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1 -5 ww. ustawy jest grą na automacie w rozumieniu ustawy; e) naruszenie art. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 89 qst. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, przez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary; f) rażącą obrazę art. 120 w związku z art. 201 § 1 pkt 2 w związku z art. 235 Ordynacji podatkowej w związku z art. 91 w związku z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania w sytuacji, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych; g) naruszenie art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów administracji podatkowej; h) naruszenie przepisów art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w związku z art. 120 oraz art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę; i) naruszenie przepisów art. 216, w związku z art. 180 § 1 w związku z art. 2, art. 14 i art. 89 ustawy o grach hazardowych poprzez przyjęcie bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, że gra na przedmiotowych urządzeniach jest grą, która w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych może być prowadzona wyłącznie w kasynie gry, w szczególności poprzez pominięcie dowodów z opinii biegłych, o które wnioskowała w swoim piśmie odwołująca; j) naruszenie art. 120 Ordynacji podatkowej w związku z art. 2 ust. 6 w związku z art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez uznanie i przyjęcie, że gry na spornych automatach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, mimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie; k) pominięcie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w sytuacji, gdy ustawodawca wyznaczył termin do dostosowania się do wymogów wprowadzonych przez ustawę zmieniającą do dnia 1 lipca 2016 r., co sprawia, iż brak jest podstaw do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach; I) naruszenie fundamentalnych zasad prawa UE uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej; m) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej, poprzez nierzetelne uzasadnienie decyzji polegające na braku odniesienia się do wszystkich wątpliwości związanych z brakiem notyfikacji przedmiotowych przepisów ustawy o grach hazardowych; Mając na uwadze podniesione zarzuty pełnomocnik Spółki wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania, ewentualnie o zawieszenie postępowania w razie braku podstaw do jego umorzenia. Strona skarżąca wskazała, że prowadzi spółkę handlową, która zajmuje się m.in. obrotem paliw ciekłych, wynajmem nieruchomości i innymi działaniami gospodarczymi. Nie prowadzi natomiast działalności hazardowej i nie jest do niej także uprawniona. Strona skarżąca wskazała, że w dniu 11 kwietnia 2015 r. podnajęła [...] z firmy [...] sześć metrów kwadratowych lokalu na należącej do niej stacji paliw, celem oddania ww. części lokalu do używania najemcy i pobierania czynszu. Tytułem najmu skarżąca miała otrzymywać miesięczny czynsz w wysokości 3000 zł. Skarżąca wskazała, że jest to typowa umowa najmu części lokalu i podkreśliła, że jako wynajmujący nie miała ani uprawnień, ani obowiązków do ingerencji w automaty, pobierania opłat, wypłacania utargów, przeliczania ich, napraw automatów itp. Strona zaznaczyła też, że w chwili wszczęcia kontroli przez urząd celny na miejscu nie ujawniono pracowników spółki, ani innych osób od niej zależnych, którzy mieliby dostęp do urządzeń, a urządzenia wydał pracownikom urzędu celnego pracownik zatrudniony przez spółkę [...] sp.j., od której skarżąca dzierżawi część lokalu, którą podnajęła [...]. Strona wskazała, że nie wykonywała żadnych czynności związanych z wstawionymi do lokalu automatami. Nie miała także świadomości, jakiego rodzaju są to urządzenia. Ponadto w jej ocenie z uwagi na pytanie prawne skierowane przez Prezesa NSA o podjęcie uchwały w składzie siedmiu sędziów (sprawa o sygnaturze II GPS 1/16), organ celny pierwszej instancji powinien zawiesić postępowanie. Dodatkowo strona podniosła, że na stronie 7 uzasadnienia decyzji Naczelnik Urzędu Celnego w Pile opisał rzekomy zakres świadczeń skarżącej z umowy najmu z dnia 11 kwietnia 2015 r. i zakres ten jest niezgodny z tym, co można przeczytać w umowie. Zdaniem skarżącej umowa najmu nie uczyniła z niej podmiotu urządzającego gry hazardowe poza kasynem gry. Od ww. decyzji złożył odwołanie także drugi z ustanowionych przez spółkę pełnomocników, który powielając zarzuty i stanowisko zaprezentowane przez pierwszego pełnomocnika, wskazał dodatkowo, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C- 98/14, mającej za przedmiot wniosek o wydanie na podstawie ar.t 267 TFUE orzeczenia w trybie prejudycjalnym, po raz kolejny wskazał wyraźnie, że przepisami technicznymi są przepisy krajowe, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami i ich projekty powinny być notyfikowane. Pismem z dnia 21 grudnia 2016 r. Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu poinformował stronę o możliwości wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji, w terminie siedmiu dni, co do zebranego w sprawie materiału dowodowego. W odpowiedzi na powyższe pełnomocnik strony zaprezentował stanowisko, iż odwołująca nie jest urządzającą gry na przedmiotowych automatach. Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu decyzją z dnia 1 lutego 2017 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Organ wskazał, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, zaś kara ta - zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy - wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Organ odwoławczy podkreślił, że ustawa zmieniająca ustawę z dnia 19 listopada 2009 r., która weszła w życie z dniem 3 września 2015 r., została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 roku pod numerem 2014/0537/PL. Organ wskazał, że zmiany dokonane w ustawie o grach hazardowych ustawą poddaną procedurze notyfikacyjnej powodują, że nie sposób uznać za prawidłowy zarzut strony, że w niniejszej sprawie niewłaściwie zastosowano przepisy ustawy o grach hazardowych. Skoro bowiem kontrola funkcjonariuszy celnych, której konsekwencją było przeprowadzone postępowanie, miała miejsce po wejściu w życie notyfikowanej ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych, to zupełnie bezzasadne jest twierdzenie strony, że zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o nienotyfikowane i tym samym bezskuteczne przepisy prawa. Organ nie zgodził się z zaprezentowaną argumentacją strony, dotyczącą konsekwencji braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, jak również z zarzutem, że organ pierwszej instancji winien zawiesić postępowanie do czasu rozpoznania przez Naczelny Sąd Administracyjny sprawy zainicjowanej wnioskiem prezesa NSA, a opatrzonej sygnaturą II GSP 1/16. Organ wskazał, że nie sposób również zgodzić się z odwołującą, że urządzanie gier na automatach w sposób taki jak w niniejszej sprawie, mogło trwać do dnia 1 lipca 2016 r., a to z uwagi na brzmienie przepisu art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201). Organ podkreślił, że strona nie zauważa, iż przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych minister właściwy ds. finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1 - 5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Z kolei ust. 7 tego artykułu stanowi, że do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 należy dołączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. Organ wskazał, że z treści powołanych przepisów wynika, że to nie na organie celnym spoczywa obowiązek wystąpienia o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i tym samym, to na stronę został przerzucony ciężar dowodowy w tym zakresie. Nie oznacza to jednak, że jest to jedyny i obligatoryjny dowód, bez którego organy celne nie mogą podjąć decyzji, bądź też prowadzić postępowania dowodowego. W ocenie organu odwoławczego organ pierwszej instancji zgromadził kompletny materiał dowodowy, który w sposób niewątpliwy dawał podstawy do tego, by gry na przedmiotowych automatach uznać za gry na automatach, o których mowa w ustawie o grach hazardowych. Organ podkreślił, że z protokołu kontroli z dnia 15 października 2015 r. wynika, że aby zagrać na którymkolwiek z trzech automatów, trzeba było dokonać ich zasilenia środkami pieniężnymi, za co grający otrzymywał odpowiednią ilość punktów kredytowych do wykorzystania w grach. Ponadto ustalono, że po zasileniu automatów pieniędzmi i wybraniu stawki, rola grającego sprowadzała się do naciśnięcia odpowiedniego przycisku uruchamiającego bębny z symbolami, które to bębny zatrzymywały się następnie samoczynnie. W przypadku kiedy na zatrzymanych bębnach uzyskano premiowany układ symboli, grającemu na automatach przyznawane były punkty kredytowe, które można było przelać do punktów uzyskanych za wrzucone do automatu pieniądze i tym samym kontynuować grę bez ponoszenia dodatkowych opłat. Ponadto, w trakcie eksperymentu, w przypadku dwóch automatów - [...] dokonano wypłat wygranych pieniężnych w postaci monet o nominale pięć złotych. Szczegółowy opis przeprowadzonych eksperymentów zawarty został w ww. protokole kontroli oraz w uzasadnieniu decyzji organu pierwszej instancji. Organ zaznaczył, że eksperymenty te pozwoliły stwierdzić funkcjonariuszom celnym, że gry miały charakter losowy, zaś gracz nie miał wpływu na to, jaki układ symboli pojawi się na zatrzymujących się samoczynnie bębnach. O komercyjnym celu urządzanych gier świadczy z kolei fakt, że aby przystąpić do gry na automatach, należało uprzednio dokonać ich zasilenia środkami pieniężnymi. Organ wskazał, że gry na automatach toczyły się o wygrane - zarówno pieniężne (czego dowodem były wypłaty monet z dwóch automatów) jak i rzeczowe, o których mowa w art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, czyli wygrane polegające na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także dające możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Organ wskazał, że z art. 89 ust 1 pkt 2 tej ustawy wynika, iż jest to urządzający gry na automatach, którego w żaden sposób nie należy utożsamiać tylko i wyłączenie z właścicielem automatów, gdyż taka wykładnia tego przepisu byłaby nadinterpretacją. Urządzanie gier na automatach to nie tylko udostępnianie swoich urządzeń, ale także umożliwianie grającym korzystanie z nich, nawet jeżeli stanowią one cudzą własność. Organ wskazał, że uznanie właściciela lokalu za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy taka osoba podejmowała czynności, które polegałyby na opisanych we wspomnianym wyroku aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania gier na automatach. W ocenie organu odwoławczego w rozpoznawanym przypadku można mówić o takich zachowaniach strony, która zawarła w dniu 11 kwietnia 2015 r. umowę najmu. W ocenie organu pomimo tego, że umowa ta została nazwana "umową najmu" to obejmuje ona wiele elementów, które wykraczają poza zakres typowej umowy najmu. W umowie wskazano, że wynajmujący - w tym przypadku skarżąca - zobowiązuje się oddać najemcy do używania cześć lokalu o powierzchni sześciu metrów kwadratowych, a najemca zobowiązuje się płacić wynajmującemu czynsz określony w § 4 umowy. W świetle tego paragrafu czynsz wynosił 3 000 zł miesięcznie, jednakże, w przypadku braku energii przez okres dłuższy niż 24 godziny lub innej sytuacji, w której urządzenie będzie nieaktywne lub niedostępne dla publiczności z przyczyn leżących po stronie odwołującej, czynsz najmu miał być obniżany o 1/30 za każdy dzień. W związku z tym, powyższe uwarunkowania, świadczą o tym, że czynsz ten nie był czynszem za wynajem powierzchni, ale był uzależniony (tj. wysokość) od tego, czy wstawione do lokalu urządzenia będą aktywne, czy też nie. Ponadto zdaniem organu strona skarżąca przyjęła na siebie nietypowe dla umowy najmu obowiązki, takie jak: niezwłoczne informowanie najemcy o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach w działaniu urządzenia, jak również zapewnienie najemcy w każdym czasie - nawet w godzinach kiedy lokal jest zamknięty - wejścia do lokalu. Strona pismem z dnia 28 lutego 2017 r. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu skargę na ww. decyzję Dyrektora Izby Celnej w poznaniu z dnia 1 lutego 2017 r. Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła: 1. naruszenie przepisów art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120, art. 121 § 1 oraz art. 122 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tj. Dz.U. z 2017 r. poz. 201) w związku z art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tj. Dz.U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.), poprzez nieprzeprowadzenie dowodów wnioskowanych przez stronę skarżącą i dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę, w szczególności błędne ustalenie stanu faktycznego co do uznania [...] Sp. z o.o. za urządzającego gry hazardowe, podczas gdy skarżący z tego tytułu wynajmował jedynie powierzchnię lokalu, nie dysponował urządzeniami, nie ponosił ciężarów związanych z eksploatacją automatów ani nie urządzał gier na automatach w rozumieniu art. 89 ustawy o grach hazardowych, przy czym również nie wykonywał w stosunku do automatów żadnych czynności faktycznych związanych z ich obsługą, a organ błędnie ustalił zakres zobowiązań skarżącego wynikających z umowy najmu, 2. naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej i jako taka nie obowiązuje, 3. naruszenie art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, poprzez nałożenie kary pieniężnej na podstawie wyżej wskazanego przepisu, który został uchwalony z naruszeniem obowiązku notyfikacji i w konsekwencji uznać go należy za nieskuteczny, 4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez przyjęcie, że skarżący może być w przedmiotowej sprawie uznany za urządzającego grę w rozumieniu tej ustawy, a przez to wymierzenie skarżącemu kary w przypadku, w którym gier nie urządzał oraz przyjęcie, że w niniejszej sprawie może być uznany za urządzającego gry więcej niż jeden podmiot, 5. naruszenie art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a oraz art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną interpretację i niedostrzeżenie, że są to przepisy, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna i inni oraz C-303/15, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny, 6. naruszenie art. 2a oraz art. 122 ustawy - Ordynacja podatkowa w zakresie w jakim niedających się usunąć wątpliwości co do stosowania przepisów prawa podatkowego, a dotyczących problemu prawnego w postaci skutków notyfikacji przepisu art. 89 ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie rozstrzygnięto na korzyść skarżącego i przez co nie wyjaśniono pełnego stanu faktycznego. Skarżący wniósł o: 1. uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz uchylenie decyzji organu pierwszej instancji, stwierdzenie, że decyzje te nie podlegają wykonaniu oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji, 2. zasądzenie na rzecz skarżącego od strony przeciwnej kosztów postępowania według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Istotę sporu w niniejszej sprawie stanowi prawidłowość przyjęcia przez organy administracji publicznej, że skarżąca spółka dopuściła się czynu polegającego na urządzaniu gier na automacie poza kasynem gry - a to w aspekcie przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm., dalej: "u.g.h."). Rozpoczynając rozważania prawne w poddanej sądowej kontroli sprawie należy wskazać, że zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3). Na podstawie przepisu art. 90 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). W myśl art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.). Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W świetle zaś art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Odnosząc się do kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, należy wskazać uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępną pod adresem: orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu - nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Powołana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., dalej: "P.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. wyrok NSA z 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, CBOSA). W świetle omawianej uchwały dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W ocenie sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane - realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Zaznaczyć należy, że Trybunał Konstytucyjny w swoim wyroku z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, orzekł, m.in. że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. TK wyjaśnił, że kara określona w art. 89 u.g.h. ma wszystkie cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną. Jest ona bowiem: a) wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 u.g.h., b) podmiotowym warunkiem odpowiedzialności za naruszenie wskazanego obowiązku nie jest wina indywidualna, nie jest zatem konieczne ustalenie winy sprawcy, c) stylizacja kwestionowanego przepisu i art. 90 ust. 1 ustawy nakazuje przyjąć, że wymierzenie kary pieniężnej jest obowiązkiem naczelnika urzędu celnego, a zatem jest obligatoryjne, d) kara ta jest wymierzana w stałej wysokości 12 000 zł od każdego automatu, a zatem organ wymierzający karę pieniężną nie ma kompetencji do ustalenia wysokości kary, stosownie do własnej oceny stopnia szkodliwości naruszenia lub cech osobistych sprawcy. W rezultacie, administracyjnej karze pieniężnej nie można przypisać cech i funkcji właściwych karom penalnym, czyli że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 u.g.h., nie jest karą w rozumieniu prawa karnego, nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji. TK stwierdził również, że celem omawianej kary pieniężnej nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Również NSA w omówionej uchwale podkreślił, że regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie służy czystej represji, co mogłoby podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy. W ocenie NSA przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie penalizuje bowiem, jako przepis sankcjonujący, naruszenia określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy zasad urządzania gier na automatach w takim wymiarze i w takim zakresie, który można i należałoby wiązać z funkcją represyjną. W świetle wiążących w niniejszej sprawie rozważań NSA zawartych w uchwale składu siedmiu sędziów tego sądu z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, za bezzasadne należy uznać podniesione w skardze zarzuty bezpodstawnego wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów ustawy o grach hazardowych. Wbrew wywodom skargi przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie stanowi przepisu technicznego objętego wynikającym z dyrektywy 98/34/WE obowiązkiem notyfikacji jego projektu. Odnośnie zaś art. 6 ust. 1 u.g.h., należy zauważyć, że w orzecznictwie TSUE wprost stwierdzono, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h., nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (tak: wyrok TSUE z 13 października 2016 r., C-303/15, pkt 31). W tym miejscu podnieść także trzeba, że w ustawie z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201), w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14 u.g.h., która to nowelizacja - w swej istocie - nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r. poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Brak jest zatem usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednia wadliwość przepisu wynikająca z braku notyfikacji, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej, zwłaszcza, że wspomniana nowelizacja miała miejsce przed dniem dokonania kontroli w niniejszej sprawie (t.j. 15 października 2015 r.). Wskazać w dalszej kolejności należy, odnosząc się do pozostałych wymienionych w skardze przepisów ustawy o grach hazardowych, które zdaniem skarżącego wymagały notyfikowania Komisji Europejskiej, to jest art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a i art. 129 ust. 3 u.g.h., że w orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko, które tut. Sąd w pełni podziela, że przepisów tych nie można uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE z uwagi na to, że nie ustanawiają one warunków uniemożliwiających lub ograniczających prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogących wpływać na sprzedaż takich automatów (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 18 kwietnia 2013 r., II FSK 1195/12 oraz z 20 lipca 2016 r., II GSK 1847/14, CBOSA). Mając na uwadze powyższe na uwzględnienie nie zasługuje także zarzut naruszenia art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 oraz art. 7 Konstytucji RP. Wobec powyższego, brak było także podstaw do uwzględnienia podnoszonego w skardze zarzutu naruszenia art. 2a i art. 122 Ordynacji podatkowej, w zakresie w jakim niedających się usunąć wątpliwości co do stosowania przepisów prawa podatkowego, a dotyczących problemu prawnego w postaci skutków notyfikacji przepisu art. 89 u.g.h. Komisji Europejskiej, nie rozstrzygnięto na korzyść skarżącego. Oceniając legalność zaskarżonej decyzji w kontekście zarzutów skargi i poprzez pryzmat wskazanej powołaną uchwałą podstawy odpowiedzialności finansowej podmiotu urządzającego gry hazardowe oraz koniecznych dla jej zastosowania faktów wymagających ustalenia, skład orzekający stwierdza, że stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ kontroli celnej do stosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy oraz do zastosowania wobec skarżącej sankcji finansowej przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nie ulega wątpliwości, że kontrola funkcjonariuszy celnych przeprowadzona w lokalu prowadzonym przez skarżącą ujawniła eksploatację spornych urządzeń do gier, których charakter odpowiadał definicji gry na automatach zawartej w ustawie o grach hazardowych. Według art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Według zaś art. 2 ust. 5 ustawy, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w cechach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W zaskarżonej decyzji organ - zdaniem Sądu - dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanych urządzeniach zawierały elementy losowe, czy też posiadały charakter losowy. Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji, warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności, nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków, umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). Zdaniem Sądu, o takich zachowaniach można mówić w przypadku skarżącej spółki, na co wskazuje m.in. analiza umowy najmu z 11 kwietnia 2015 r., która obejmuje elementy wykraczające poza zakres typowej umowy najmu. Sąd wskazuje, że czynsz w wysokości 3000 zł netto miesięcznie był uzależniony od prawidłowego funkcjonowania, dostępności dla publiczności i aktywności urządzenia rozrywkowego. Niedostępność lub nieaktywność przedmiotowego urządzenia przez okres powyżej 24 godzin skutkował obniżeniem czynszu o 1/30. W związku z powyższym nie można uznać, że był to czynsz wyłącznie za wynajem powierzchni, ponieważ był uzależniony od aktywności i dostępności urządzenia. Ponadto skarżąca zobowiązała się do niezwłocznego informowania najemcy wszystkich usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach w działaniu urządzenia (§ 5 umowy najmu). Również zapis § 6 umowy wykracza poza ramy typowej umowy najmu. Wynajmujący zobowiązał się do zachowania w tajemnicy informacji technicznych, technologicznych, handlowych i organizacyjnych przedsiębiorstwa najemcy, a także innych informacji posiadających wartość gospodarczą. Z materiału dowodowego zgromadzonego przez organ wynika bezspornie, że za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry w niniejszej sprawie należy uznać skarżącą spółkę Okoliczność, że skarżąca spółka dostarczając energię elektryczną i umożliwiając dostęp do automatów do gier losowych na terenie stacji paliw, gdzie prowadziła działalność gospodarczą, pozwala w świetle powyższych rozważań uznać ją za podmiot urządzający gry losowe poza kasynem gry. Zdaniem Sądu, zasadnie organy obu instancji przyjęły, że strona skarżąca podejmowała szereg czynności i przyjęła na siebie obowiązki pozostające w związku z działalnością obejmującą urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Sąd uznał ponadto, że w badanej sprawie nie doszło do naruszenia art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120, art. 121 § 1 oraz art. 122 O.p. Sąd wskazuje, że organy administracji publicznej nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania Organy prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. W sprawie nie doszło także do naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego, a ocena dowodów, jakiej dokonano w tej sprawie nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała z ochrony przewidzianej w art. 191 O.p. Ocena ta została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz została poparta przekonującą argumentacją. Dokonanie ustaleń faktycznych w sposób odbiegający od oczekiwań podatnika nie może być automatycznie utożsamiane z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania podatkowego w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych (por. wyrok NSA z dnia 16 października 2014 r., o sygn. akt II FSK 2504/12, dostępny pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W ocenie Sądu organy celne, uzasadniając rozstrzygnięcie w przedmiocie uznania urządzenia za automat do gier w rozumieniu u.g.h. oraz uznania skarżącej za podmiot urządzający gry, uzasadniły je obszernie i wyczerpująco. Natomiast w zakresie zarzucanych naruszeń związanych z brakiem przeprowadzenia wnioskowanych dowodów należy wskazać, że organ I instancji (k. 9 uzasadnienia decyzji), dokonał analizy przedmiotowych wniosków i ich oceny w zakresie zarówno braku wskazania przez wnioskującego okoliczności, które miałyby być wykazane tymi dowodami oraz oceny ich przydatności do sprawy. Natomiast organ odwoławczy w uzasadnieniu odniósł się do dowodów przeprowadzonych w sprawie i wskazał, że postępowanie Naczelnika Urzędu Celnego w Pile - także w zakresie dowodowym - było prawidłowe. Zdaniem Sądu bezpodstawny jest także zarzut wskazany w uzasadnieniu skargi, wskazujący, że organ błędnie ocenił zachowanie strony skarżącej z perspektywy ww. przepisów ustawy o grach hazardowych. Problematyka treści umowy była opisana zarówno w początkowej części uzasadnienia, ustalającej stan faktyczny, jak i w dalszej - oceniającej zachowanie w aspekcie obowiązujących norm prawnych. W uzasadnieniu tym znalazły się twierdzenia, które nie wynikały z treści umowy łączącej stronę skarżącą z [...], jednakże analiza tej umowy została przeprowadzona w sposób prawidłowy. Ze względu na powyższe skargę jako nieuzasadnioną należało oddalić w oparciu o art.151 P.p.s.a.