I SA/Rz 24/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. NSA Jacek Surmacz /spr./ Sędziowie WSA Kazimierz Włoch SO del. Jarosław Szaro Protokolant ref. st. Eliza Kaplita-Wójcik po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 14 marca 2013 r. sprawy ze skargi Gminy F. na decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...] października 2012r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania ze środków unijnych przypadającej do zwrotu i zobowiązania do jej zwrotu 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję własną z dnia [...] sierpnia 2012r. nr [...], 2) określa, że uchylone decyzje, a wymienione w pkt. 1) nie podlegają wykonaniu do chwili uprawomocnienia się wyroku, 3) zasądza od Zarządu Województwa P. na rzecz strony skarżącej Gminy F. kwotę 10.200 ( słownie: dziesięć tysięcy dwieście ) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego . I SA/Rz 24/13 Uzasadnienie Gmina F. złożyła do Zarządu Województwa jako do Instytucji Zarządzającej – w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2007 – 2013 oraz w oparciu o ustawę z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju /Dz.U. nr 84 poz. 712 z 2009r. ze zm./ - wniosek o dofinansowanie projektu pod nazwą: "Budowa oczyszczalni ścieków w P. wraz z siecią kanalizacji sanitarnej wsi F. z połączeniem istniejącego systemu odprowadzania ścieków w miejscowości GD. i T. , Gmina F.". Przedmiotowy projekt uzyskał pozytywną ocenę i wybrany został do dofinansowania, na skutek czego Zarząd Województwa zawarł z Gminą F. w dniu [...] lipca 2009r. umowę nr [...] o dofinansowanie tegoż projektu, przy czym umowa ta zmieniania była aneksami: - z dnia [...] października 2009r. nr [...], - z dnia [...] marca 2010r. nr [...], - z dnia [...] marca 2010r. nr [...]. Na podstawie powyższej umowy Zarząd Województwa przekazał Gminie F. kwotę 5.212.727,39 zł ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, a następnie przeprowadził kontrolę ex post na dokumentach w zakresie prawidłowości realizacji przedmiotowego projektu czyli prawidłowości udzielania zamówień i ponoszenia wydatków. W wyniku tej kontroli naliczono: - korektę finansową w wysokości 1.632.562,65 zł, z tytułu nieprawidłowości stwierdzonych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane: "Budowa oczyszczalni ścieków w P. wraz z siecią kanalizacji sanitarnej wsi F. z przełączeniem istniejącego systemu odprowadzania ścieków w m. GD. i T., Gmina F.", - korektę finansową w wysokości 4.1561,32 zł z tytułu stwierdzenia nieprawidłowości stwierdzonych w ramach postępowania o udzielnie zamówienia publicznego na: "Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi projektu współfinansowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2007-2013 pn. Budowa oczyszczalni ścieków w P. wraz z siecią kanalizacji sanitarnej wsi F. z przełączeniem istniejącego systemu odprowadzania ścieków w m. GD. i T., Gmina F.". O wynikach tej kontroli poinformowano Gminę F. w piśmie z dnia 5 listopada 2010r. i co do tych ustaleń Gmina w piśmie z dnia 19 listopada 2010r. wniosła uwagi i zastrzeżenia, które jednak nie zostały uwzględnione. W związku z tym Zarząd Województwa poinformował Gminę /pismo z dnia 27 stycznia 2011r./ o braku podstaw do weryfikacji ustaleń kontrolnych i podtrzymał ustalenia dotyczące kwot korekt finansowych, poinformował o pomniejszeniu płatności o kwotę 1.361.392,41 zł oraz wezwał o zwrot kwoty 271.170,24 zł w terminie 14 dni, jednakże Gmina w piśmie z dnia 18 lutego 2011r. podtrzymała swoje zastrzeżenia i zgłosiła gotowość do negocjacji, na skutek czego doszło w dniu 6 kwietnia 2011r. do spotkania stron, które jednak nie doprowadziło do zmiany stanowisk. W piśmie z dnia 22 kwietnia 2011r. Zarząd Województwa wezwał Gminę o zwrot kwoty 1.294.265,33 zł w terminie 14 dni, a po jego bezskutecznym upływie, postanowieniem z dnia [...] listopada 2011r. wszczął postępowanie w sprawie zwrotu przez Gminę F. środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich /postanowienie to w istocie wydane zostało w dniu [...] lipca 2001r., a nie w listopadzie/. Następnie w dniu [...] sierpnia 2011r. Zarząd Województwa wydał decyzję nr [...], w której: - określił kwotę 1.294.265,33 zł przypadającą do zwrotu przez Gminę F."w związku z wykorzystaniem środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur w ramach umowy o dofinansowanie projektu" opisanego wyżej, - zobowiązał Gminę F. "do zwrotu części środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, w kwocie 1.294.265.33 zł wraz z odsetkami, określonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia wypłaty środków, tj. dnia obciążenia rachunku bankowego Ministra Finansów prowadzonego w Banku "A", jak poniżej: - od dnia 16 marca 2010r. co do kwoty 432.192,64 zł, - od dnia 27 maja 2010r. co do kwoty 419.410,40 zł, - od dnia 22 lipca 2010r. co do kwoty 11.771,25 zł, - od dnia 10 września 2010r. co do kwoty 74.759,60 zł, - od dnia 12 listopada 2011r. co do kwoty 356.131,44 zł, - do dnia zwrotu włącznie /w decyzji wskazano faktury, z których wynikają powyższe kwoty/. Gmina F. w dniu 19 sierpnia 2011r. dokonała wpłaty kwot określonych w opisanej wyżej decyzji tj. 1.294.265,33 zł i odsetek w kwocie 178.178 zł oraz złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Po rozpatrzeniu powyższego wniosku, Zarząd Województwa decyzją z dnia [...] października 2011r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] sierpnia 2011r. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] października 2011r. wniosła Gmina F., a Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie, prawomocnym wyrokiem z dnia 27 marca 2012r. sygn. akt I SA/Rz 4/12, uchylił zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję własną z dnia [...] sierpnia 2011r. Nr [...], przy czym określił że uchylone decyzje nie mogą być wykonane do chwili uprawomocnienia się wyroku. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Zarząd Województwa, decyzją z dnia [...] sierpnia 2012r., nr [...], określił kwotę 1.294.265,33 zł przypadającą do zwrotu przez Gminę F. "w związku z wykorzystaniem środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur w ramach umowy o dofinansowanie projektu" opisanego wyżej, - zobowiązał Gminę F. "do zwrotu części środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, w kwocie 1.294.265.33 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia wypłaty środków, tj. dnia obciążenia rachunku bankowego Ministra Finansów prowadzonego w Banku "A", jak poniżej: - od dnia 16 marca 2010r. co do kwoty 432.192,64 zł, - od dnia 27 maja 2010r. co do kwoty 419.410,40 zł, - od dnia 22 lipca 2010r. co do kwoty 11.771,25 zł, - od dnia 10 września 2010r. co do kwoty 74.759,60 zł, - od dnia 12 listopada 2011r. co do kwoty 356.131,44 zł, - do dnia zwrotu włącznie /w decyzji wskazano faktury z których wynikają powyższe kwoty/. Gmina złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zarząd Województwa w R., po rozpatrzeniu tego wniosku decyzją z dnia [...] października 2012r. nr [...], utrzymał w mocy wydaną przez siebie decyzję z dnia [...] sierpnia 2012r., nr [...]. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie na decyzję Zarządu Województwa w R. z dnia [...] października 2012r. wniosła Gmina F. i zarzuciła: 1/ naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: a) art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, w zw. z art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 202r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012r., poz. 270, ze zm., zwanej dalej P.p.s.a.), albowiem Zarząd Województwa wydając skarżoną decyzję nie uwzględnił wytycznych zawartych w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 27 marca 2012 r. sygn. akr I SA/Rz 4/12, w szczególności ponownie dokonał zastosowania wysokości wskaźnika korekty finansowej mechanicznie, bez rozważenia i wykazania ryzyka szkody dla funduszy unijnych; b) art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm. - zwanej dalej: ustawą z 2009r.) poprzez błędne jego zastosowanie w niniejszej sprawie. c) Art. 165 ust 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (ustawa z dnia 29 stycznia 2004r. Dz.U. z 2010r., Nr 113, poz. 759) poprzez jego niezastosowanie, a w następstwie tego jako organ nieuprawniony do tego. Naruszenie art. 32 ust. 3 (i wymienionych w lit. d do h skargi artykułów Pzp) ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewłaściwą i nieuzasadnioną jego wykładnię i uwzględnienie w ramach czynności związanych z ustalaniem szacunkowej wartości zamówienia, wartości zamówień uzupełniających, a co z kolei pociągnęło za sobą naruszenie innych przepisów wyżej wymienionej ustawy, odpowiednich do tego trybu udzielania zamówienia , oraz przy tej wykładni nie uwzględnienie faktu, iż wobec upływu w dniu 10 sierpnia 2012 roku 3 letniego okresu w jakim można było udzielić zamówień uzupełniających nie udzielono ich, co wykazuje, iż wartość zamówienia była ustalona prawidłowo, a względy formalne nie mogą stanowić nadrzędnej podstawy i funkcji do dokonania ustalenia wartości przedmiotu zamówienia, bez uwzględnienia nowych zaistniałych okoliczności, o czym świadczą budżety za lata 2010, 2011 i 2012, zalegające w aktach sprawy, d) Art. 40 ust. 3 w związku z art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewłaściwą jego subsumcję do zaistniałego stanu faktycznego polegającą na przyjęciu, że ogłoszenie o zamówieniu winno być przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, gdyż szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia, uwzględniająca wartość przewidywanych zamówień uzupełniających przekraczała kwotę określoną w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. z 2007r., Nr 241, poz. 1762); e) Art. 38 ust. 4a pkt. 2, art. 12a ust. 2 w związku z art. 7 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niewłaściwą jego subsumcję do zaistniałego stanu faktycznego i przyjęcie, iż ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w zakresie informacji o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu winno być opublikowanie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz przyjęcie, że w tej sytuacji winien być przedłużony terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach, f) Art. 22 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędna jego interpretację i niewłaściwe zastosowanie, poprzez ustalenie że żądanie przez Zamawiającego, posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, wykazu niezbędnych do wykonywania zamówienia sprzętu i urządzeń jakimi dysponuje wykonawca na dzień składania ofert, jako spełnienia warunku udziału w postępowaniu miało wpływ na konkurencyjność, gdyż nawet brak wykazania przez oferenta wyżej opisanych wymagań nie stanowiło podstawy do odrzucenia oferty czy jakichkolwiek innych ujemnych skutków w ocenie oferty, g) Art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędną jego subsumcję i niewłaściwe zastosowanie oraz przyjęcie, iż żądanie przez Zamawiającego w treści Specyfikacji istotnych warunków zamówienia- w pkt XI Udział w postępowaniu podmiotów występujących wspólnie, ppkt.3, str. 13 SIWZ- (w przypadku oferty wspólnej) aby warunki określone m.in. w pkt X ust. 3 pkt 2 - każdy wykonawca spełniał oddzielnie, które to ustalenie jest nieprawdziwe wobec treści tych punktów , gdyż odnoszą się one jedynie do takich elementów jak np. KRS itp. , natomiast wynikające z ppkt.2 złożenie oświadczenia na załączniku nr 2 do SIWZ dotyczy wyłącznie jego pkt.4 tj. nie podlegania wykluczeniu o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z art. 24 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych, a wykonawca mógł wykreślić wcześniejsze punkty. Złożenie oświadczenia z art.24 wynika z zapisu ustawowego , a w ocenie zamawiającego nie było celowe tworzenie dodatkowego oświadczenia w tym zakresie. Pozostałe warunki były do spełnienia łącznie i tak były oceniane. h) Art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie i ustalenie że: - żądanie w przypadku oferty wspólnej oświadczenia o przyjęciu wspólnej, solidarnej odpowiedzialności za zobowiązania wobec Zamawiającego z tytułu realizacji umowy i udzielonej gwarancji jest sprzeczne z niżej wymienionym rozporządzeniem, gdyż solidarna odpowiedzialność ma swoje ustawowe odniesienie w ustawie Pzp a powielenie zapisów ustawowych nie może stanowić naruszenia prawa, - żądanie złożenia wykazu niezbędnego sprzętu i urządzeń, osób i podmiotów, które będą wykonywać zamówienie lub będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji niezbędnych do wykonania zamówienia, wykształcenia, także zakresu wykonywanych przez nich czynności bez konkretyzacji warunku udziału w postępowaniu, którego spełnienie dokumenty te miałyby potwierdzać, jako dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania wykracza poza regulacje zawarte w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r. nr 87 poz. 605 ze zm.) jest sprzeczne z prawem, gdyż rozporządzenie takich wymogów nie stawia wobec nie przekroczenia progów z art. 11 ust 8 Pzp w szczególności w zestawieniu z argumentacją dot. zamówienia uzupełniającego. Brak konkretyzacji spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do powyższego nie miał wpływu na ograniczenie konkurencji jak i nie mógł być podstawą do eliminacji oferenta z postępowania. Gdyby Zamawiający skonkretyzował warunek spełnienia przez Wykonawcę na dzień składania ofert posiadania sprzętu bezsprzecznie naruszyłby zapisy ustawowe , jednak w wyniku braku opisu warunku traktował te dokumenty jako informacyjne i nie mające wpływ na postępowanie. 2/ naruszenie przepisów postępowania administracyjnego w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w postaci: a) art. 7, art. 77 oraz art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98 poz. 1071 ze zm., zwany dalej Kpa) polegającego na zaaprobowaniu sposobu przeprowadzania dowodów i ich ocenie, a w konsekwencji podzieleniu błędnie ustalonego stanu faktycznego sprawy, sprowadzające się do stwierdzenia, iż Gmina F. przewidując udzielenie zamówień uzupełniających, nie uwzględniła w ramach czynności związanych z ustalaniem szacunkowej wartości zamówienia, wartości zamówień uzupełniających i w skutek czego naruszyła art. 32 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych; Gmina: 1) na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c P.p.s.a. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, oraz na podstawie art. 135 P.p.s.a. poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa z dnia [...] sierpnia 2012 r., nr [...], oraz określenie iż zaskarżone decyzje nie podlegają wykonaniu, ewentualnie 2) uchylenie zaskarżonych decyzji i przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia, ponadto o: 3) zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie w całości. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie aczkolwiek z innych przyczyn niż w niej zostały powołane (art. 134 § 1 P.p.s.a.). Z mocy art. 153 P.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia. Użyte w art. 153 P.p.s.a. określenie "orzeczenie" oznacza nie sentencję, lecz uzasadnienie orzeczenia. Za takim stanowiskiem przemawia to, że ocena prawna rozstrzygnięcia wiąże się przede wszystkim z wykładnią prawa, zaś wykładnia zgodnie z art. 138 i 141 § 4 P.p.s.a. może się mieścić jedynie w uzasadnieniu wyroku sądowego (wyrok NSA z 15 maja 2012r. I OSK 755/11). Przez ocenę prawną, o której mowa w przepisie art. 153 P.p.s.a., należy rozumieć wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich stosowania w rozpatrywanej sprawie. Natomiast wskazania co do dalszego postępowania stanowią z reguły konsekwencje oceny prawnej. Dotyczą one sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy i mają na celu uniknięcie błędów już popełnionych oraz wskazanie kierunku, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie (wyrok WSA w Warszawie z dnia 1 marca 2012r. I SA/Wa 1305/11 - dostępna w CBOiS). Przez ocenę prawną rozumie się wyjaśnienie przez sąd pierwszej instancji istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich stosowania w rozpoznawanej sprawie, a więc nie tylko samą wykładnię w ścisłym tego słowa znaczeniu (wyrok WSA w Gdańsku z dnia 14 grudnia 2011r. I SA/Gd 857/11 publ. w CBOiS - www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Ocena prawna, o której mowa w art. 153 P.p.s.a. może odnosić się do przepisów prawa materialnego, jak i prawa procesowego i dotyczy dotychczasowego postępowania organów administracyjnych w sprawie (wyrok NSA z dnia 13 grudnia 2011r. II OSK 2550/11 i wyrok WSA w Krakowie z dnia 15 września 2011r. II SA/Kr 758/11 -wszystkie dost. w CBOiS). Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie we wspomnianym prawomocnym wyroku z dnia 27 marca 2012r. I SA/Rz 4/12 podkreślił, że wojewódzki sąd administracyjny jako sąd pierwszej instancji rozpoznając daną sprawę na skutek wniesionej skargi kontroluje prawidłowość zaskarżonej decyzji, przy czym kontrola ta w pierwszej kolejności dotyczy zachowania zasad (przepisów) dotyczących postępowania, bo kontroli merytorycznej może podlegać takie rozstrzygnięcie, które zapadło w prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu. Sąd dalej wskazał, że pierwotnym zdarzeniem faktycznym i prawnym rodzącym uprawnienia i obowiązki stron - Gminy F. i Zarządu Województwa - była umowa z dnia [...] lipca 2009r. o dofinansowanie wymienionego wyżej projektu, zawarta w oparciu o przepisy ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach polityki rozwoju /Dz.U. nr 84 poz. 712 z 2009r. ze zm./ - powoływana dalej jako ustawa z 6 grudnia 2006r. W przedmiotowej ustawie - oraz wydanych na jej podstawie regulacjach – zamieszczone zostały przepisy dotyczące postępowania na etapie zgłaszania wniosków o dofinansowanie opracowanych projektów, oceny tychże projektów, możliwości zaskarżania tych ocen na poszczególnych etapach oraz wnoszenia do sądu administracyjnego skarg na negatywną ocenę projektu i w tym ostatnim zakresie, tj. postępowania sądowo-administracyjnego zawarto odmienne regulacje w stosunku do przepisów P.p.s.a. /art. 30b, art. 30c/. Z kolei w art. 30c cyt. wyżej ustawy dopuszczono odpowiednie stosowanie przepisów P.p.s.a. – w zakresie nieuregulowanym w tejże ustawie – ale wskazano, jakie przepisy mogą mieć zastosowanie a jakie są wyłączone, jednakże to odpowiednie stosowanie określonych przepisów P.p.s.a. dotyczy tylko spraw wymienionych wyżej tj. postępowania związanego z oceną projektów – a nie z ich realizacją. Zaznaczyć także należy, że w art.37 cyt. ustawy wyłączono możliwość stosowania przepisów Kpa, ale także tylko "do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych". Jeśli chodzi o dofinansowanie projektu, to jego podstawę stanowi stosowna umowa lub decyzja /art. 30 cyt. wyżej ustawy z 6 grudnia 2006r./ - i taka umowa w okolicznościach mniejszej sprawy zawarta została w dniu [...] lipca 2009r. – natomiast jeśli chodzi o odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, to w ustawie tej wskazano jedynie, że należy to do zadań instytucji zarządzającej, przy czym co do decyzji wskazano, że chodzi o decyzję " o której mowa w przepisach o finansach publicznych" /art. 26 ust.1 pkt 15/; z kolei w art. 27 ust.1 pkt 6 dano instytucji zarządzającej prawo do przekazania – w drodze porozumienia – uprawnienia do wydawania tych decyzji przez instytucję pośredniczącą. Jeśli chodzi o ustawę o finansach publicznych, to w niniejszym przypadku – jak zasadnie przyjął organ orzekający – zastosowanie będzie miała ustawa z dnia 29 sierpnia 2009r. /Dz.U. nr 157 poz. 1240 ze zm./, gdyż – jak wynika z ustaleń w niniejszej sprawie – środki pieniężne będące przedmiotem rozliczenia przekazane zostały Gminie F. w 2010r. /16 marca, 27 maja, 22 lipca, 10 września i 12 listopada/ - na co wskazuje art. 111 ustawy z 2009r. Według regulacji zawartych w powyższej ustawie z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych, organami I instancji uprawnionymi do wydawania decyzji w przedmiocie zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych ze środków europejskich /czyli jak w niniejszej sprawie/ są instytucje zarządzające będące jednostkami sektora finansów publicznych /art. 61 ust.1 pkt 1 w związku z art. 60 pkt 6, art.2 pkt 5, art. 5 ust.3 pkt 1, pkt 2, pkt 4, art. 9 pkt 2/. Ponieważ w niniejszej sprawie – jak wskazano wyżej – odrębne ustawy nie stanowią inaczej, ani też nie zostało zawarte porozumienie o przekazaniu uprawnień do wydawania decyzji, niewątpliwie organem uprawnionym do wydania decyzji w przedmiocie zwrotu jest instytucja zarządzająca, czyli Zarząd Województwa Podkarpackiego. Od takiej decyzji wydanej w I instancji przez instytucję zarządzającą przysługuje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy /do tego samego organu/ do którego to wniosku stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań od decyzji /art. 61 ust. 4, ust. 5 cyt. ustawy o finansach publicznych/. Ponieważ – zgodnie z art. 67 cyt. ustawy - do spraw dotyczących tych należności, nieuregulowanych w przedmiotowej ustawie o finansach publicznych, stosuje się /wprost/ przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy art. 21 do 119 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa /Dz.U. nr 8 poz. 60 z 2005r. ze zm./, to przyjąć należy, że postępowanie przed organami reguluje powołany wyżej Kodeks, bo powyższe przepisy Ordynacji podatkowej nie dotyczą postępowania w ścisłym znaczeniu tego słowa; z kolei jeśli chodzi o postępowanie sądowoadministracyjne, to z braku odmiennych uregulowań w tym zakresie w cytowanej ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i w ustawie o finansach publicznych, stosować należy w pełnym zakresie przepisy P.p.s.a. W niniejszej sprawie – jak wskazano wyżej – decyzje w I instancji oraz po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, wydał Zarząd Województwa przy zastosowaniu – między innymi – przepisów Kpa. Zarząd województwa jest organem wykonawczym województwa, liczy zawsze pięć osób, jego skład tworzą: marszałek przewodniczący zarządowi, wicemarszałek /lub dwaj wicemarszałkowie/ oraz członkowie /art. 31 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa – Dz.U. nr 142 poz. 1590 z 2001r. ze zm. - powoływana dalej jako usw/. Niewątpliwie zarząd województwa pełni także funkcję organu administracji publicznej – co wynika z art. 46b ust.1 usw, dopuszczającego taką możliwość na podstawie przepisów szczególnych – i jeśli wydaje decyzję, to w tej decyzji wymienia się nazwiska i imiona tych członków zarządu, którzy brali udział w jej wydaniu, ale decyzję taką podpisuje tylko marszałek /art. 46 ust.1 , ust,. 2a usw/. Z powyższej regulacji wynika, że zarząd województwa wydając decyzje w przypadkach przewidzianych w ustawie /oraz działając w innej formie/, działa jako organ kolegialny, a jedynie z woli ustawodawcy podpis na decyzji wydanej przez ten organ, składa tylko marszałek. W niniejszej sprawie decyzję z dnia [...] sierpnia 2011r. wydał – jako organ działający w I instancji - Zarząd Województwa w składzie: Z.C. /wicemarszałek/, A.K. / wicemarszałek/ i L.K. /członek/, a decyzja ta podpisana została przez wicemarszałka Z.C.. Zaznaczyć przy tym należy, że Marszałek M.K. upoważnił wicemarszałka Z.C. do zastępowania go w okresie 8 12 sierpnia 2011r. / kserokopia upoważnienia w aktach sądowych/. Do wniesionego od tej decyzji przez Gminę F. wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, stosuje się odpowiednio przepisy o dotyczące odwołań od decyzji /art. 61 ust.5 cyt. ustawy o finansach publicznych, art. 127 §3 Kpa/. Odwołanie od decyzji w "typowym" dwuinstancyjnym postępowaniu administracyjnym rozpatruje inny organ a mianowicie organ odwoławczy, natomiast wprowadzenie przez ustawodawcę trybu rozpatrzenia sprawy – na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy - przez ten sam organ, który wydał decyzję w I instancji, jest wyjątkiem od tego modelu postępowania, niemniej jednak tenże organ działa w tym przypadku także jako organ "odwoławczy". Jest bowiem zobowiązany do ponownego rozpatrzenia sprawy i zakończenia swojego postępowanie jedną z decyzji wymienionych w art. 138 Kpa. W wydaniu decyzji z dnia [...] października 2011r. – po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzeniem sprawy – brali udział: M.K. /marszałek/, Z.C. /wicemarszałek/ i S.M. /członek/; natomiast podpisał ją marszałek M.K. W wydawaniu obu decyzji brał więc udział wicemarszałek Z.C., a w art. 24 § 1 pkt 5 Kpa postanowiono, że "pracownik organu administracji publicznej podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawie, w której brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji". Osoby wchodzące w skład zarządu województwa nie są wprawdzie pracownikami w rozumieniu powyższego przepisu, ale są członkami organu kolegialnego, a z mocy art. 27 § 1 Kpa " członek organu kolegialnego podlega wyłączeniu w przypadkach określonych w art. 24 § 1" – czyli także w przypadku opisanym wyżej. Równocześnie jednak skutki wyłączenia uregulowano tylko co do samorządowych kolegiów odwoławczych /§ 1a, § 3/, natomiast co do skutków wyłączenia członków innych organów kolegialnych odesłano /§ 2/ do odpowiedniego stosowania art. 26 § 2 Kpa, jednakże regulacja ta odnośnie do członków zarządu województwa nie wskazuje pozytywnego rozwiązania /brak organu wyższego stopnia nad takim zarządem/. Wyłączenie przewidziane w art. 24 § 1 pkt 5 Kpa ma służyć zapewnieniu bezstronności członków składu orzekającego, niemniej jednak dostosowanie się do tego przepisu musi pozostawać także w zgodzie z innymi przepisami rangi ustawowej, a z kolei konstytucyjna zasada sprawiedliwości postępowania /prawa strony do ponownego obiektywnego rozpoznania jej sprawy/ wymaga, by członkowie organu kolegialnego uwzględniali zasadę, by dwa razy nie orzekać w tej samej sprawie, tj. w jej kolejnych instancjach. Nie można jednak pominąć również regulacji związanych z organizacją i działaniem zarządu województwa. Mianowicie, jak wskazano wyżej, zarząd województwa ustawowo liczy pięć osób, w Statucie Województwa /załącznik do Uchwały Sejmiku Województwa Podkarpackiego z dnia 29 września 1999r. ze zm./ postanowiono, że Zarząd rozstrzyga w formie uchwał wszystkie sprawy należące do jego kompetencji wynikające z ustaw oraz przepisów wykonawczych do ustaw w granicach upoważnień ustawowych, uchwały zapadają zwykłą większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowego składu Zarządu, uchwały za Zarząd podpisuje marszałek lub prowadzący posiedzenie wicemarszałek, uchwały Zarządu będące decyzjami w sprawach z zakresu administracji publicznej podpisuje marszałek /§ 64, § 66/. Tak więc - jak wynika z powyższych unormowań- decyzje /uchwały/ muszą być podejmowane w składzie trzyosobowym, a więc w przypadku wydawania decyzji w danej sprawie w I instancji i po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie jest możliwe, by w wydawaniu każdej z tych decyzji nie powtarzał się udział jednej osoby wchodzącej w skład zarządu Województwa /z pięciu osób nie można "utworzyć" dwóch odmiennych składów trzyosobowych/. Z powyższego względu, wymieniona wyżej zasada wyłączenia – taka jak w art. 24 §1 pkt 5 Kpa- nie może mieć w niniejszym przypadku zastosowania, bo okoliczność, że wynikająca z niego zasada nie jest kompatybilna z innymi przepisami rangi ustawowej, tj. w tym przypadku z przepisami ustawy o samorządzie województwa, nie może prowadzić do paraliżu decyzyjnego tj. niemożności wydawania decyzji przez zarząd województwa w danej sprawie, w której wniesiono wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy od decyzji wydanej przez ten organ w I instancji. Zakładając więc racjonalność ustawodawcy, który rozpoznawanie określonych spraw – jak wskazano wyżej – powierzył wyznaczonemu organowi czyli zarządowi województwa i wprowadził przy tym prawo i obowiązek tego organu co do rozpoznania sprawy na dwóch etapach postępowania przewidzianych w toku postępowania administracyjnego, konsekwentnie przyjąć należy, że podejmowanie tych decyzji przez składy osobowe odmienne w takim stopniu, w jakim jest to możliwe przy uwzględnieniu liczby osób wchodzących w skład tego organu – i przy podpisaniu tych decyzji przez różne osoby – jest dopuszczalne. Nie można pominąć i tej okoliczności, że ustawa nie tylko wskazuje sztywną liczbę członków zarządu, ale też i "pochodzenie" składu tego zarządu, a mianowicie z wyboru, co uniemożliwia zmianę składu osobowego w trakcie trwania kadencji samorządu; nadto w państwie prawa standardem jest, że organ kolegialny orzeka w składzie trzyosobowym. W państwie prawa muszą być przestrzegane zasady rzetelnego postępowania administracyjnego, ale nie może to prowadzić do tego, że przestrzeganie jednej ustawy /Kpa/ uniemożliwiałoby rozpatrzenie sprawy na podstawie innej ustawy /usw/. Z powyższej oceny prawnej wynika, że w sprawie dopuszczalne jest podejmowanie decyzji przez Zarząd Województwa w składach osobowych odmiennych w takim stopniu, jak jest to możliwe przy uwzględnieniu liczby osób wchodzących w skład tego organu i przy podpisywaniu tych decyzji przez różne osoby. Mając na uwadze skład liczbowy Zarządu Województwa dopuszczalnymi składami są składy trzyosobowe, co z jednej strony zapewni "kolegialność orzekania", a z drugiej strony maksymalną możliwą odmienność personalną składów organów orzekających w "pierwszej instancji" i w "postępowaniu wywołanym złożeniem wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy". Sąd w omawianym wyroku z dnia 27 marca 2012r. przedstawił szeroką argumentację takiego stanowiska, oceny prawnej. Zarówno organ ponownie rozpatrujący sprawę, tj. Zarząd Województwa, jak i sąd jest związany tą oceną. Sąd w składzie rozpoznającym, niezależnie od związania, dodaje że podziela stanowisko zaprezentowane przez Sąd w wyroku z dnia 27 marca 2012r., a pogłębienie argumentacji takiej oceny wynika również z wykładni prokonstytucyjnej przepisów ustawowych. Art. 78 Konstytucji RP stanowi, że każdy ma prawo do dwuinstancyjności w postępowaniu administracyjnym. Nie może budzić wątpliwości, że realizacja tego prawa nie może się ograniczyć tylko do formalnego zapewnienia wniesienia środka prawnego, który wywołuje ponowne rozpatrzenie sprawy. Chodzi przede wszystkim o to, aby sprawa w postępowaniu administracyjnym była ponownie rozpatrzona przez (osobowo-personalnie) inny skład, chodzi o zachowanie obiektywizmu. Szeroka argumentacja w zakresie konieczności zachowania obiektywizmu została zaprezentowana w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 18 lutego 2013r., sygn. II GPS 4/12 (dostępna w CBOiS - www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Tymczasem zaskarżona decyzja Zarządu Województwa z dnia [...] października 2012r. została wydana w składzie: M.K. - Marszałek Województwa, A.K. - Wicemarszałek Województwa, L.K. - członek Zarządu Województwa, S.M. - członek Zarządu Województwa, zaś decyzję, która została utrzymana w mocy - z dnia [...] sierpnia 2012r. wydano w składzie: M.K. - Marszałek Województwa, Z.C. - Wicemarszałek Województwa, A.K. - Wicemarszałek Województwa, L.K. - członek Zarządu Województwa. Z powyższego wynika - co jest oczywiste - że decyzje te zostały wydane (podjęte) w składzie czteroosobowym, co w sposób oczywisty jest sprzeczne z oceną prawną zawartą w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 27 marca 2012r. - sygn. akt I SA/Rz 4/12, a ponadto trzeba zauważyć, że personalnie składy decyzji wydanych - "w obu instancjach" - różnią się tylko co do jednej osoby. Nie budzi więc wątpliwości, że nawet gdyby założyć, że ta jedna osoba, która nie brała udziału w wydaniu decyzji z dnia [...] sierpnia 2012r. miała odmienne stanowisko od pozostałych osób biorących udział w wydaniu decyzji z dnia [...] października 2012r. to i tak nie mogłoby to wpłynąć na wynik rozstrzygnięcia. Należy zauważyć, że organ miał świadomość związania go - po myśli art. 153 P.p.s.a. - oceną prawną zawartą w wyroku WSA w Rzeszowie z dnia 27 marca 2012r., gdyż w aktach sprawy znajduje się opinia radcy prawnego - pełnomocnika organu (karty 1192-1193 akt administracyjnych), gdzie autor wskazał na ten przepis i jego treść. Powyższe uchybienie stanowi o innym naruszeniu przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a.), co zobowiązywało Sąd do uchylenia zaskarżonej decyzji. Sąd po myśli art. 135 P.p.s.a. uchylił też decyzję z dnia 13 sierpnia 2012r. z uwagi na to, że uchylenie tej decyzji usunie naruszenie prawa, które wystąpiło na tym etapie postępowania, a więc jest to niezbędne dla końcowego załatwienia sprawy. Z uwagi na charakter naruszenia przepisów postępowania, stanowiącego podstawę uchylenia zarówno zaskarżonej, jak i poprzedzającej ją decyzji, Sąd nie mógł odnieść się do podniesionych w skardze zarzutów. Sąd orzekł po myśli art. 152 P.p.s.a., a nadto o kosztach postępowania art. (200 P.p.s.a.), przy uwzględnieniu kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika skarżącej Gminy (§ 6 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2008r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu - Dz.U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.). Poza wynagrodzeniem pełnomocnika skarżącej Gminy na koszty postępowania sądowego składa się kwota 3 000zł tytułem zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu (skarżąca Gmina jest zwolniona od wpisu od skargi ponad kwotę 3 000zł).