II SA/Rz 1221/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Elżbieta Mazur - Selwa Sędziowie WSA Ewa Partyka WSA Marcin Kamiński /spr./ Protokolant specjalista Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2016 r. sprawy ze skargi A. S.A. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] marca 2014 r. nr w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji we wznowionym postępowaniu w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych -skargę oddala- Przedmiotem skargi I. S.A. z siedzibą w [...] (Spółki, skarżącej) jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia we wznowionym postępowaniu decyzji w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Stan faktyczny i prawny sprawy przedstawia się następująco: Decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w [...] (Dyrektor IC), po rozpatrzeniu wniosku Spółki z dnia 28 października 2009 r., działając na podstawie art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (o.p.) oraz art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (u.g.h.), umorzył postępowanie w sprawie przedłużenia udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] sierpnia 2004 r. zezwolenia na prowadzenie działalnościw zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie Województwa [...], na kolejne 6 lat. W uzasadnieniu decyzji o umorzeniu postępowania organ wskazał, że zgodnie z art. 138 ust. 1 u.g.h. zezwolenia w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielone przed dniem wejścia w życie powyższej ustawy (a więc przed dniem 1 stycznia 2010 r.) nie mogą być przedłużane. Ponadto organ wskazał, że zgodnie z art. 129 ust. 2 u.g.h. wszczęte i niezakończone przed dniem 1 stycznia 2010 r. postępowania w sprawach zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych umarza się. Powyższa decyzja stała się ostateczna z dniem 20 maja 2010 r. Pismem z dnia 29 października 2012 r. Spółka wystąpiła o wznowienie postępowania zakończonego ostateczną decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r., powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (w skrócie: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. (C-213/11, C-214/11 i C-217/11), który jej zdaniem ma wpływ na treść wydanej decyzji. Postanowieniem z dnia [...] grudnia 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w [...] wznowił postępowanie w sprawie zakończonej powyżej opisaną decyzją ostateczną. Następnie decyzją z dnia [...] października 2013 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w [...], działając na podstawie art. 245 § 1 pkt 3 lit. a i § 2 w zw. z art. 240 § 1 pkt 11, art. 244 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa oraz art. 8 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (u.g.h.) – w pkt 1) stwierdził istnienie przesłanki wznowienia postępowania określonej w art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej, gdyż orzeczenie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 ma wpływ na treść ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] kwietnia 2010 r. [...]; w pkt 2) odmówił uchylenia własnej decyzji ostatecznej z dnia [...] kwietnia 2010 r. Nr [...] o umorzeniu postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] sierpnia 2004 r., znak: [...] na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], bowiem w wyniku jej uchylenia mogłaby zostać wydana wyłącznie decyzja rozstrzygająca istotę sprawy, tak jak decyzja dotychczasowa. Odwołanie od powyższej decyzji wniosła Spółka, zarzucając niezasadne zastosowanie art. 138 ust. 1 u.g.h., który to przepis stanowi "regulację techniczną", a wobec braku notyfikacji tej ustawy Komisji Europejskiej, nie może być stosowany a ponadto naruszenie art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 240 § 1 pkt 11 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez uznanie, że wskutek uchylenia mogłaby zapaść wyłącznie decyzja rozstrzygająca sprawę co do istoty w ten sam sposób jak decyzja dotychczasowa. Odwołująca Spółka zawnioskowała o stwierdzenie technicznego charakteru przepisu art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2014 r. Dyrektor IC utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] października 2013 r., ponownie podkreślając brak technicznego charakteru przepisów przejściowych u.g.h. lub ustawa o grach hazardowych), w szczególności art. 138 ust. 1 ustawy będącego podstawą prawną wydanej decyzji ostatecznej. W obszernym uzasadnieniu organ wskazał, że przepisy ustawy o grach hazardowych dotyczące zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych reguluję jedynie pewne sposoby (metody) za pomocą których przedsiębiorcy mogą w obrocie gospodarczym czynić zarobkowy użytek z automatów do gier. Przepisy te ustalają sposoby postępowania przedsiębiorców, gdy ci chcą używać automatóww charakterze przynoszącego im korzyść gospodarczą środka produkcji. Ustalając modalności wykorzystywania automatów do gier, nie regulując przy tym bezpośrednio żadnych wymogów dotyczących samych automatów jako takich, przepisy ustawy o grach hazardowych są całkowicie niedyskryminujące, zarówno w sensie faktycznym jak i prawnym, mają taki sam wpływ na automaty pochodzące z Polski, jak też sprowadzane z innych państw członkowskich. Wskazano również, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie wywarły wpływu na właściwości automatów do gier o niskich wygranych. W dokonanych przez organ ustaleniach znalazła potwierdzenie teza postawiona przez TSUE w wyroku z 19.07.2012 r., że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie odnoszą się do automatów do gier o niskich wygranych i nie określają żadnej ich cechy. Końcowo podkreślono, że przepisy przejściowe ww. ustawy, w tymw szczególności art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie posiadają charakteru technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Zdaniem Dyrektora nawet gdyby uznać techniczny charakter tych przepisów, to i tak musiałyby one znaleźć zastosowanie w sprawie, gdyż jedynie Trybunał Konstytucyjny jest organem władnym do stwierdzenia naruszenia trybu ustawodawczego i uchylenia z tego powodu wadliwie ustanowionej ustawy. W skardze na powyższą decyzję, Spółka wniosła o jej uchylenie, a zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła bezpodstawne zastosowanie art. 138 ust. 1 u.g.h., stanowiącego w ocenie skarżącej "regulację techniczną" w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE, która wobec braku notyfikacji nie może być stosowana, natomiast zastosowany powinien być przepis art. 135 ust. 1 u.g.h. Strona zarzuciła również bezpodstawne zastosowanie art. 240 § 1 pkt 11 w zw. z art. 245 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (o.p.), podczas gdy z uwagi na wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214-11 i C-217/11 (FORTUNA i inni) zachodzi przesłanka do uchylenia decyzji ostatecznej i orzeczenia o przedłużeniu zezwolenia zgodnie z wnioskiem strony. W odpowiedzi Dyrektor Izby Celnej w [...] podtrzymał zajęte stanowisko i wniósł o oddalenie skargi. Wyrokiem z dnia 20 sierpnia 2014 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (p.p.s.a.), uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [....] października 2013 r. WSA stwierdził, że zarówno zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja zostały wydane z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, stosownie do treści art. 240 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej. Przepis ten stanowi, iż w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli decyzja wydana została przez pracownika lub organ podatkowy, który podlega wyłączeniu stosownie do art. 130-132 o.p. Z treści art. 130 § 1 pkt 6 o.p. wynika zaś, w zakresie istotnym dla rozpoznawanej sprawy, że funkcjonariusz celny lub pracownik urzędu celnego i izby celnej podlegają wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawach dotyczących zobowiązań podatkowych oraz innych spraw normowanych przepisami prawa podatkowego, w których brali udział w wydaniu zaskarżonej decyzji. Sąd stwierdził, że w sprawie bezsporne jest, że decyzja ostateczna Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] kwietnia 2010 r. o umorzeniu postępowania w sprawie przedłużenia skarżącej zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz wydana w wyniku wznowienia tego postępowania decyzja z dnia [...] października 2013 r. zostały wydane i podpisane przez JZ, tj. działającą odpowiednio z upoważnienia Dyrektora Izby Celnej w [...] jako Zastępca Dyrektora tej Izby Celnej i jako p.o. Dyrektora Izby Celnej w [...]. W ocenie WSA, zawarte w art. 130 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej sformułowanie "brali udział w wydaniu zaskarżonej decyzji" bez wątpienia odnosi się nie tylko do zwyczajnych środków zaskarżenia w postaci odwołania, ale także do nadzwyczajnych środków zaskarżenia, w szczególności też i do wniosku o wznowienie postępowania. Zatem pracownik, który podpisał decyzję rozstrzygającą sprawę jako osoba upoważniona (tu upoważniona przez Dyrektora) nie może następnie brać udziału w kolejnym etapie postępowania, w którym wskutek wniesienia środka zaskarżenia, czy to w postaci odwołania, czy też wniosku o wznowienie postępowania, oceniana jest prawidłowość uprzednio podjętej decyzji i wydawane jest ponownie rozstrzygnięcie. W związku z powyższym WSA uznał, że w sprawie doszło do naruszenia art. 130 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej, co stanowi podstawę do wznowienia postępowania (art. 240 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej) i uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję ją poprzedzającą, nie dokonując merytorycznej oceny zarzutów skargi, gdyż byłoby to przedwczesne. Skargę kasacyjną wniósł Dyrektor Izby Celnej w [...], zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu naruszenie przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: 1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) p.p.s.a. w związku z art. 240 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej poprzez przyjęcie, iż w niniejszej sprawie decyzja została wydana przez pracownika, który winien podlegać wyłączeniu i wystąpiła podstawa do wznowienia postępowania, podczas gdy w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie wystąpiła przesłanka do wznowienia postępowania związana z wydaniem decyzji przez pracownika, który podlegał wyłączeniu stosownie do art. 130-132 Ordynacji podatkowej; 2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) p.p.s.a. w związku z art. 130 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej poprzez przyjęcie, iż wystąpiła jedna z przesłanek wyłączenia pracownika, a sformułowanie: "brali udział w wydaniu zaskarżonej decyzji" odnosi się nie tylko do zwyczajnych środków zaskarżenia w postaci odwołania, ale także do nadzwyczajnych środków zaskarżenia, w szczególności też i do wniosku o wznowienie postępowania, wskazując przy tym, iż w powyższym przepisie nie można dostrzec jakiegokolwiek ograniczenia wyłącznie do środka zaskarżenia w postaci odwołania, podczas gdy przepis ten odwołuje się do "decyzji zaskarżonej" i brak jest podstaw do przyjęcia, aby wyrażenie to obejmowało relacje decyzji ostatecznej do decyzji wydanej następnie w trybie wznowieniowym. Podnosząc te zarzuty skarżący kasacyjnie organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Rzeszowie, ewentualnie o uchylenie wyroku i rozpoznanie skargi oraz, w obu przypadkach, o zasądzenie kosztów postępowania sądowego według norm prawem przepisanych. Wyrokiem z dnia 3 czerwca 2016 r.w sprawie o sygn. II GSK 2936/14 Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Rzeszowie. W uzasadnieniu NSA podał, że analiza skargi kasacyjnej oraz motywów wyroku Sądu pierwszej instancji prowadzi do wniosku, że spór w istocie rzeczy dotyczy wykładni art. 130 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej. Sąd administracyjny pierwszej instancji dopatrzył się naruszenia powyższego przepisu, uznając, że dotyczy on sytuacji, w której pracownik izby celnej, biorący udział w wydaniu decyzji w trybie przewidzianym w art. 247 § 1 Ordynacji podatkowej, uprzednio orzekał w sprawie rozstrzygniętej decyzją ostateczną objętą wnioskiem o wznowienie. Zdaniem NSA, stanowiska Sądu pierwszej instancji, w okolicznościach niniejszej sprawy, nie można podzielić. Trafny jest podniesiony w skardze kasacyjnej organu zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) p.p.s.a. w związku z art. 240 § 1 pkt 3 oraz art. 130 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej, jakkolwiek nie można podzielić uzasadnienia tego zarzutu w pełnym zakresie. Nie jest prawidłowe stanowisko organu, że przepis art. 130 § 1 pkt 6 o.p. nie ma zastosowania w postępowaniu wznowieniowym w tym znaczeniu, że decyzja wydana w postępowaniu zwyczajnym, a następnie kwestionowana w postępowaniu wznowieniowym, nie jest decyzją zaskarżoną w rozumieniu art. 130 § 1 pkt 6 o.p., ponieważ postępowanie wznowieniowe jest odrębnym, innym postępowaniem niż postępowanie zwyczajne. Co oznacza, że pracownik organu, który wydał decyzję w postępowaniu zwyczajnym, nie podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu wznowieniowym i może wydać decyzję w tym postępowaniu, mimo że wydał decyzję w postępowaniu zwyczajnym, a która jest kwestionowana w postępowaniu wznowieniowym. W ocenie NSA przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że celem przepisu art. 130 § 1 pkt 6 o.p. jest zapewnienie sprawiedliwości proceduralnej polegającej na tym, że pracownik, który wydał decyzję nie może kontrolować prawidłowości wydanej przez siebie decyzji, na co zwrócił trafnie uwagę Sąd pierwszej instancji.Z tego względu użyte w art. 130 § 1 pkt 6 o.p. określenie "zaskarżonej decyzji" nie może być rozumiane w sposób zawężający, który prowadziłby do tego, że w postępowaniu nadzwyczajnym (np. wznowieniowymi), gdy przedmiotem postępowania jest kontrola prawna decyzji – oceny kwestionowanej decyzji dokonywałby ten sam pracownik, który z upoważnienia organu wydał kwestionowaną decyzję. Takie stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 4 marca 2015 r., II GSK 347/14 i wyroku z dnia 9 lutego 2016 r., II GSK 1880/14, które to stanowisko podziela skład orzekający w tej sprawie. Zdaniem NSA nie jest natomiast trafne stanowisko wyrażone w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 października 2014 r., II FSK 622/13, na które powołuje się organ w skardze kasacyjnej. Należy w związku z tym przyjąć, że decyzja wydana w postępowaniu zwyczajnym, kwestionowana w postępowaniu wznowieniowym, jest decyzją zaskarżoną w rozumieniu art. 130 § 1 pkt 6 o.p. i pracownik, który brał udział w wydaniu takiej decyzji podlega wyłączeniu na podstawie tego przepisu. W ocenie NSA trafny jest zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) p.p.s.a. uzasadniony tym, że zaskarżona do sądu decyzja z dnia 5 marca 2014 r. została wydana z upoważnienia organu przez pracownika ST, a nie przez JZ. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku WSA stwierdził jedynie, że decyzja z dnia 29 kwietnia 2010 r. (decyzja ostateczna wydana w postępowaniu zwyczajnym) oraz decyzja z dnia 7 października 2013 r. (decyzja pierwszoinstancyjna w postępowaniu wznowieniowym) zostały wydane przez JZ i to jest podstawą uchylenia zaskarżonej decyzji z dnia 5 marca 2014 r. oraz utrzymanej nią w mocy decyzji z dnia 7 października 2013 r., bez jakiegokolwiek odniesienia się w uzasadnieniu wyroku do decyzji zaskarżonej. W tym stanie rzeczy konieczne było przedstawienie stanowiska przez Sąd pierwszej instancji co do tego, na czym polegało naruszenie prawa przez organ wydający decyzję odwoławczą, skoro decyzja odwoławcza nie została wydana przez pracownika organu, który polegał wyłączeniu na podstawie art. 130 § 1 pkt 6 o.p. Zdaniem NSA Sąd pierwszej instancji całkowicie pominął dokonanie oceny, czy wydana w postępowaniu wznowieniowym decyzja z dnia 7 października 2013 r. została wydana przez organ czy przez pracownika organu. W uzasadnieniu stwierdza się, że decyzja z dnia 29 kwietnia 2010 r. została wydana przez JZ jako Zastępcę Dyrektora Izby Celnej w [...] z upoważnienia Dyrektora Izby Celnej w [...], co oznacza wydanie decyzji przez pracownika z upoważnienia organu, natomiast decyzja z dnia [...] października 2013 r. została wydana przez JZ jako pełniącą obowiązki Dyrektora Izby Celnej w [...], co wymagało oceny czy JZ wydała decyzję jako pracownik z upoważnienia organu (Dyrektora Izby Celnej w [...]), czy jako piastun organu (Dyrektor Izby Celnej w [...]).Należało bowiem mieć na uwadze, że art. 130 § 1 o.p. odnosi się do pracownika organu określając przesłanki wyłączenia pracownika, a nie do wyłączenia organu, który podlega wyłączeniu z przyczyn określonych art. 131 o.p. NSA podał, że w uzasadnieniu uchwały siedmiu sędziów NSA z dnia 20 maja 2010 r., sygn. akt I OPS 13/09 (ONSA z 2010 r., z. 5, poz. 82) wyjaśniono, że piastun organu (osoba pełniąca funkcję organu monokratycznego) nie jest pracownikiem organu w rozumieniu art. 24 § 1 k.p.a., a wobec tego nie podlega wyłączeniu na podstawie art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a., w sytuacji gdy wydał zaskarżoną decyzję pierwszoinstancyjną i rozpoznaje sprawę na skutek wniesienia środka zaskarżenia.Wprawdzie wskazana uchwała dotyczyła wyjaśnień przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, jednakże ma znaczenie także w toku stosowania Ordynacji podatkowej w zakresie przepisów o wyłączeniu pracownika organu podatkowego i organu podatkowego.Zostało to potwierdzone w uchwale siedmiu sędziów NSA z dnia 18 lutego 2013 r. sygn. akt I GPS 2/12 (ONSAiWSA z 2013, z. 4, poz. 59). Z tych względów, jeżeli JZ była piastunem organu (osobą pełniącą funkcję dyrektora organu) w czasie wydawania decyzji z dnia [...] października 2013 r., to nie miał do niej zastosowania przepis art. 130 § 1 pkt 6 o.p., który dotyczy wyłączenia pracownika organu, a nie organu (osoby pełniącej funkcję organu). W takim stanie rzeczy nie było podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji i utrzymanej nią w mocy decyzji z dnia 7 października 2013 r. na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) w związku z art. 130 § 1 pkt 6 o.p. Skoro zaś wyłącznie ta przyczyna została wskazana jako podstawa rozstrzygnięcia bez rozpoznania skargi i podnoszonych w niej zarzutów, to należało uchylić zaskarżony wyrok i przekazać sprawę Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny ponownie rozpoznając sprawę rozważył, co następuje: W razie uchylenia przez NSA wyroku sądu administracyjnego pierwszej instancji i przekazania sprawy temu sądowi do ponownego rozpoznania, zasadą jest, że sąd ten rozpoznaje sprawę sądowoadministracyjną – w granicach wyznaczonych zakresem uchylenia – w jej całokształcie, nie będąc związany pierwotnymi zarzutami i wnioskami oraz będąc związany wykładnią dokonaną w tej sprawie przez NSA (art. 190 p.p.s.a.) oraz oceną prawną wynikającą z tej części zaskarżonego orzeczenia uwzględniającego skargę, która uległa uprawomocnieniu (art. 153 p.p.s.a.). Sąd pierwszej instancji – stosownie do art. 153 p.p.s.a. – jest także związany oceną prawną wynikającą z prawomocnych orzeczeń sądów administracyjnych, które zapadły w sprawie, której dotyczy skarga, przed wydaniem wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego przekazującego sprawę sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia. Ponadto sąd administracyjny sprawuje kontrolę zaskarżonych form działania lub zaniechania organów administracji publicznej pod względem zgodności z prawem (legalności), nie będąc związany granicami skargi oraz biorąc z urzędu pod rozwagę także te naruszenia prawa, które nie zostały podniesione przez stronę skarżącą (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Dokonując ponownie kontroli prawidłowości zaskarżonej decyzji, Sąd stwierdził, że jej legalność materialnoprawna i proceduralna nie może zostać podważona w świetle określonych w art. 145 § 1 p.p.s.a. podstaw kompetencji judykacyjnych, albowiem powyższa decyzja nie została wydana z naruszeniem prawa, którego postać lub stopień mogłyby uzasadniać ingerencję sądu w jej moc obowiązującą. Skarżony organ prawidłowo stwierdził zaistnienie przesłanki wznowienia postępowania określonej w art. 240 § 1 pkt 11 o.p. w związku z wydaniem przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) orzeczenia z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11, którego treść co najmniej potencjalnie mogła mieć wpływ na treść ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] kwietnia 2010 r. o umorzeniu postępowania w sprawie przedłużenia udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] sierpnia 2004 r. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, na kolejne 6 lat. Organ dokonał także prawidłowej oceny, że w wyniku uchylenia mogłaby zostać wydana wyłącznie decyzja odpowiadająca treści decyzji ostatecznej, a więc decyzji o umorzeniu postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia (art. 245 § 1 pkt 3 lit. a) o.p. z tym zastrzeżeniem, że zwrot "decyzja rozstrzygająca istotę sprawy" obejmuje także decyzje niemerytoryczne o umorzeniu postępowania). Legalność powyższej oceny prawnej jest konsekwencją następujących przesłanek: 1. W podstawie prawnej decyzji umorzeniowej z dnia [...] kwietnia 2010 r. organ powołał się na treść art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h., a przepisy te jako regulacja zakazująca przedłużenia zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych były objęte zakresem orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał udzielił bowiem odpowiedzi na następujące pytania prejudycjalne: czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: a) zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); b) zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -214/11); c) zakazuje wydawania zezwoleń na działalność. 2. Z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie wynika jednak, że przepisy zawarte w art. 129, art. 135 i art. 138 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w ustawie z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. 3. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym co do zasady jednolicie przyjmuje się, że będący podstawą umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. (uchylony z dniem 3 września 2015 r. przez ustawę z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i zastąpiony przez ust. 2a w art. 135 u.g.h.) jest przepisem przejściowym, który nie posiada ze swej istoty charakteru technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE (zob. np. wyrok NSA z dnia 21 października 2015 r., II GSK 1629/15; wyrok NSA z dnia z dnia 1 grudnia 2015 r., II GSK 106/14). Z taką oceną koresponduje również stanowisko wyrażone przez TSUE w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14, w którym Trybunał stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78). Ponadto, zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby odpowiednie stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79). W związku z powyższym w orzecznictwie podkreśla się, że przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Nie ograniczają też dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą. Byłoby to zresztą sprzeczne z art. 144 i 145 u.g.h., które uchylają ustawę "dawną" i stanowią o wejściu w życie ustawy "nowej" (zob. wyrok NSA z dnia 18 maja 2016 r., II GSK 1854/14). 4. Nawet jednak gdyby przyjąć pogląd, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych – nie należąc do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 – mogą być kwalifikowane jako tzw. inne wymagania (zob. pkt 35 orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11), to i tak brak podstaw, aby uznać, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. pełni funkcję "innego wymagania". Zgodnie z art. 1 pkt 4 dyrektywy nr 98/34/WE, to "inne wymagania" to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Ustawowy zakaz przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier o niskich wygranych, udzielonych na podstawie uchylonej regulacji, nie ma – co oczywiste – wpływu na skład lub rodzaj (cechy) produktu, natomiast szeroko rozumiany obrót automatami o niskich wygranych nie zostaje w następstwie zakazu przedłużania zezwoleń w jakikolwiek ograniczony lub zniesiony, skoro nie ma prawnych przeszkód, aby automaty, które zostały wycofane z eksploatacji, stały się przedmiotem transakcji towarowych, modyfikacji technicznych (np. przeprogramowania) lub jakiekolwiek innych umów cywilnoprawnych (np. sprzedaży lub zamiany). 5. Odnosząc się do twierdzenia strony skarżącej, że w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 135 ust. 1 u.g.h., należy wyjaśnić, że przepis ten nie mógł mieć zastosowania, albowiem w art. 138 ust. 1 u.g.h. zawarto wyraźną regulację szczególną, która expressis verbis zakazuje przedłużenia zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem zastosowanie ogólnej normy będącej podstawą do modyfikacji zezwoleń, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., było i jest wyłączone. Ustawodawca dostrzegając konieczność techniczno-legislacyjnego powiązania przepisów art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych uchylił przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. i wprowadził w jego miejsce art. 135 ust. 2a u.g.h. – przepis o identycznej treści do przepisu uchylonego. 6. Skoro zatem brak było podstaw – po wznowieniu postępowania – do odmiennego orzeczenia w sprawie zakończonej ostateczną decyzją z dnia 29 kwietnia 2010 r. o umorzeniu postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to należy uznać, że skarżony organ prawidłowo zastosował przepis art. 245 § 1 pkt 3 lit. a) o.p., odmawiając uchylenia weryfikowanej decyzji oraz stwierdzając istnienie przesłanki określonej w art. 240 § 1 pkt 11 o.p. (art. 245 § 2 o.p.). Mając na względzie wskazane wyżej argumenty, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.