II SA/Rz 1334/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Joanna Zdrzałka Sędziowie WSA Paweł Zaborniak /spr./ WSA Marcin Kamiński Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2016 r. sprawy ze skargi "A." Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej a urządzanie gier na automatach poza kasynem gry -skargę oddala- Przedmiotem skargi A sp. z o.o. z siedzibą w [...], dalej "Spółka" jest decyzja Dyrektora Izby Celnej (dalej "DIC") z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wydana w następującym stanie sprawy. Decyzją z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości 12. 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie [....] nr [...] poza kasynem gry w lokalu [...] K. W. Sp. j. [...], Al. [...], [...]. Podstawą rozstrzygnięcia były ustalenia dokonane podczas kontroli przeprowadzonej w dniu [...] stycznia 2014 r. w lokalu opisanym powyżej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w [...], potwierdzone następnie przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą – Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w [...], która w opinii z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] uznała, że automat jest urządzeniem elektronicznym, umożliwia uzyskanie wygranej pieniężnej oraz rzeczowej polegającej na rozpoczęciu nowych gier przez wykorzystanie punktów wygranych w poprzednich grach, gry na automacie mają charakter losowy, a uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza, w celu rozpoczęcia rozgrywana gier na automacie konieczne jest jego zakredytowanie przez gracza poprzez wprowadzenie monet lub banknotów do akceptora. W następstwie powyższych ustaleń organ uznał, że gry prowadzone na badanym automacie zawierają się w definicji gier na automatach określonej w art. 2 ust. 3 – 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., na dzień orzekania przez Sąd obowiązuje tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 471, dalej "u.g.h."), a możliwość prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej zawierają się w definicji wygranej rzeczowej określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h., zatem działalność w powyższym zakresie może być prowadzona na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry, zaś urządzanie gier na takim automacie jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Ustalenie, że Spółka będąca właścicielem automatu z pominięciem powyższych warunków zainstalowała sporne urządzenie w określonym w sentencji decyzji lokalu i urządzała na nim gry na automatach obligowało organ do nałożenia na niego kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W odwołaniu od opisanej wyżej decyzji Spółka zarzuciła zastosowanie w sprawie przepisów u.g.h. które jako przepisy techniczne wprowadzone zostały do polskiego porządku prawnego z pominięciem procedury notyfikacyjnej oraz naruszenie przepisów procesowych poprzez niepodjęcie wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego w szczególności poprzez zaniechanie przeprowadzenia badania automatu przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą oraz naruszenie zaufania do organów podatkowych poprzez wydanie decyzji w pominięciem aktualnej linii orzeczniczej Sądu Najwyższego wskazującej na obowiązek odmowy stosowania przez organy nienotyfikowanych przepisów. Wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie, względnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania. Po rozpatrzeniu odwołania opisaną na wstępie decyzją DIC utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję w podstawie prawnej powołując art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749, na dzień orzekania przez Sąd obowiązuje tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 613, dalej "O.p.") oraz art. 2 ust. 3, 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 u.g.h. Organ odwoławczy w całości podzielił stanowisko organu I instancji wyrażone w zaskarżonej decyzji. Postępowanie dowodowe zostało przeprowadzone prawidłowo, a decyzję wydano zgodnie z art. 180 O.p., przewidującym dopuszczenie jako dowód wszystkiego co może się przyczynić do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem oraz z poszanowaniem art. 181 O.p. po myśli którego dowodami w sprawie mogą być w szczególności materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. W jego ocenie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym opinia właściwie umocowanej jednostki badającej niezaprzeczalnie potwierdził, że gry urządzane na spornym automacie są grami hazardowymi w rozumieniu u.g.h. i stanowił podstawę do uznania, że urządzenie to jest automatem do gry w rozumieniu u.g.h., a urządzanie na nim gier wymagało uzyskania koncesji i dopuszczalne było wyłącznie w kasynie gry. Powyższe ustalenia obligowały organ do nałożenia na Spółkę kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., za urządzanie gier na automacie wbrew przepisom powołanej ustawy. W kwestii podwójnego karania za ten sam czyn, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz na podstawie art. 107 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r., poz. 186, ze zm., zwanej dalej K.k.s.), organ odwoławczy wyjaśnił, że postępowania te prowadzone są w zupełnie różnych trybach, w efekcie czego kara wymierzana na podstawie K.k.s. oparta jest na zasadzie winy, natomiast odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. jest odpowiedzialnością obiektywną, oderwaną od kwestii winy. Kary, o których mowa w art. 89 u.g.h. pełnią funkcje: restytucyjną, uzupełniającą i rekompensującą straty Skarbu Państwa, w zakresie uszczuplenia wpływów, w związku z nielegalnie prowadzoną działalnością. U.g.h. nie zawiera odesłania do K.k.s., w związku z tym wymierzana na jej podstawie sankcja nie może być utożsamiana z karą grzywny. Organ odwoławczy odniósł się również do zagadnienia notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h., a ściślej – jej braku, a to w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/1 i C-217/11. W ocenie DIC przepisy u.g.h. nie mają charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (dalej zwanej jako: "dyrektywa 98/34/WE"), a zatem nie są objęte obowiązkiem uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej. Odmienny wniosek i tak nie zmieniłby faktu, że przepisy te są częścią polskiego porządku prawnego i organ miał prawny obowiązek ich stosowania. Takie stanowisko koreluje w pełni z poglądem wyrażonym przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku sygn. akt P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym orzeczono o zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie Spółka reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika wnosząc o uchylenie decyzji obydwu instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych zaskarżonej decyzji zarzuciła: 1. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść decyzji, a mianowicie art. 122, art. 180 i art. 187 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. oraz art. 129 i art. 23b ust. 1 u.g.h., poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenia dowodu mogącego świadczyć o prawidłowym funkcjonowaniu automatów oraz nie dokonaniu koniecznych badań sprawdzających tj. nie dopuszczenie niezbędnego dowodu z badania przeprowadzonego przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą, przy jednoczesnym oparciu się przez organy obu instancji na opiniach sporządzonych przez biegłego sądowego na potrzeby postępowania karnego skarbowego; 2. naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie: - przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2, art. 90, art 91, art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1 a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez zastosowanie art 14 ust 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., pomimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, jako nienotyfikowane przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji bezpodstawne wymierzenie kary pieniężnej; - przepisu art 1 pkt 11 w zw. z art 8 ust 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który nie może być stosowany przez organy Państwa UE z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne jakimi są art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust 1 u.g.h.; - przepisu art. 121 O.p. poprzez naruszenie zasady zaufania do organów podatkowych poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w oparciu o nieaktualną linię orzeczniczą, tj. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. I KZP 15/13, pomimo, że aktualne orzecznictwo Sądu Najwyższego, w szczególności wyrok z dnia 27 listopada 2014 r. sygn. II K 55/14 jednoznacznie wskazuje na obowiązek odmowy stosowania przez sądy i organy nienotyfikowanych przepisów technicznych, jak art. 6 ust. 1 i art 14 ust. 1 u.g.h.; - przepisów art. 2, art 31 ust. 3 w zw. z art 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie skarżonej decyzji na podstawie u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji i nie ma mocy obowiązującej; Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. jednoznacznie wskazał, iż przepisy w zakresie których orzekał, tj. art. 135 ust. 2 ww. ustawy, nie mogą być stosowane przez sądy krajowe ani organy administracji, a tym samym, art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h, jako uchwalony z pominięciem procedury notyfikacji, a w konsekwencji także art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może być stosowany w rozpoznawanej sprawie. W odpowiedzi na skargę organ II instancji wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko uprzednio wyrażone w sprawie. Pełnomocnik skarżącej Spółki w piśmie z dnia 18 kwietnia 2016 r. zawarł kierowany do WSA wniosek o zawieszenie postępowania sądowego do czasu podjęcia przez NSA uchwały w spawie o sygn. II GPS 1/16 i jej publikacji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Skarga jako niezasadna została przez WSA oddalona. Na wstępie wyjaśnić należy, że istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej – art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2014 r., poz. 1647). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718; zwana dalej p.p.s.a.). Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W myśl art. 145 p.p.s.a., sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem tylko wówczas, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 K.p.a. lub innych przepisach. W ramach kontroli legalności sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 p.p.s.a.). Skarżąca Spółka objęła swą skargą decyzję DIC wymierzająca karę pieniężną w kwocie 12 000 zł za urządzanie gier na automacie [...] nr [...], poza kasynem gry, tj. w lokalu [...] K. W. Sp.j. [...] w I., AL. [...]. W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji wskazano m.in. art. 2 ust. 3, 4, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. Odnosząc się do podniesionych w skardze zarzutów należało zgodzić się z twierdzeniem pełnomocnika stron, że cały projekt u.g.h. nie został poddany procedurze notyfikacji. Mimo zarzutów skargi i ich argumentacji, skład orzekający WSA podziela stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku z dnia 9 grudnia 2015 r., o sygn. akt II GSK 250/14, zgodnie z którym nie ma żadnych podstaw by twierdzić, że brak notyfikacji przepisów technicznych pozwala już tylko z tego powodu uznać te przepisy za nieobowiązujące. NSA trafnie zwrócił uwagę w uzasadnieniu powyższego wyroku, że Trybunał Konstytucyjny RP w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. o sygn. akt P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. TK stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Nie można więc podnosić, że art. 89 ust. 1 pkt 2 jak i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, jest przepisem nieobowiązującym w polskim porządku prawnym. Poza tym przepis ten nie może mieć charakteru technicznego, skoro nie opisuje cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów czy też ich jakością. Nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Nie ustanawia on także żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (por. także wyroki NSA: z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 1629/15, z dnia 3 listopada 2015 r., o sygn. akt II GSK 2250/15). Jednocześnie nie sposób tu kierować się prostym automatyzmem, że skoro przepis sankcjonowany jest przepisem technicznym tj. art. 14 u.g.h., to automatycznie taki charakter ma przepis sankcjonujący (por. wyrok NSA z dnia 9 grudnia 2015 r. o sygn., akt II GSK 250/14). Otóż związek art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest tego rodzaju, że zawsze i bezwarunkowo uzasadniał będzie on odmowę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z dnia 25 marca 2010 r., P 9/08). Nie dość więc, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy nie ma charakteru, który (bezwarunkowo) uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Poza tym, kwestia technicznego charakteru art. 89 u.g.h. została przesądzona w uchwale NSA z dnia 16 maja 2016 r., o sygn. II GPS 1/16 (opubl. CBOSA), podjętej na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 i art. 264 § 1-3 p.p.s.a., w której przyjęto: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z tych przyczyn brak notyfikacji powołanych w skardze przepisów u.g.h. nie uzasadniał odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie stanowiącej przedmiot kontroli WSA. Natomiast podjęcie przez NSA w/w uchwały abstrakcyjnej przed dniem rozpoznania skargi Spółki uzasadniało oddalenie jej wniosku o zawieszenie postępowania. W przedmiotowej sprawie ustalono ponad wszelką wątpliwość, że strona skarżąca w lokalu o nazwie [...] PRZY AL.[...] w I., urządzała gry hazardowe na automacie do gier [...] Nr [...] poza kasynem gry. Nie stanowi kwestii, że strona skarżąca nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego przez art. 6 ust. 1 u.g.h. W trakcie kontroli legalności urządzania gier hazardowych, przeprowadzonej w miejscu urządzania gier na przedmiotowym automacie, funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili gry kontrolne w drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry i sporządzili z tej czynności protokół. Przeprowadzony eksperyment potwierdził przypuszczenia, że urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 u.g.h. Poddany badaniu automat podlegał tym regulacjom bowiem umożliwiał prowadzenie gier w sposób losowy, zaś wygrane w grze stanowiły wygrane rzeczowe w postaci punktów zapewniających kontynuowanie gry na automacie. Powyższe ustalenia potwierdziło badanie sprawdzające jednostki badającej tj. Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w [...] z dnia [...] lipca 2014 r., nr [...]. Sąd nie podzielił zarzutów dotyczących prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego. Zebrano i rozpatrzono wnikliwie i całościowo materiał dowodowy, który był w pełni wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia nakładającego sankcje. DIC prawidłowo oparł się protokole z dnia [...] stycznia 2014 r. obrazującym przebieg eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w [...] oraz na badaniu sprawdzającym jednostki badającej Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w [...] z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...]. Wbrew twierdzeniom skargi, wydane w sprawie decyzje zostały oparte na badaniu wykonanym przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą, co wykazał DIC w odpowiedzi na skargę Spółki. Natomiast wnioski jednostki badającej zawarte w dokumencie badania automatu są w pełni zbieżne wnioskami wynikającymi z protokołu z kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego. Przypomnieć tu należy, że w myśl art. 180 O.p. jako dowód w sprawie należy dopuścić wszystko co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy. W świetle tej regulacji, za w pełni prawidłowe uznać wypadało działania organów skoro przed wydaniem rozstrzygnięcia zebrały i rozpatrzyły materiał w postaci protokołu kontroli, protokołu z przeprowadzonego eksperymentu oraz opinii biegłego. Organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając treść art. 4 ust. 2 u.g.h. Nie dopuszczono się naruszenia art. 23b ust. 1 u.g.h. jak również art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej poprzez oparcie rozstrzygnięcia na protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis ten określa środki dowodowe pozostające w dyspozycji organów celnych, dopuszczając możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Zdaniem WSA w sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie, podobnym do typowych automatów hazardowych, znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem i nie posiada żadnych dokumentów świadczących o rejestracji tych automatów, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzeń, ich funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów. Jako zupełnie chybiony uznać należało zarzut oparty na art. 23b ust. 1 u.g.h. bowiem przepis ten dotyczy sytuacji gdy zarejestrowany automat nie spełnia warunków ustawowych, nie zaś jak w niniejszej sprawie służy do rozgrywania gier poza kasynem gry. W orzecznictwie sądowo -administracyjnym utrwaliło się stanowisko co do wykładni art. 2 ust. 6 u.g.h., w myśl którego organy służby celnej prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., są uprawnione do czynienia własnych ustaleń odnośnie do charakteru danej gry. Przyjmuje się brak podstaw do twierdzenia, że w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej, organ administracji celnej - aby zastosować sankcję wynikającą z u.g.h. - jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. (zob. wyrok NSA z dnia 2 grudnia 2015 r. sygn. II GSK 397/14). Dlatego Sąd nie dopatrzył się w działaniach organów również naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. Wykazanie przez DIC legalności wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, nie pozwoliło WSA podzielić wyrażonych w skardze zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego i postępowania administracyjnego. Sąd działając z urzędu również nie dostrzegł takich naruszeń prawa, które uzasadniałyby skorzystanie z posiadanych uprawnień kasacyjnych. W związku z powyższym, na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd skargę oddalił