II SA/Rz 1476/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Magdalena Józefczyk Sędziowie NSA Małgorzata Wolska NSA Stanisław Śliwa /spr./ Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2015 r. sprawy ze skargi J. B. na uchwałę Rady Miejskiej w [...] z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego stwierdza nieważność zaskarżonej uchwały. Przedmiotem zaskarżenia jest uchwała Nr [...] Rady Miejskiej [...] z dnia [...] września 2015 r., podjęta na podstawie art. 383 § 1 pkt 5 i § 6 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. – Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 112 ze zm.), określanej następnie jako "K.w." w zw. z art. 24f ust. 1, ust. 1a ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2013 r. poz. 594 ze zm.), zwanej w dalszej części "u.s.g.". W § 1 wskazanej uchwały stwierdzono wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej [...] – J. B. z powodu naruszenia zakazu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia Gminy [...]. Paragraf 2 uchwały zobowiązał Przewodniczącego Rady Miejskiej do niezwłocznego przesłania jej Wojewodzie [...] i Komisarzowi Wyborczemu [...] oraz doręczenia jej wymienionemu radnemu. Z kolei w § 3 przedmiotowej uchwały stwierdzono, że wchodzi ona w życie z dniem podjęcia. W uzasadnieniu Rada powołała się na art 24f ust. 1 u.s.g., zgodnie z którym radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. W ocenie Rady, J. B. naruszył wskazany zakaz, bowiem przed dniem wyboru (co miało miejsce 16 listopada 2014 r.) do chwili obecnej jest Wiceprezesem – Naczelnikiem Ochotniczej Straży Pożarnej (OSP) w N. Nie zaprzestał on bowiem prowadzenia tego rodzaju działalności w ciągu trzech miesięcy od dnia złożenia ślubowania (co nastąpiło w dniu 28 listopada 2014 r.), do czego zobowiązuje art. 24f ust. 1a u.s.g. Konsekwencją powyższego jest – zgodnie z art. 383 § 6 K.w. – konieczność stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. J. B. nie zgadzając się z treścią powyższej uchwały złożył na nią skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie, wnosząc o jej uchylenie. Podniósł, że powołaną w uchwale funkcję Wiceprezesa – Naczelnika OSP w N. pełnił faktycznie do zebrania sprawozdawczo-wyborczego w styczniu 2012 r. W wyniku nieporozumienia z Burmistrzem Miasta i Gminy [...] zrzekł się pełnienia tej funkcji. Wobec licznych próśb zgodził się jednak na "formalne jej pełnienie", by uniknąć zmiany w zapisach widniejących w Krajowym Rejestrze Sądowym. Z uwagi na powyższe od 2012 r. nie angażował się w jakikolwiek sposób w działalność OSP w N. Skarżący wskazał, że wprawdzie w § 50 statutu OSP w N., widnieje zapis, że może ona prowadzić działalność gospodarczą, jednak z możliwości tej faktycznie nie korzysta. Finansowana jest bowiem z dotacji z budżetu Gminy. W późniejszym piśmie J. B. sprecyzował dane skargi. Podał, że funkcję Wiceprezesa – Naczelnika OSP w N. pełnił do dnia 29 października 2011 r., kiedy to odbyło się zebranie Zarządu OSP, na którym zrzekł się tejże funkcji. Z kolei w listopadzie 2011 r. zgłosił swoją rezygnację Prezesowi Miejsko-Gminnego Oddziału Związku Ochotniczych Straży Pożarnych RP oraz pracownikowi Urzędu Miasta i Gminy [...] odpowiedzialnemu za ochronę przeciwpożarową, lecz formalnie nadal pełnił tę funkcję. Rada Miejska [...] w odpowiedzi na skargę wniosła o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania. Podniosła, że OSP w N. korzysta z mienia Gminy [...] w taki sposób, że posiada nieruchomości gminne, a to działkę oznaczoną w ewidencji gruntów i budynków numerem 192/2, zabudowaną budynkiem biurowym o powierzchni 207 m.kw. Podkreślono, że czynności radnego polegające na zarządzaniu działalnością stowarzyszenia (którym jest OSP w N.) prowadzącego działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat mieszczą się z pewnością w dyspozycji art. 24f ust. 1 u.s.g. Wskazano, że stowarzyszenie może otrzymywać z gminy dotacje według zasad określonych w odrębnych przepisach, o czym stanowi art. 35 ustawy Prawo o stowarzyszeniach. Także OSP w N. otrzymywała dotacje z budżetu Gminy [...], m .in. na zakup samochodu strażackiego. Skarżący jako radny Rady Miasta [...] może mieć zaś wpływ w przyszłości na przyznawanie i wysokość dotacji dla wymienionego podmiotu. Rada podkreśliła, że wypełnienie dyspozycji przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. nie jest uzależnione od tego, czy radny z prowadzenia, zarządzania bądź bycia przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności uzyskuje dochód, czy inne osobiste korzyści. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Przedmiotowy zakres sprawowanej przez sąd administracyjny kontroli działalności administracji publicznej określa art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), zwanej dalej "P.p.s.a.". W punkcie 6 powołanego przepisu wskazane zostały akty organów jednostek samorządu terytorialnego i ich związków, inne niż określone w pkt 5 (tj. nie będące aktami prawa miejscowego), podejmowane w sprawach z zakresu administracji publicznej. Kontrola dokonywana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem, tak procesowym, jak i materialnym, o czym stanowi art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647). Zgodnie z art. 147 § 1 P.p.s.a., uwzględniając skargę na wskazany wyżej akt sąd stwierdza jego nieważność w całości lub w części bądź też stwierdza, że został on wydany z naruszeniem prawa, jeżeli przepis szczególny wyłącza stwierdzenie jego nieważności. Ostatnio wskazany przepis nie wskazuje przesłanek przewidzianej nim eliminacji kwestionowanego aktu z obrotu prawnego. Dlatego też należy w tym zakresie sięgnąć do regulacji ustawy o samorządzie gminnym. I tak, art. 91 ust. 1 u.s.g. stanowi, że uchwała lub zarządzenie organu gminy sprzeczne z prawem są nieważne. Z kolei, stosownie do art. 91 ust. 4 wymienionej ustawy, w przypadku nieistotnego naruszenia prawa organ nadzoru nie stwierdza nieważności uchwały lub zarządzenia, ograniczając się do wskazania, iż wydano ją (go) z naruszeniem prawa. Z brzmienia cytowanych regulacji wyprowadza się wniosek, iż także sąd administracyjny uprawniony jest do zastosowania środka w postaci stwierdzenia nieważności kwestionowanego aktu tylko w razie, gdy podjęto go z istotnym naruszeniem prawa. Natomiast naruszenie nieistotne skutkować winno stwierdzeniem tego faktu w wydawanym wyroku (tak: A. Kabat w Komentarzu do art. 147 P.p.s.a., T. Woś w Komentarzu do art. 147 P.p.s.a., LexIntranet). W powołanych unormowaniach zawartych w art. 91 ust 1 i ust. 4., jak też następnych u.s.g. prawodawca nie podał, jakiego rodzaju naruszenia mogą przesądzać o kategorii stwierdzonej sprzeczności z prawem tj., czy jest ona istotna czy też nie. W orzecznictwie sądowym przyjmuje się zgodnie, że duży ciężar gatunkowy naruszenia prawa występuje w szczególności w wypadku podjęcia uchwały przez organ niewłaściwy, braku podstawy prawnej do podjęcia uchwały określonej treści, niewłaściwego zastosowania przepisu prawnego będącego podstawą podjęcia uchwały lub naruszenia procedury jej uchwalania [tak np. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego (WSA) w Krakowie z 25.03.2015r. II SA/Kr 229/15, wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 30.06.2011 r. II SA/Go 269/11, publ.: http://nsa.gov.pl]. Poddając badaniu w granicach wyżej opisanych zaskarżoną w niniejszej sprawie uchwałę Rady Miejskiej [...] z dnia [...] września 2015 r. stwierdzającą wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej [...] – J. B. Sąd doszedł do konkluzji o istotnym naruszeniu przy jej podejmowaniu regulacji prawnych, w oparciu o które została podjęta. Powyższe stało się podstawą stwierdzenia jej nieważności. Stosownie do art. 383 § 1 pkt 5 ustawy Kodeks wyborczy, wygaśnięcie mandatu radnego następuje m. in. w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Regulacja ta odsyła np. do zastosowanego przez Radę Miejską [...] art. 24f ust. 1 u.s.g., w myśl którego, radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. W związku z tym, jeśli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził tego rodzaju działalność gospodarczą, obowiązany jest do zaprzestania powyższego w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie przedmiotowego obowiązku skutkuje natomiast stwierdzeniem wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 383 § 6 K.w. Od podjętej w tym zakresie uchwały, zgodnie z art. 384 § 1 K.w., zainteresowanemu przysługuje skarga do sądu administracyjnego w terminie siedmiu dni od dnia jej doręczenia. Termin ten został w niniejszej sprawie zachowany, bowiem kwestionowana uchwała datowana jest 24 września 2015 r., zaś skargę wniesiono w dniu 30 września 2015 r. Uzasadniając skarżoną uchwałę Przewodniczący Rady wskazał, że radny J. B. przed dniem wyboru na radnego (co miało miejsce dnia 16 listopada 2014 r.), jak też do chwili obecnej jest wiceprezesem – naczelnikiem Ochotniczej Straży Pożarnej w N. W uzupełnieniu powyższej argumentacji, co nastąpiło w odpowiedzi na skargę, dodatkowo podane zostało, że OSP w N. korzysta z mienia Gminy [...] poprzez posiadanie nieruchomości gminnej – działki nr ewid. 192/2, zabudowanej budynkiem biurowym. Podkreślono, że działalność radnego polegająca na zarządzaniu działalnością stowarzyszenia (który to status posiada OSP w N.), prowadzącego działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, mieści się w dyspozycji art. 24f ust. 1 u.s.g. Wskazany przepis stanowi instytucję prawną, której celem jest stworzenie gwarancji prawnych prawidłowego, rzetelnego wykonywania zadań przez jednostki samorządu terytorialnego. Przedmiotowe rozwiązanie antykorupcyjne zmierza do wyeliminowania sytuacji, gdy radny, poprzez wykorzystywanie pełnionej funkcji, uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich. Wprowadzony wymienionym przepisem zakaz opiera się na łącznym wystąpieniu dwóch przesłanek, a mianowicie prowadzeniu działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami bądź też zarządzaniu taką działalnością, bycie jej przedstawicielem czy pełnomocnikiem w jej prowadzeniu oraz wykorzystaniu przy powyższym mienia komunalnego. A zatem tylko stwierdzenie zaistnienia obu wskazanych okoliczności umożliwia podjęcie uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego. Jeśli chodzi o pojęcie działalności gospodarczej, to ustawa o samorządzie gminnym nie zawiera własnej definicji w tym zakresie. Zdefiniowanie powyższego występuje natomiast w ustawie z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2015 r. poz. 584 ze zm.), zwanej dalej "u.s.d.g.". W myśl art. 2 powołanego aktu, działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Trzy zatem elementy przesądzają o uznaniu danej działalności za gospodarczą tj. jej zarobkowy charakter (tzn. dążenie do osiągnięcia zysku), wykonywanie jej w sposób zorganizowany oraz ciągły (czego istotą jest zamiar powtarzalności określonych czynności). Osoba prowadząca działalność gospodarczą na własny rachunek to jednoosobowy przedsiębiorca, działający na podstawie wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej. Natomiast prowadzenie działalności gospodarczej wspólnie z innymi osobami to prowadzenie działalności w formie spółki cywilnej oraz w osobowych spółkach prawa handlowego, przy czym status "prowadzącego" przysługiwać będzie jedynie tym wspólnikom, którzy z mocy przepisów ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2013 poz. 1030 ze zm.) uprawnieni są do prowadzenia spraw spółki. Przyjmuje się bowiem, że przesądzające dla odczytania znaczenia sformułowania "prowadzić" ma nie bierne uczestnictwo w jednostce będącej przedsiębiorcą, lecz posiadanie samodzielnej kompetencji do zarządzania sprawami przedsiębiorstwa, w którym się uczestniczy (tak: A. Rzetecka-Gil w Komentarzu do art. 24f u.s.g. oraz S. Płażek w Komentarzu do art. 24 f u.s.g., LexIntranet). Z powyższego względu, w przypadku przedsiębiorców będących osobami prawnymi, określony w art. 24 f u.s.g. zakaz obejmować będzie tylko osoby zasiadające w ich zarządach, czy też będące ich przedstawicielami bądź pełnomocnikami. W oparciu o powyższe można stwierdzić, że wykorzystywanie mienia komunalnego gminy (którym w myśl art. 43 u.s.g. jest własność i inne prawa majątkowe należące do gminy) musi pozostawać w funkcjonalnym związku z prowadzoną przez radnego działalnością gospodarczą, a więc służyć tejże działalności. Taki związek może istnieć tylko wówczas, gdy określona działalność gospodarcza jest rzeczywiście tzn. realnie prowadzona. Tym samym, działalności takiej nie należy wiązać z samym tylko wpisem do określonego rejestru (ewidencji), czy ze składaniem deklaracji podatkowych, które to fakty mogą co najwyżej stanowić środek dowodowy pomocny dla ustalenia faktycznego wykonywania działalności gospodarczej. Działalność ta stanowi bowiem prawnie określoną sytuację, ocenianą na podstawie konkretnych okoliczności faktycznych, wypełniających bądź nie jej znamiona. Jest to więc kategoria obiektywna, niezależna od oceny samego ją prowadzącego oraz od dopełnienia przewidzianych prawem obowiązków z nią związanych (por. pkt 12 Komentarza do art. 24 f u.s.g. A, Rzeteckiej-Gil, LexIntranet, wyrok WSA we Wrocławiu z 9.04.2008 r. III SA/Wr 16/08, wyrok WSA w Kielcach z 19.05.2010 r. II SA/Ke 188/10, publ.: http://nsa.gov.pl). Poddając kontroli kwestionowaną w niniejszej sprawie uchwalę w aspekcie wskazanych wyżej rozważań Sąd doszedł do przekonania, iż Rada Miejska [...] stwierdziła wygaśnięcie mandatu radnego J. B. przedwcześnie tzn. bez wykazania okoliczności przesądzających o możliwości wykorzystania przedmiotowej restrykcyjnej instytucji. Mianowicie, Rada nie ustaliła podstawowej kwestii tj. czy Ochotnicza Straż Pożarna w N., której jako wiceprezes (wedle znajdującej się w aktach Informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z rejestru stowarzyszeń, innych organizacji społecznych i zawodowych oraz samodzielnych publicznych zakładów opieki zdrowotnej) widnieje skarżący, rzeczywiście prowadzi określoną działalność gospodarczą. Okoliczności tej zaprzecza przy tym strona skarżąca, a zebrane w sprawie dokumenty nie dowodzą powyższego. Z powołanej wyżej Informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, aktualnej na dzień 21.10.2015 r. wynika, że OSP w N. wpisana jest do Rejestru stowarzyszeń, innych organizacji społecznych i zawodowych, fundacji oraz samodzielnych publicznych zakładów opieki zdrowotnej. Wskazuje ona nadto, że wymieniony podmiot nie jest wpisany do rejestru przedsiębiorców. Nawet zaś stwierdzenie wpisu Stowarzyszenia do wspomnianego rejestru przedsiębiorców wymagałoby poczynienia dodatkowych ustaleń co do odbicia tego rodzaju deklaracji co do prowadzenia działalności gospodarczej w rzeczywistości. W odpowiedzi na skargę Rada powołuje się na statut OSP w N., który w § 49 pkt 4 określa, że majątek i fundusze OSP powstają z wpływów z działalności gospodarczej. Z kolei wedle § 50 tego aktu, OSP może prowadzić działalność gospodarczą według ogólnych zasad określonych w odrębnych przepisach. Należy podkreślić, że unormowania te stanowią w powołanym zakresie powtórzenie treści art. 33 ust. 1 i art. 34 ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach (Dz. U. z 2015 r. poz. 1393), stanowiących tylko o możliwościach w odniesieniu do zdobycia przez każde stowarzyszenie środków finansowych na swoje funkcjonowanie. To jednak w jakim zakresie z możliwości tych skorzysta konkretne stowarzyszenie zależy już tylko od woli zarządzających nim osób. W niniejszej sprawie nie zostało tymczasem wykazane, że OSP w N. faktycznie wykonuje określonego rodzaju działalność gospodarczą. Poza tym, Rada - w odpowiedzi na skargę - powołuje się także na posiadanie przez OSP w N. stanowiącej własność Gminy [...] działki oznaczonej nr ewid. 192/2. Z wypisu z kartoteki budynków z dnia 14.10.2015 r. wynika tylko, że na wspomnianej działce znajdują się budynki biurowe o głównej funkcji określonej jako "straż pożarna". W oparciu o powyższy dokument trudno ustalić, że władającym wymienioną nieruchomością jest właśnie OSP w N. Ponadto, w żaden sposób nie wynika z niego, jak też z jakiegokolwiek innego dowodu, że grunt ten wykorzystywany jest w celach prowadzenia danej działalności gospodarczej. Nie została też w dostateczny sposób wyjaśniona kwestia ewentualnej rezygnacji przez J. B. z pełnienia przez niego funkcji wiceprezesa-naczelnika OSP w N., a przecież wpis w tym przedmiocie do Krajowego Rejestru Sądowego nie ma charakteru konstytutywnego, a deklaratoryjny. Tymczasem skarżący powołuje się na to, iż wskazanej czynności (oświadczenie o rezygnacji) dokonał przy świadkach. Konkludując należy podnieść, że w art. 24f ust. 1 u.s.g. prawodawca przewidział instytucję o represyjnym charakterze, co winno skutkować szczególną starannością organów, do których kompetencji należy skorzystanie z niej, co do ustalenia mających w tym zakresie znaczenie okoliczności. Staranność ta winna się przekładać na rzetelną weryfikację w oparciu o wszelkie dostępne środki dowodowe, czy istotnie spełnione zostały przesłanki wskazane w powołanym przepisie. Sprawowanie funkcji jednego z kilku członków zarządu stowarzyszenia prowadzącego działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy mieści się, zdaniem Sądu, w zakresie przedmiotowym zakazu ujętego we wskazanej regulacji, jeśli oczywiście odpowiada to rzeczywistemu stanowi rzeczy. Brak należytych wyjaśnień w tym zakresie musiał skutkować stwierdzeniem, że przy podjęciu skarżonej uchwały naruszono prawo (art. 383 § 1 pkt 5, § 6 K.w. w zw. z art. 24f ust. 1 u.s.g.) w stopniu istotnym. To z kolei obligowało do stwierdzenia jej nieważności w oparciu o art. 147 § 1 P.p.s.a.