II SA/Rz 1516/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący NSA Małgorzata Wolska /spr./ Sędziowie WSA Ewa Partyka WSA Marcin Kamiński Protokolant specjalista Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2016 r. sprawy ze skargi B. J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry -skargę oddala- Przedmiotem skargi B. J. jest decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] września 2015 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia wyżej wymienionemu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, na automacie [...] nr [...], w wysokości 12 000 zł. W podstawie prawnej decyzji organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613, zwanej dalej w skrócie "O.p.") w zw. z art. 2 ust. 3-5, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., zwanej dalej "u.g.h."). Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji i akt administracyjnych sprawy wynika, że w dniu [...] maja 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...], przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu "[...]" mieszczącym się przy ul. [...] w T. W trakcie czynności kontrolnych stwierdzili, że w lokalu tym znajduje się automat [...] nr [...], będący własnością A Sp. z o.o. Sp. komandytowa w [...] Na podstawie umowy dzierżawy powierzchni z [...] kwietnia 2014 r. i aneksu do tej umowy zawartej pomiędzy Spółką a B. J. zainstalowane zostało powyżej wskazane urządzenie do gier. Na mocy tej umowy strony ustaliły, że właściciel lokalu otrzymywać będzie za dzierżawę kwotę 200 zł miesięcznie. W trakcie kontroli stwierdzono, że ww. automat nie posiada poświadczenia rejestracji, podczas gdy na kontrolowanym automacie urządzane były gry losowe. Wynik gry uzależniony jest wyłącznie od programu komputerowego urządzenia. Gracz nie ma wpływu na układ wylosowanych symboli. Zatrzymany w toku czynności automat poddany został, badaniom przez biegłego sądowego w zakresie badania automatów i urządzeń do gier Sądu Okręgowego w [...] – J. T. W opinii nr [...] z [...] stycznia 2015 r. biegły sądowy stwierdził, że gry rozgrywane są na urządzeniu elektromechanicznym. Automat umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej, polegającej na rozpoczęciu nowych gier poprzez wykorzystanie punktów uzyskanych w poprzednich grach. Przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego. Zakredytowanie dokonywane jest poprzez wprowadzenie monet do akceptora monet lub banknotów do akceptora banknotów. Wobec powyższych ustaleń Naczelnik Urzędu Celnego w [...], postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2015 r., wszczął wobec B. J. postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie [...] nr [...], a następnie decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r., nr [...] wymierzył mu karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem, na powyższym automacie, w wysokości 12 000 zł. Odwołanie od powyższej decyzji złożył B. J. wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania. Po jego rozpoznaniu wskazaną na wstępie decyzją z dnia [...] września 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Uzasadniając swe stanowisko organ wyjaśnił, że w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym w wyniku ustaleń z przeprowadzonej kontroli, które znalazły potwierdzenie w wydanej opinii biegłego sądowego nr [...] z dnia [...] stycznia 2015 r., sporządzonej przez mgr J. T., sporny automat [....] nr [...] umożliwiał prowadzenie gier na automatach, których istotne prawnie elementy ujęte zostały zarówno w art. 2 ust. 3, jak i art. 2 ust. 5 u.g.h. Urządzenie to jest urządzeniem elektronicznym, urządzane gry mają charakter losowy, zawierając przy tym element losowości przy czym grający mają możliwość uzyskania zarówno wygranej rzeczowej. Gry organizowane były w celach komercyjnych. DIC w [...] uznał, że wnioski płynące z ww. opinii biegłego pozwalają na uznanie, że zainstalowany automat umożliwia prowadzenie gier na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h., a sam dowód w postaci opinii jest czytelny, zrozumiały, pełny i pozbawiony luk, nadto zbieżny z ustaleniami poczynionymi w czasie kontroli. W ocenie organu B. J., swoim zachowaniem wypełnił znamiona pojęcia urządzania gier na automatach. Jako prowadzący lokal w T., przy ul. [...] wydzierżawił część powierzchni lokalu pod instalację urządzenia do gier, za co otrzymywał czynsz. Automat udostępniony został do publicznego korzystania, B. J. zapewniał ciągłość gier. Dyrektor Izby Celnej w [...] stwierdził także, że obowiązujące przepisy prawa nie stoją na przeszkodzie do nałożenia kary pieniężnej za czyn opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. na osobę fizyczną. Przepis ten nie zawiera wyłączeń o charakterze podmiotowym, zatem umożliwia on wymierzenie kary każdemu podmiotowi, w tym osobie fizycznej, jak i prawnej. Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego podwójnego karania za ten sam czyn, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i na podstawie art. 107 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r., poz. 186, ze zm., zwanej dalej "K.k.s."). Dyrektor Izby Celnej w [...] stwierdził, że jest on niezasadny, ponieważ oba postępowania prowadzone są w zupełnie różnych trybach, w efekcie czego kara wymierzana na podstawie K.k.s. oparta jest na zasadzie winy, natomiast odpowiedzialność na podstawie art. 89 ustawy o grach jest odpowiedzialnością obiektywną, oderwaną od kwestii winy. Kary, o których mowa w art. 89 ustawy o grach pełnią funkcje restytucyjną, uzupełniającą i rekompensującą straty Skarbu Państwa, w zakresie uszczuplenia wpływów, w związku z nielegalnie prowadzoną działalnością. Ustawa o grach nie zawiera odesłania do K.k.s., w związku z tym wymierzana na jej podstawie sankcja nie może być utożsamiana z karą grzywny. Analizując charakter przepisów u.g.h., w szczególności tych dotyczących nakładania kar, w związku z prowadzeniem gier poza kasynem, w kontekście regulacji Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.1998.204.37, dalej zwana Dyrektywą 98/34/WE), a także wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11, Dyrektor Izby Celnej zauważył, że TSUE stanął na stanowisku, że przepisy u.g.h. stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Zdaniem organu ocena czy art. 14 ust. 1 ustawy o grach jest przepisem technicznym, jest kwestią jego wykładni, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji. Dyrektor Izby Celnej doszedł do wniosku, że przepisy ustawy o grach, w tym jej art. 14 ust. 1, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements. Podkreślił przy tym, że automaty o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane, mogąc się stać automatami o wysokie wygrane, będąc przedmiotem dalszego wykorzystania gospodarczego. Zauważył nadto, że obrót tego typu automatami jest dopuszczalny w układzie transgranicznym, co świadczy o tym, że obrót ten nie zostaje ograniczony, a już na pewno ograniczony w stopniu istotnym. W związku z tym przepisy u.g.h. nie spowodują, że automaty takie staną się bezużyteczne a zatem przepisy u.g.h. nie wpłynęły na obrót nimi, na dowód czego organ przytoczył odpowiednie dane statystyczne. Organ odwoławczy stwierdził, że nawet gdyby uznać, że niektóre przepisy u.g.h. są przepisami technicznymi i powinny zostać uprzednio notyfikowane, to nie może zmienić to faktu, że ustawa o grach hazardowych w sposób skuteczny derogowała poprzednio obowiązujący w tym zakresie akt prawny i stanowi aktualnie integralną część krajowego porządku prawnego. Nadto organ powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. P 4/14 w którym orzeczono o zgodności z Konstytucją przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Skargę na powyżej opisaną decyzję złożył B. J. – zastępowany przez pełnomocnika adw. A. G. wnosząc o jej uchylenie oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji i zasądzenie kosztów postępowania. Kwestionowanej decyzji zarzucił: 1/ naruszenie art. 191 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez błędną ocenę materiału dowodowego i uznanie, że skarżący urządzał gry na automatach, podczas gdy podmiotem urządzającym gry był dzierżawca powierzchni, za którego działania skarżący nie może ponosić odpowiedzialności; 2/ naruszenie prawa materialnego tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że urządzającym gry jest także podmiot, który na podstawie umowy dzierżawy udostępnia lokal, w którym osoba trzecia wstawia i użytkuje w swojej działalności gospodarczej, niezależnej od działalności wydzierżawiającego, automaty do gier; 3/ naruszenie prawa materialnego, tj. art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy 98/34/WE poprzez niedostrzeżenie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 u.g.h. stanowi przepis techniczny a w konsekwencji jego niewłaściwe zastosowanie z uwagi na nieprzeprowadzenie procesu notyfikacji; 4/ naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie i nałożenie kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, tj. na przedsiębiorcę, którego forma prawna wyklucza możliwość urządzania gier hazardowych i tym samym nakładania kar za ich urządzanie; 5/ naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 poprzez jego niezastosowanie i bezpodstawne uznanie, że kwestionowane urządzenie jest automatem do gier w rozumieniu u.g.h., mimo niewydania w tym przedmiocie decyzji Ministra Finansów. Skarżący zarzucił nadto naruszenie przepisów postepowania, tj. art. 123 § 1, art. 127, art. 201 § 2 i § 3 O.p. poprzez nierozpoznanie wniosku o zawieszenie postępowania. B. J. zwrócił się nadto o dopuszczenie dowodów z wymienionych w skardze dokumentów, wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji oraz skierowanie do Trybunału Konstytucyjnego pytania prawnego, o treści wskazanej w skardze. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. Postanowieniem z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. II SA/Rz 1516/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.). Sąd rozpoznający skargę na akt administracyjny (tu decyzja) dokonuje jego oceny mając na uwadze wyłącznie stan prawny obowiązujący w dniu podjęcia aktu (wydania decyzji), jak i stan sprawy istniejący na ten dzień, a wynikający z akt administracyjnych (art. 133 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz. U. z 2016 r., poz. 718 - zwanej dalej "P.p.s.a."/). Podstawą orzekania Sądu jest więc materiał dowodowy zgromadzony przez organy administracji publicznej w toku całego postępowania toczącego się przed organami obydwu instancji. Aby usunąć z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny (tu decyzja) konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia przepisu prawa materialnego o wpływie na wynik sprawy, bądź przepisu dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, albo też przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a – c P.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt dotknięty jest jedną z wad wymienionych w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych ustawach (art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a.). Kierując się tymi przesłankami i badając zaskarżoną decyzję co do ich zgodności z prawem, tj. w granicach określonych przepisami ustaw powołanych wyżej, Sąd doszedł do przekonania, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Brak jest bowiem podstaw do stwierdzenia naruszenia prawa, w konsekwencji więc, zgodnie z art. 151 P.p.s.a., skarga podlegała oddaleniu. Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] września 2015 r. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] kwietnia 2015 r., którą wymierzono B. J. karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Materialnoprawną podstawę prawną decyzji stanowił art. 89 i art. 91 u.g.h. Zgodnie z art. 89 tej ustawy karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1), zaś w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2). Karę pieniężną wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 u.g.h.). Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Natomiast art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Z kolei zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4 art. 2 u.g.h.). Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony - z mocy art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W przedmiotowej sprawie organy orzekające ustaliły, że w lokalu "[...]" mieszczącym się przy ul. [...] w T., należącym do [...] B. J. w T., urządzane były gry na automacie o nazwie [...] nr [...]. Automat ten zainstalowany został w ww. lokalu na podstawie zawartego w dniu [...] kwietnia 2014 r. aneksu do umowy dzierżawy nr [...], pomiędzy właścicielem lokalu a właścicielem urządzenia – A Spółka z o.o. Spółka komandytowa. Jak wynika z zapisów aneksu dzierżawca zobowiązany będzie do opłacania czynszu w wysokości 200 zł/mc (za dwa automaty). W ocenie Sądu organy celne prawidłowo wykazały, że urządzającym gry był B. J., który nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. i dokonały trafnej subsumpcji ustaleń faktycznych pod odpowiednie normy. W pierwszej kolejności wskazać należy, że w wyniku przeprowadzonego w trakcie kontroli eksperymentu, stwierdzono, że gry na wyżej wskazanym automacie odbywają się według sposobu i zasad jak dla automatów o niskich wygranych, mają charakter losowy i komercyjny. Powyższe ustalenia potwierdzone zostały w badaniu przeprowadzonym przez biegłego sądowego w zakresie badania automatów i urządzeń do gier Sądu Okręgowego w [...] – J. T. W sporządzonej opinii nr [...] z dnia [...] stycznia 2015 r. biegły sądowy stwierdził, że gry prowadzone są na urządzeniu elektromechanicznym. Automat umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej, polegającej na rozpoczęciu nowych gier poprzez wykorzystanie punktów wygranych w poprzednich grach. Przebieg gier ma charakter losowy, zawiera element losowości a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza. Zakredytowanie dokonywane jest poprzez wprowadzenie monet do akceptora monet lub banknotów do akceptora banknotów. Jak już wyżej zaznaczono zgodnie z art. 2 ust. 3 u.h.g., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Przy czym według art. 2 ust. 4 u.g.h., przez wygraną rzeczową rozumie się także uzyskanie możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Definicja pojęcia gry na automatach, w rozumieniu komentowanej ustawy, ulega dalszemu rozszerzeniu, bowiem za taką grę, zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h., uznaje się także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie mają możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Posiłkując się słownikami języka polskiego należy stwierdzić, że stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396). Tym bardziej opis taki można i należy odnieść do stanu rzeczy, który charakteryzuje się li tylko (zawiera) elementem losowości. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 ustawy o grach sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1713/13, wyrok WSA w Rzeszowie z 23.12.2015 r., sygn. akt II SA/Rz 397/15, publ. baza CBOiS). Zatem, aby uznać, że dane urządzenie stanowi automat do gry w rozumieniu komentowanej ustawy, wystarczy stwierdzić, że cechą przeprowadzanej na nim gry jest jej organizowanie w celach komercyjnych, oraz że ma ona charakter losowy, co jest wystarczające do uznania, że urządzanie gier na tym automacie podlega działalności koncesjonowanej, nawet jeżeli nie występuje tutaj wygrana pieniężna lub rzeczowa, polegająca chociażby na przedłużeniu czasu gry bez wpłaty stawki, czy rozpoczęciu nowej gry, poprzez wykorzystanie wygranej (punktów) z poprzedniej gry. W niniejszej sprawie organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się tymi cechami, albowiem jej organizowanie było nastawione na zysk, związany z odnoszeniem korzyści z wpłat inicjujących grę, przez osoby uczestniczące w grze (charakter odpłatny gry) i odbywało się przy tym na urządzeniu wystawionym w miejscu cechującym się dostępnością dla nieograniczonej liczby grających. Podczas gry na automatach istniała możliwość uzyskiwania wygranych rzeczowych. Reasumując, gra na przedmiotowych automatach odpowiada definicji gry na automacie w rozumieniu u.g.h. Bogusław Jarek urządzając gry, czynił to w celach komercyjnych, udział w grze uzależniony był od wpłat gotówki a działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. Zatem uznać należy, że niewątpliwie bezspornie ustalony stan faktyczny uprawniał organy celne do zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych i badania skontrolowanej działalności przez pryzmat przepisów tej ustawy i zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Tut. Sąd w pełni podziela stanowisko zawarte w wyroku WSA w Białymstoku z dnia 6.03.2012 r., sygn. akt II SA/Bk 871/11 (Lex nr 1138371), że z art. 89 ust. 1 u.g.h. wynika, że "każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową, albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej. Wynika stąd, że każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry podlegać będzie karze pieniężnej. Natomiast karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej". Zdaniem Sądu każdy podmiot urządzający gry na automatach poprzez ich udostępnienie, zarządzający nimi lub pobierający korzyści z tej działalności, może być uznany za adresata decyzji o nałożeniu kary pieniężnej. Przyjęcie odmiennego poglądu, jak chce tego skarżący, prowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który w świetle u.g.h. nie może uzyskać wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna, lecz wbrew temu obowiązkowi podejmuje jednak tę koncesjonowaną działalność. Spowodowałoby to naruszającą zasady państwa prawnego sytuację, w której podmiot nieposiadający statusu spółki akcyjnej lub spółki z o.o. mógłby urządzać gry na automatach poza kasynem gry, w dowolnych miejscach, nie ponosząc ryzyka sankcji z tego tytułu. Sąd stanął na stanowisku, że działanie skarżącego wyczerpywało dyspozycje przepisów ustawy o grach hazardowych, sankcjonujących zarówno urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonywania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach), jak i urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach). W takim stanie faktycznym organy zastosowały sankcję wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., polegającą na wymierzeniu kary pieniężnej w wysokości 12 000 złotych, przy czym w podstawie prawnej, obok wyżej powołanego art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach przywołały także art. 6 ust. 1 u.h.g. Taka kwalifikacja znajduje uzasadnienie w obowiązujących przepisach i należy ją uznać za prawidłową. Prawidłowo zatem przyjęły organy, wbrew zarzutom skarżącego, że osoba fizyczna może być stroną postępowania i adresatem decyzji o nałożeniu kary. Zasadnie uznano skarżącego za urządzającego grę, co dawało podstawę do wymierzenia mu kary pieniężnej. Ustawowy termin "urządzać" stanowi bowiem synonim takich pojęć, jak "utworzyć, uporządkować, zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" co oznacza, że normatywne określenie "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań (czynności) dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 - 5 u.g.h. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej liczby graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkoleniem. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procesie urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier (np. w zakresie serwisowania urządzenia, wypłaty wygranych). Kryteriom tym odpowiada działalność prowadzona przez skarżącego, który na mocy umowy z właścicielem automatu zainstalował urządzenie w lokalu do którego przysługiwał mu tytuł prawny i oddał je do używania klientom lokalu. Wypełnił więc przesłanki określone w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W tym miejscu wyjaśnienia wymaga kwestia, odnosząc się do zarzutu skarżącego o braku możliwości zastosowania art. 89 u.g.h. wobec braku jego notyfikacji, czy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych i czy możliwe było oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie. Jeżeli chodzi o charakter normy prawnej, zawartej w art. 14 ust. 1 u.g.h., to stwierdzić należy, że przepis ten jest przepisem technicznym. Kwestia ta została wyjaśniona w uzasadnieniu wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., wydanego w połączonych sprawach Fortuna sp. z o.o., Grand sp. z o.o. i Forta sp. z o.o. nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym TSUE przypomniał, że przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61), w związku z czym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Należy uznać, że poprzez brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu art. 14 ust. 1 czyli przepisu o charakterze technicznym, doszło do uchybienia natury legislacyjnej, jednak uchylenie zaskarżonej decyzji nie byłoby uzasadnione ani konieczne, ponieważ w istocie rozstrzygnięcie to nie narusza prawa, a konsekwencją jego uchylenia byłaby konieczność wydania decyzji tej samej treści co decyzja zaskarżona, ze względu na fakt wejścia w życie z dniem 3 września 2015 r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) po wcześniejszym notyfikowaniu projektu tej ustawy Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL, zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Nie ulega wątpliwości, że zmiana redakcyjna przepisu art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 2 pkt 1, nie doprowadziła do zmiany charakteru norm w nich zawartych. Skoro zatem powyższe przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany ustawy o grach hazardowych, mają w istocie taki sam sens i wynika z nich taka sama norma prawna, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i potwierdzenie jej zgodności również z unijnym porządkiem prawnym. Niezasadne byłoby przyjęcie w tym stanie rzeczy, że niezmieniona w swej istocie norma art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ustawy o grach hazardowych dopiero po wejściu w życie ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015 r. przestała naruszać porządek prawny. Powyższe stanowisko potwierdza wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, w którym orzeczono o konstytucyjności art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Trybunał orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i nie znalazł podstaw do derogowania z polskiego porządku prawnego podlegających ocenie zgodności z Konstytucją art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach. Oznacza to, jak słusznie podkreśla organ odwoławczy, że podlegająca kontroli sądu podstawa materialnoprawna zaskarżonej decyzji, jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą. Podzielając zaprezentowane wyżej stanowisko wskazać należy, że skarżący nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach, urządzał poza kasynem gry na automacie, który - jak ustalono - był automatem do gier hazardowych. Przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji. Skarżący – mimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność w zakresie gier hazardowych (podobnie jak w wielu systemach prawnych) stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej – podjął działalność związaną z urządzaniem takich gier. Biorąc pod uwagę powyższe wywody Skład orzekający, jako niezasadne i bezpodstawne ocenił zarzuty skarżącego a dotyczące zastosowania wobec niego sankcji z art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. i uznania go za "urządzającego gry" w sytuacji gdy kary pieniężne można nakładać jedynie na spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub akcyjne, a także wydanie decyzji na podstawie przepisów technicznych, które nie zostały notyfikowane. Nadto co wymaga podkreślenia, w dniu 16 maja 2016 r. skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego podjął uchwałę, sygn. II GPS 1/16, w której orzeczono, że : "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).". W świetle powyższej uchwały nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są argumenty skarżącego zmierzające do wykazania, że zaskarżone decyzje zostały wydane na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej Dyrektywie, nie mogą być stosowane. Powyższa uchwała w sposób jednoznaczny przesądziła o braku podstaw do uznania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za regulacje techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem żadnych warunków determinujących w sposób istotny skład, a przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu, lecz sankcję za działania niezgodne z prawem. Jego notyfikacja Komisji Europejskiej nie była zatem wymagana. Przepis ten może więc stanowić materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów u.g.h. Należy przy tym zaznaczyć, że art. 269 § 1 P.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 P.p.s.a. – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13). W świetle powyższego należy stwierdzić, że nie mogły także osiągnąć zamierzonego przez skarżącego skutku zawarte w skardze, wniosek o zwieszenie postępowania sądowego oraz wniosek o zadanie pytania prejudycjalnego. Powyższe wynika z faktu, podjęcia przez Naczelny Sąd Administracyjny, w trybie art. 264 P.p.s.a. uchwały. Jako nieskuteczny tut. Sąd uznał także podniesiony w skardze zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie i bezpodstawne uznanie, że kwestionowane urządzenie jest automatem w rozumieniu u.g.h., mimo niewydania w tym przedmiocie decyzji Ministra Finansów. Wyjaśnić należy, że zgodnie z powołanymi wyżej regulacjami minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Postępowanie w tej sprawie może być wszczęte z urzędu lub zainicjowane wnioskiem podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie rozstrzygnięcia przewidzianego w art. 2 ust. 6 u.g.h. ani nie zobowiązuje go do wszczęcia z urzędu takiego postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Nie zobowiązuje także przedsiębiorcy do wystąpienia z takim wnioskiem. Ustawodawca nie zastrzegł również w art. 89 ust. 1 u.g.h. warunku, aby wydanie decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wymagało uprzedniego rozstrzygnięcia o charakterze gry przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Z treści przytoczonych wyżej regulacji wynika także, że ich zastosowanie ogranicza się do przedsięwzięć w postaci gry lub zakładu niezrealizowanych lub będących w toku realizacji. Skoro zatem postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automat do gry był już użytkowany bez stosownej koncesji, i nie wystąpiono do Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował zastosowania. Ponieważ brak jest w obrocie prawnym decyzji rozstrzygającej o charakterze gry, to organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały uprawnienie do dokonania własnych ustaleń w tym zakresie, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8 i art. 91 u.g.h.). Mają bowiem ustawowy obowiązek i odpowiadające mu uprawnienie do wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia, a zadania te wynikają z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) i obejmują wykonywanie całościowej kontroli m.in. w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 341/14, dostępny na stronie internetowej: http://orzeczenia.nsa.gov.pl/). Obejmują więc dokonywanie wszelkich ustaleń mieszczących się w obrębie czynności zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Powyższe stanowisko zgodne jest z utrwaloną linią orzeczniczą Naczelnego Sadu Administracyjnego (por. wyroki w sprawach sygn. akt II GSK 1673/13, II GSK 1042/13, II GSK 1040/13, II GSK 1042/13, II GSK 1715/15 – dostępne na stronie internetowej: http://orzeczenia.nsa.gov.pl/). Za nieuzasadniony należy uznać również zarzut nierozpoznania wniosku skarżącego o zawieszenie postępowania. W aktach administracyjnych sprawy znajduje się postanowienie Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] września 2015 r. nr [...] odmawiające zawieszenia przedmiotowego postępowania. Postanowienie to zostało skutecznie doręczone skarżącemu w dniu [...] września 2015 r. (dowód : zwrotne potwierdzenie odbioru przesyłki poleconej znajdujące się w aktach administracyjnych – k. 100). Reasumując w ocenie Sądu organy celne prawidłowo ustaliły stan faktyczny sprawy, wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniach zaskarżonych decyzji jakie dowody i jakie poczynione na nich ustalenia przesądziły o wydaniu zaskarżonych decyzji. Sąd nie dopatrzył się także uchybień procesowych, które mogłyby mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Mając na względzie powyższe, Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji.