II SA/Rz 646/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Ewa Partyka Sędziowie NSA Małgorzata Wolska WSA Paweł Zaborniak /spr./ Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2016 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. w [...] i W. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry -skargę oddala- Przedmiotem skargi "A" Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej "Spółka") i W.S. jest decyzja Dyrektora Izby Celnej (dalej "DIC") z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wydana w następującym stanie sprawy. Decyzją z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył solidarnie Spółce i W.S. karę pieniężną w wysokości 12. 000 zł z tytułu urządzania gier na należącym do Spółki automacie [...] o nr HFP [...] w lokalu o nazwie "[...]" w R. będącym własnością W.S., tj. poza kasynem gry. Podstawą rozstrzygnięcia były m. in. ustalenia dokonane podczas kontroli przeprowadzonej w opisanym wyżej lokalu przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w R. w dniu [...] kwietnia 2011 r., zeznania świadków oraz opinia biegłego mgr inż. R.R. z dnia 28 maja 2011 r. wydana w toku postępowania karno - skarbowego włączona do niniejszego postępowania na podstawie postanowienia organu I instancji z dnia [...] sierpnia 2014 r. nr [...]. W opinii tej stwierdzono, że automat jest urządzeniem elektronicznym, urządzane na nim gry mają charakter losowy, a uzyskiwane wyniki nie zależą w pełni od umiejętności (zręczności) grającego. Automat nie wypłaca w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych lub rzeczowych, ale urządzane na nim gry rozgrywano w celach komercyjnych. W następstwie powyższych ustaleń organ uznał, że gry prowadzone na badanym automacie zawierają się w definicji gier na automatach określonej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., na dzień orzekania przez Sąd obowiązuje tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 612, dalej "u.g.h."), możliwość prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej zawierają się w definicji wygranej rzeczowej określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h., a zatem działalność w powyższym zakresie może być prowadzona na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry, zaś urządzanie gier na takim automacie jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.). Ustalenie, że Spółka z pominięciem powyższych warunków zainstalowała sporne urządzenie w należącym do W.S. lokalu na podstawie zawartej z nim "umowy o wspólnym przedsięwzięciu" obligowało organ nałożenia na wskazane wyżej strony, urządzające gry na automatach kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Po rozpatrzeniu odwołania złożonego przez Spółkę oraz W.S. reprezentowanych przez pełnomocnika adw. D.S. opisaną na wstępie decyzją organ odwoławczy utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. W podstawie prawnej powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749, na dzień orzekania przez Sąd obowiązuje tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 613, dalej "O.p.") oraz art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. Organ odwoławczy w całości podzielił stanowisko organu I instancji wyrażone w zaskarżonej decyzji. W jego ocenie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy stanowił podstawę do uznania, że sporne urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu u.g.h., a zatem urządzanie na nim gier wymagało uzyskania koncesji. Powyższe ustalenia obligowały organ do nałożenia kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., za urządzanie gier na spornym automacie wbrew przepisom powołanej ustawy. W kwestii podwójnego karania za ten sam czyn, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz na podstawie art. 107 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r., poz. 186, ze zm., zwanej dalej K.k.s.), organ odwoławczy wyjaśnił, że postępowania te prowadzone są w zupełnie różnych trybach, w efekcie czego kara wymierzana na podstawie K.k.s. oparta jest na zasadzie winy, natomiast odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. jest odpowiedzialnością obiektywną, oderwaną od kwestii winy. Kary, o których mowa w art. 89 u.g.h. pełnią funkcje: restytucyjną, uzupełniającą i rekompensującą straty Skarbu Państwa, w zakresie uszczuplenia wpływów, w związku z nielegalnie prowadzoną działalnością. U.g.h. nie zawiera odesłania do K.k.s., w związku z tym wymierzana na jej podstawie sankcja nie może być utożsamiana z karą grzywny. Organ odwoławczy odniósł się również do zagadnienia notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h., a ściślej – jej braku, a to w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/1 i C-217/11. W ocenie DIC przepisy u.g.h. nie mają charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (dalej zwanej jako: "dyrektywa 98/34/WE"), a zatem nie są objęte obowiązkiem uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej. Odmienny wniosek i tak nie zmieniłby faktu, że przepisy te są częścią polskiego porządku prawnego i organ miał prawny obowiązek ich stosowania. Takie stanowisko koreluje w pełni z poglądem wyrażonym przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku sygn. akt P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym orzeczono o zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie W.S. oraz Spółka reprezentowani przez radcę prawnego D.S. domagając się uchylenia decyzji obydwu instancji, ewentualnie stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, dopuszczenia i przeprowadzenia dowodów wymienionych w skardze oraz zasądzenia zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych, zarzucili: I. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącym kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h. wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r" w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; II. naruszenie art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 O.p.; III. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. Niezależnie od powyższego, przedmiotowej decyzji zarzucili: IV. naruszenie art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 O.p.; V. naruszenie przepisu art. 121 § 1 O.p. wyrażającego zasadę in dubio pro tributario zgodnie, z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych, a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony; VI. naruszenie przepisu art. 121 § 2 oraz art. 124 O.p. poprzez niewyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ uznając gry na kwestionowanym urządzeniu za gry posiadające charakter losowy według normy w art. 2 ust. 5 u.g.h., tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 O.p.; Vll. naruszenie art. 191 O.p. poprzez błędne przyjęcie, iż zastopowanie przez gracza symboli w grze ma charakter przypadkowy podczas gdy analiza dowodów zaoferowanych przez stronę w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J.K. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętym niniejszym postępowaniem, opinii prawnej prof. M.C. oraz ekspertyzy prawnej prof. dr hab. S.P. w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez organ II instancji w zaskarżonej decyzji; VIII. naruszenie art. 180 § 1, art. 181, art. 187 oraz art. 191 O.p. poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego R.R. sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, co zostało uzasadnione w opinii prawnej dr hab. J. K. z 26.05.2011r. (w załączeniu); IX. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 cyt. wyżej ustawy znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h.; X. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 §1 w związku z art. 24 K.k.s.; XI. naruszenie art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem; W odpowiedzi na skargę organ II instancji wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko uprzednio wyrażone w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Skarga jako niezasadna została przez WSA oddalona. Na wstępie wyjaśnić należy, że istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej – art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; zwana dalej p.p.s.a.). Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W myśl art. 145 p.p.s.a., sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem tylko wówczas, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 K.p.a. lub innych przepisach. W ramach kontroli legalności sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 p.p.s.a.). Skarżący w niniejszej sprawie objęli wspólną skargą decyzję wymierzająca karę pieniężną w kwocie 12 000 zł za urządzanie gier na automacie [...] o numerze HFP [...], poza kasynem gry. W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji wskazano m.in. art. 2 ust. 3, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. Odnosząc się do podniesionych w skardze zarzutów należało zgodzić się z twierdzeniem pełnomocnika stron, że cały projekt u.g.h. nie został poddany procedurze notyfikacji. Skład orzekający WSA podziela stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku z dnia 9 grudnia 2015 r., o sygn. akt II GSK 250/14, zgodnie z którym nie ma żadnych podstaw by twierdzić, że brak notyfikacji przepisów technicznych pozwala już tylko z tego powodu uznać te przepisy za nieobowiązujące. NSA trafnie zwrócił uwagę w uzasadnieniu powyższego wyroku, że Trybunał Konstytucyjny RP w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. o sygn. akt P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. TK stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Nie można więc podnosić, że art. 89 ust. 1 pkt 2 jak i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, jest przepisem nieobowiązującym w polskim porządku prawnym. Poza tym przepis ten nie może mieć charakteru technicznego, skoro opisuje cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów czy też ich jakością. Nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Nie ustanawia on także żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (por. także wyroki NSA: z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 1629/15, z dnia 3 listopada 2015 r., o sygn. akt II GSK 2250/15). Jednocześnie nie sposób tu kierować się prostym automatyzmem, że skoro przepis sankcjonowany jest przepisem technicznym tj. art. 14 u.g.h., to automatycznie taki charakter ma przepis sankcjonujący (por. wyrok NSA z dnia 9 grudnia 2015 r. o sygn., akt II GSK 250/14). Otóż związek art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest tego rodzaju, że zawsze i bezwarunkowo uzasadniał będzie on odmowę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z dnia 25 marca 2010 r., P 9/08). Nie dość więc, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy nie ma charakteru, który (bezwarunkowo) uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Z tych przyczyn brak notyfikacji art. 89 u.g.h. nie uzasadniał odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie stanowiącej przedmiot kontroli WSA. W przedmiotowej sprawie ustalono ponad wszelką wątpliwość, że strony skarżące w lokalu o nazwie "[...]" w R. wspólnie urządzali gry na automacie o nazwie [...] o numerze HFP [...]. Podstawą współdziałania skarżących w urządzaniu gier na w/w automacie była umowa o wspólnym przedsięwzięciu, przewidująca zasady tego przedsięwzięcia oraz zasady osiągania przez strony dochodów w zakresie poszerzenia oferty dla klientów W.S. przy pomocy wspólnej eksploatacji urządzeń do gier rozrywkowych. Nie stanowi kwestii, że strony skarżące nie posiadały koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego przez art. 6 ust. 1 u.g.h. W trakcie kontroli legalności urządzania gier hazardowych, przeprowadzonej w miejscu urządzania gier na przedmiotowych automatach, funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w R. przeprowadzili gry kontrolne w drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry i sporządzili z tej czynności protokół. Przeprowadzony eksperyment potwierdził przypuszczenia, że urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. W myśl tej regulacji grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z mocy art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zdaniem WSA, wbrew twierdzeniom skargi organy obu instancji dokonały właściwej oceny tego, że gry urządzane na skontrolowanym urządzeniu zawierały elementy losowe. Otóż wykładnia zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie tego zwrotu z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, a także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W niniejszej sprawie zostały udowodnione, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Rezultat gry był nieprzewidywalny a więc gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości (vide wnioski pokontrolne Urzędu Celnego z dnia [...] kwietnia 2011 r., nr [...]). Oznacza to, że strony skarżące wspólnie urządzały w lokalu [...] w R. gry na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych nie posiadając na to stosowanej koncesji. Sąd nie podzielił zarzutów dotyczących prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego. Natomiast przedłożone przez stronę skarżącą dowody nie są w stanie podważyć prawidłowości dokonanej w postępowaniu administracyjnym oceny dowodów. Zebrano i rozpatrzono wnikliwie i całościowo materiał dowodowy, który był w pełni wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia nakładającego sankcje. DIC prawidłowo oparł się protokole z dnia [...] kwietnia 2011 r. obrazującym przebieg eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego oraz na dokumencie stanowiącym opinię biegłego sądowego R.R. z dnia 28 maja 2011 r. Opinia ta została sporządzona na podstawie przeprowadzonego badania przedmiotowego automatu. Wnioski biegłego są zbieżne wnioskami wynikającymi z protokołu z kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego. Przypomnieć tu należy, że w myśl art. 180 O.p. jako dowód w sprawie należy dopuścić wszystko co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy. W świetle tej regulacji, za w pełni prawidłowe uznać wypadało działania organów skoro przed wydaniem rozstrzygnięcia zebrały i rozpatrzyły materiał w postaci protokołu kontroli, protokołu z przeprowadzonego eksperymentu oraz opinii biegłego. Opinia pozwoliła na ustalenie ponad wszelką wątpliwość, że automat zezwala na gry o charakterze komercyjnym oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności gracza. Niezadowolenie strony z opinii nie może stanowić podstawy do powoływania w sprawie innego biegłego, co wskazuje że zarzut dotyczący art. 188 O.p. nie był uzasadniony. Organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając treść art. 4 ust. 2 u.g.h. W tym kontekście posiłkowanie się w sprawie opinią wydaną w toku postępowania karnoskarbowego należało uznać za prawidłowe. Stanowiła ona jeden z dowodów podlegających ocenie na równi z innymi dowodami (zob. wyrok WSA w Gliwicach w wyroku z 19 sierpnia 2014 r., sygn. III SA/Gl 453/14). Opinia prawna prof. J.K. odnosi się krytycznie do opinii R.R. z dnia 27 listopada 2011 r. sporządzonej na zlecenie Naczelnika Urzędu Celnego. Opinia ta nie dotyczyła toczącego się postępowania, co powoduje, że nie mogła się przyczynić do wyjaśnienia sprawy. Prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzona wykładnia przepisów prawa materialnego nakazywała w przyjąć w niniejszej sprawie, że Spółka wraz z W.S. co z kolei w pełni uprawniało stosowanie wobec skarżących w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. Z przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. wynika, iż "każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej. Dlatego też, każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry podlegać będzie karze pieniężnej. Natomiast karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej" (stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku wyrażone w wyroku z 6 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Bk 871/11, Lex nr 1138371). Nie dopuszczono się naruszenia art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej poprzez oparcie rozstrzygnięcia na protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis ten określa środki dowodowe pozostające w dyspozycji organów celnych, dopuszczając możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Zdaniem WSA w sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie, podobnym do typowych automatów hazardowych, znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem i nie posiada żadnych dokumentów świadczących o rejestracji tych automatów, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzeń, ich funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów. Nie doszło także do naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. Przypomnieć wypada, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r., P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. Sąd rozpoznający sprawę oddalił zawarty w skardze wniosek o przedstawienie TK pytania prawnego, albowiem Trybunał Konstytucyjny wypowiedział się już w tych sprawach wyrokach z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14, oraz z 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12. Trybunał Konstytucyjny w przedmiocie zgodności konstytucyjnej przepisów u.g.h. wypowiadał się już wielokrotnie. Dlatego kolejne pytanie prawne byłoby zbędne. Zawieszanie postępowania w sprawie zarówno na podstawie art. 124 § 1 pkt 5, jak również na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. jest zupełnie nieuzasadnione, skoro wszelkie wątpliwości sądów pytających zostały już rozstrzygnięte. WSA nie przychylił się także do wniosku stron o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15. Pod tą sygnaturą zarejestrowane zostało pytanie prejudycjalne Sądu Okręgowego w Łodzi, czy przepis art. 8 ustęp 1 dyrektywy nr 98/34/WE może być interpretowany w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej brak notyfikacji skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 TFUE dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo nie notyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 TFUE i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania?. Wyjaśnić należy, że art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, ani żaden inny przepis prawa unijnego w ogóle nie reguluje skutku braku notyfikacji. Przepis art. 8 ust.1 dyrektywy 98/34/WE dotyczy jedynie procedury notyfikacji. Powyższe pytanie prejudycjalne związane było z brakiem notyfikacji nie art. 14 ust. 1 u.g.h., będącego podstawą prawną nałożonej sankcji w powiązaniu tego przepisu z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., ale art. 6 ust. 1 u.g.h., który to przepis, jak stwierdził NSA w uzasadnieniu wyroku z dnia 17 września 2015 r. sygn. II GSK 1604/15, nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż, nie jest specyfikacją techniczną ani nie wprowadza zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wymienionych art. 1 pkt 11 dyrektywy. Dlatego tez nie było potrzeby zawieszenia postępowania do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15. Wykazanie przez DIC legalności wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, nie pozwoliło WSA podzielić wyrażonych w skardze zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego i postępowania administracyjnego. Sąd działając z urzędu również nie dostrzegł takich naruszeń prawa, które uzasadniałyby skorzystanie z posiadanych uprawnień kasacyjnych. W związku z powyższym, na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd skargę oddalił.