II SA/Rz 935/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący NSA Stanisław Śliwa Sędziowie WSA Joanna Zdrzałka /spr./ WSA Elżbieta Mazur - Selwa Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2016 r. sprawy ze skargi M. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry -skargę oddala- II SA/Rz 935/15 UZASADNIENIE Decyzją z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wymierzył M.P. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie o nazwie [...] nr seryjny [...] [...] w lokalu [...] zlokalizowanym przy ul. [...], tj. poza kasynem gry. W podstawie prawnej powołano art. art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 613 z późn. zm.), dalej – "O.p.", art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) dalej – "u.g.h.". W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu 28 maja 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych w lokalu [...], zlokalizowanym przy ul. [...]. Stwierdzono wówczas, że w kontrolowanym lokalu znajduje się automat [...] nr seryjny [...] włączony i gotowy do gry. Na podstawie opinii sporządzonej przez Laboratorium Celne Izby Celnej w [...] oraz przeprowadzonego w dniu kontroli eksperymentu ustalono, że gry rozgrywane na ww. urządzeniu są grami o wygrane rzeczowe i mają charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza. Tym samym zawierają się w definicji gier na automatach, o której mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., zaś możliwość prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej – definicji wygranej rzeczowej, o której mowa w art. 2 ust. 4 tej ustawy. Za osobę urządzającą gry uznano M.P., gdyż jest ona właścicielem lokalu, w którym zainstalowano sporny automat do gier, a ponadto wyraziła zgodę na jego podłączenie i uruchomienie przez nieznane jej osoby. Odnosząc się do zagadnienia związanego z oceną wpływu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach o nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11, organ wskazał, że w jego ocenie przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (dalej zwana: "dyrektywą 98/34/WE"), wobec czego brak jest podstaw do odmowy zastosowania w sprawie przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. Ponadto, przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 stanowiły przedmiot kontroli Trybunału Konstytucyjnego, który wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. P 4/14 uznał je za zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. W odwołaniu M.P. podniosła, że wydanie decyzji w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej stanowiło ukaranie jej dwa razy za ten sam czyn. W stosunku do skarżącej toczy się bowiem postępowanie karno-skarbowe za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, tj. o czyn zabroniony określony w art. 107 § 1 k.k.s. Skarżąca zakwestionowała również stanowisko organu zajęte w przedmiocie charakteru przepisów u.g.h. oraz wpływu braku notyfikacji na obowiązek ich stosowania. Zdaniem odwołującej, w świetle przywołanego przez Naczelnika wyroku TSUE, organ winien w opisywanej sprawie odmówić zastosowania przepisów u.g.h. regulujących nakładanie kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, skoro przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. został przez Trybunał uznany za przepis techniczny. Decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego. W ocenie organu odwoławczego zgromadzony materiał dowodowy pozwolił ustalić, że M.P. bez zezwolenia lub koncesji urządzała na kwestionowanym automacie gry hazardowe, co stanowi jedyną przesłankę do wymierzenia jej kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h. Skarżąca zapewniała bowiem w swoim lokalu ciągłość gry na automacie i udostępniała je do publicznego korzystania. Ponadto wydzieliła powierzchnię lokalu z przeznaczeniem na ustawienie automatu, zapewniała dostawy energii elektrycznej, od niej zależał również dostęp do automatu, który udostępniany był klientom w godzinach otwarcia lokalu. Nie podzielono zarzutu odwołania, jakoby w sprawie zachodziła kwestia "podwójnego karania", argumentując, że postępowanie w sprawach o przestępstwo skarbowe i wykroczenia skarbowe ma na celu stwierdzenie czy nie zostało popełnione przestępstwo lub wykroczenie przeciwko organizacji gier hazardowych, a orzekanie w tej kwestii należy do sądu powszechnego. Natomiast postępowanie zmierzające do wymierzenia kary pieniężnej na podstawie przepisów u.g.h. ma na celu przeciwdziałanie prowadzeniu działalności wykonywanej bez zachowania warunków i form przewidzianych przepisami ustawy, i stanowi odrębne postępowanie zakończone wydaniem decyzji administracyjnej. Są to dwa niezależne postępowania, wobec czego kara pieniężna przewidziana w u.g.h. nie może być utożsamiana ze środkiem karnym przewidzianym w k.k.s. Postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe oraz postępowania w sprawach administracyjnych podlegają także różnym przepisom procesowym oraz prowadzone są w różnym trybie. Kara grzywny jest wymierzana za popełnione przestępstwo lub wykroczenie przeciwko organizacji gier hazardowych, natomiast kara pieniężna wymierzana jest w celu przeciwdziałania prowadzeniu działalności wykonywanej bez zachowania warunków i form przewidzianych prawem. Nie sposób zatem tych dwóch kwestii łączyć i sprowadzać do zaistnienia tego samego czynu. Za niezasadny uznano zarzut dotyczący braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. uznając, że nie można za techniczne – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, uznać przepisów znajdujących zastosowanie w rozpoznawanej sprawie. Przepisy u.g.h. regulują bowiem jedynie pewne sposoby, za pomocą których zainteresowani przedsiębiorcy mogą w obrocie gospodarczym czynić zarobkowy użytek z automatów do gier. Regulacje te ustalają sposoby postępowania przedsiębiorców, gdy ci chcą używać automatów w charakterze przynoszącego im korzyść gospodarczą środka produkcji, nie regulując przy tym bezpośrednio żadnych wymogów dotyczących samych automatów jako takich. Stanowią jedynie niedyskryminacyjne "selling arrangements", w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie TSUE dotyczącym swobody przepływu towarów, a zatem nie są one przeszkodami w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowski, a w konsekwencji – przepisami technicznymi. Ponadto, przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 stanowiły przedmiot kontroli Trybunału Konstytucyjnego, który wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. P 4/14 uznał je za zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. W skardze złożonej na tę decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie M.P. wniosła o jej uchylenie zaskarżonej decyzji oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, a ponadto o zasądzenie kosztów postępowania. Powtarzając zarzuty sformułowane we wniesionym odwołaniu zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie: I. art. 247 § 1 pkt 4 O.p. poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo że w stosunku do skarżących toczy się postępowanie karno-skarbowe za to samo zachowanie, co oznacza ukaranie dwa razy za ten sam czyn; II. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że przepisy te, jako nienotyfikowane przepisy techniczne, nie mogą być stosowane. W świetle orzecznictwa TSUE, w tym i wskazanego przez organy wyroku, środki prawne zabraniające korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, uznać należy za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas wyrażone stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje; Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1647). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) – zwanej dalej w skrócie P.p.s.a., stanowiący, że Sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wobec uzyskania przez Rzeczypospolitą Polską członkostwa w Unii Europejskiej sprawowana przez sądy kontrola administracji publicznej w zakresie legalności obejmuje również badanie pod względem zgodności z prawem wspólnotowym, które od dnia 1 maja 2004 r. stało się częścią obowiązującego w Polsce porządku prawnego. Uwzględnienie skargi w ramach tej kontroli następuje jedynie wówczas, gdy zaskarżony akt narusza prawo w sposób określony w ostatnio cytowanej ustawie. W przypadku zaskarżenia decyzji Sąd zobowiązany jest zgodnie z art. 145 P.p.s.a. do jej uchylenia - jeśli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd stwierdza natomiast nieważności takiej decyzji, jeśli zachodzą przesłanki przewidziane w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach. W rozpoznawanej sprawie Sąd tego rodzaju wad i uchybień nie stwierdził, co przesądziło o oddaleniu skargi. Jej przedmiotem jest decyzja o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Zasady te określają art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowiące, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i dozwolona jest wyłącznie w kasynach gry. Stosownie zaś do treści art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W rozpoznawanej sprawie ustalenia faktyczne prowadzące do konkluzji, że na kontrolowanym automacie do gry [...] urządzane były gry zawierające element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.), zostały poczynione przez organy prawidłowo. Podjęły one wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w trakcie prawidłowo przeprowadzonego postępowania dowodowego zebrały materiał dowodowy, dokonując jego prawidłowej oceny, której nie można przypisać cech dowolności. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. W szczególności prawidłowe jest ustalenie, że prowadzone na zakwestionowanym automacie gry miały charakter losowy. W języku polskim określony stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396). Ta językowa definicja koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1713/13, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). W tym aspekcie organy dowiodły jednoznacznie, w oparciu o zebrany materiał dowodowy, którego istotną częścią jest opinia Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w [...], że zakwestionowany automat stanowi urządzenie elektroniczne, umożliwiające wygrane zarówno pieniężne (zainstalowane jest urządzenie wypłacające – tzw. hooper), jak i rzeczowe, a przebieg gier na nim ma charakter losowy, przypadkowy, także w tym znaczeniu, że uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne dla grającego i niezależne od jego zręczności. Uprawnione zatem jest twierdzenie organów, że na automacie [...] w lokalu [...] urządzane były gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Działalność ta miała przy tym charakter komercyjny, gdyż automat udostępniony był w lokalu gastronomicznym, dostępnym dla bliżej nieokreślonej liczby osób, nie będącym kasynem, a udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki. W świetle tych uwag, nie budzi wątpliwości Sądu, że opisany stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawa zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a wysokość tej kary określa art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. – wynosi ona 12.000 zł. W ustawie o grach hazardowych brak jest definicji "urządzania gier", natomiast w języku potocznym samo pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r., III SA/Wr 114/15, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Organy orzekające w sprawie prawidłowo uznały skarżącą za urządzającą gry na automacie [...], biorąc pod uwagę materiał dowodowy, z którego jednoznacznie wynika, że wydzieliła ona powierzchnię lokalu z przeznaczeniem na ustawienie automatu, wyraziła zgodę na jego podłączenie i uruchomienie przez nieznane jej osoby, a następnie zapewniała dostawy energii elektrycznej i udostępniała automat klientom w godzinach otwarcia lokalu. Odnosząc się natomiast do zarzutu związanego z tzw. "podwójnym karaniem", należy wskazać, że odpowiedzialność administracyjna za niedotrzymanie warunków urządzania gier na zasadach określonych w u.g.h. i odpowiedzialność karna za bezprawne urządzanie takich gier, nie wykluczają się wzajemnie, a nadto dotyczą różnych podmiotów. Organ odwoławczy wymienił wszystkie istotne różnice pomiędzy naruszenie regulacji o charakterze administracyjnym, a czynem zabronionym, i te argumenty Sąd podziela. Wyeksponować tu należy najistotniejszą różnicę, to jest okoliczność, że odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. jest obiektywna, oderwana od winy, której stwierdzenie jest z kolei konieczne do wymierzenia kary za popełnienie czynu zabronionego z art. 107 Kodeksu karnego skarbowego. O ile więc funkcją kary grzywny jest odpłata, rozumiana jako represja karnoprawna, o tyle kara pieniężna pełni przede wszystkim funkcję restytucyjną, rozumianą jako rekompensatę straty Skarbu Państwa z tytułu braku wpływów pochodzących z działalności koncesjonowanej. Podkreślenia również wymaga, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe, z art. 107 § 4 K.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Jak wynika z tego orzeczenia, Trybunał nie podzielił zgłoszonych w odniesieniu do w/w przepisów zastrzeżeń konstytucyjnych, nawet w sytuacji, gdyby osoba fizyczna poniosła konsekwencje zarówno na płaszczyźnie prawa karnego, jak i administracyjnego, co uznał za dopuszczalne. W odniesieniu natomiast do możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz art. 91 u.g.h., a także art. 14 ust. 1 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, Sąd stwierdza, co następuje. Obowiązek notyfikacji wynika z dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE z 1998 r. Nr L 204, s. 37), - zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE, której art. 8 ust. 1 akapit pierwszy stanowi, że z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. W dalszej kolejności jeżeli Komisja lub inne państwo członkowskie wyda szczegółową opinię stwierdzającą, że przewidziany środek może stworzyć bariery w swobodnym przepływie towarów, swobodnym przepływie usług lub swobodzie przedsiębiorczości podmiotów gospodarczych świadczących usługi w obrębie rynku wewnętrznego, państwa członkowskie są zobowiązane do odroczenia przyjęcia projektu przepisów technicznych o trzy miesiące. Dyrektywa przewiduje możliwość przedłużenia tego terminu, a także wyłączenie procedury notyfikacji (poważne i pilne przyczyny, spowodowane przez poważne i nieprzewidziane okoliczności, a odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego) – art. 9 ust. 7. Implementacji dyrektywy 98/34 do polskiego prawa krajowego dokonano rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2004 r. nr 65 poz. 597). Przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE zawiera następującą definicję "przepisów technicznych" - specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracji Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzenia do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia lub korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: - przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, - dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, - specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomniane przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasady dotyczące usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Należy podkreślić, że konsekwencją powołanego wyroku TSUE jest określenie wyłącznie zasad i warunków (przesłanek) skutkujących ustaleniem przez sąd krajowy czy określony przepis prawa krajowego jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy. Oczywiście ustalenie, iż określony przepis prawa krajowego odpowiada przesłankom warunkującym uznanie go za przepis techniczny nakłada na państwo członkowskie obowiązki określone w art. 8 ust. 1 dyrektywy. Z treści tego wyroku nie wynikają natomiast wnioski, które mogłyby prowadzić do określenia skutków prawnych nienotyfikowania przepisów technicznych (por. wyrok NSA z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1615/15, https://cbois.nsa.gov.pl). Z tej perspektywy stwierdzić należy, że spośród wymienionych w skardze przepisów jedynie art. 14 ust. 1 u.g.h. ma "techniczny charakter". Kwestia ta została wyjaśniona w uzasadnieniu wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., wydanego w połączonych sprawach Fortuna sp. z o.o., Grand sp. z o.o. i Forta sp. z o.o. nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym TSUE przypomniał, że przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61), w związku z czym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Niejako potwierdzeniem tego stanowiska jest działalność ustawodawcy, który przy okazji nowelizacji ustawy o grach z dnia 12 czerwca 2015 r. dopełnił stosownej procedury notyfikacyjnej, w odniesieniu właśnie do przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. Nie można jednakże przyjąć, że konsekwencją braku notyfikacji przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., jest konieczność odmowy jego zastosowania w niniejszej sprawie, a w konsekwencji także art. 89 ust. 1 u.g.h. Niedochowanie obowiązku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h.w czasie uchwalania tego aktu nie może pociągać za sobą tak daleko idącego skutku, jakim jest odmowa jego zastosowania w tych konkretnych sprawach, a tym samym stanowić podstawy uchylenia zaskarżonych decyzji, wymierzających skarżącej spółce kary administracyjne, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.i art. 14 ust. 1 u.g.h.. Sąd w tym zakresie podziela poglądy zawarte między innymi w zdaniach odrębnych sędziego NSA Andrzeja Kuby do wyroków NSA z dnia 7 października 2015 r.: sygn. akt II GSK 1701/15 czy II GSK 1792/15 (dost. W CBOiS) i sędziego Cezarego Prycy do wyroków NSA z dnia 17 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1606/15 czy II GSK 1604/15 oraz w wyroku NSA z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14 (wszystkie dostępne w CBOiS). Niezwykle istotne jest też stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zawarte w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, który po rozpoznaniu połączonych pytań prawnych NSA i Sądu Rejonowego Gdańsk-Południe w Gdańsku potwierdził konstytucyjność art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Trybunał stwierdził, że brak notyfikacji poddanych przez niego kontroli przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Oznacza to, że podlegająca kontroli sądu podstawa materialnoprawna zaskarżonej decyzji, jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą. W uzasadnieniu cytowanego wyroku wskazano również, że kwestia potencjalnej niezgodności przepisów krajowych z pochodnym prawem unijnym, co do zasady, należy do materii poddanej rozstrzygnięciu sądu krajowego, który w razie wątpliwości co do interpretacji prawa unijnego może zwrócić się do TSUE z pytaniem prejudycjalnym. Powtórzenia i podkreślenia wymaga, że taka sankcja nie wynika ani z samej Dyrektywy 98/34/WE, ani z żadnej regulacji, stanowiącej podstawę funkcjonowania Unii Europejskiej. Obowiązek notyfikacji stanowi zaś środek prewencyjnej kontroli, z zakresu swobodnego przepływu towarów, ale zarazem w preambule tej Dyrektywy, wskazano że bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych, dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję (pkt 4 preambuły). Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że powodem jej uchwalenia było z jednej strony ograniczenie negatywnych skutków hazardu, a z drugiej przezwyciężenie istniejących nieprawidłowości i patologii, poprzez wzmocnienie kontroli państwa nad rynkiem hazardowym. Według projektodawcy, wprowadzenie nowej ustawy było konieczne do naprawy obecnego stanu rzeczy, przede wszystkim ze względu na zagrożenia uzależnieniem od hazardu. Problem uzależnienia od hazardu wiąże się z praktycznie nieograniczonym dostępem, także przez osoby nieletnie, do różnorodnych form hazardu, w tym gier na automatach o niskich wygranych. Zwiększeniu ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywni skutkami hazardu służyć ma m.in. odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry. Z kolei zwiększeniu pewności podmiotów legalnie prowadzących działalność gospodarczą na rynku hazardowym służyć ma m.in. wprowadzenie restrykcyjnych kar administracyjnych za urządzanie gier wbrew warunkom określonym w ustawie. Zaprezentowana we wskazanych wyżej wyrokach NSA i zgłoszonych do nich zdaniach odrębnych analiza orzecznictwa TSUE, wydanego na gruncie art. 36 Traktatu, dotyczącego regulacji odnoszących się do hazardu prowadzi do wniosku, że Trybunał przyznaje państwom członkowskim szeroką autonomię i swobodę w ustalaniu celów ich polityki w dziedzinie organizacji hazardu, a przyjęte przez nie ograniczenia powinny być jedynie oceniane z uwzględnieniem celów zakładanych przez właściwe organy zainteresowanego państwa członkowskiego oraz zapewnienia zamierzonego poziomu ochrony (tak np. wyroki w sprawach C-338/04 Placanica, C-124/97 Laara, C-67/98 Zenatti). Jak podkreśla się w tych orzeczeniach, gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział oraz mogą prowadzić do uzależnienia porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu. Zdaniem Sądu zgodzić się należy ze stanowiskiem wyrażonym w w/w orzeczeniach sądów administracyjnych, dopuszczających takie rozumienie art. 8 Dyrektywy 98/34/WE, zgodnie z którym, właśnie z uwagi z uwagi na szczególny przedmiot regulacji, zezwalający na ograniczenia wynikające z art. 36 Traktatu, możliwe jest zastosowanie testu oceny nienotyfikowanych przepisów z wzorcem ochrony traktatowej, a dopiero w razie negatywnego wyniku takiego testu odmowa zastosowania kwestionowanego przepisu. Sankcja niestosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych nie powinna działać automatycznie w sytuacji, gdy przepisy te realizują cele określone w art. 36 Traktatu. W takiej sytuacji sąd krajowy, powinien najpierw dokonać oceny, czy przepis techniczny służy ochronie celów wskazanych w przywołanym przepisie, a dopiero następnie, w razie negatywnej odpowiedzi na to pytanie, odmówić stosowania przepisu technicznego. Podkreślenia wymaga także i to, na co zwrócił uwagę NSA, choćby w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14 (dost. w CBOiS), że w szeregu orzeczeniach TSUE stanął na stanowisku, że prawo unijne, sprzeciwia się powoływaniu się przez jednostkę na wynikające z niego uregulowania, albo wyinterpretowane uprawnienia, w sytuacji gdyby, polegać miało to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy), pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom, w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych i oczekiwanych podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Nikt nie może bowiem powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13). Prounijna wykładnia prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem, między innymi, wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C – 80/86 Kolpinghuis Nijmegen B.V). Przenosząc te uwagi na realia rozpoznawanej sprawy, zaakcentować trzeba, że działalność hazardowa była i jest działalnością regulowaną i kontrolowaną przez państwo, a jej prowadzenie wymagało co najmniej rejestracji bądź uzyskania stosownego zezwolenia od organów państwa. Działalność tego typu jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej, mimo to, skarżąca spółka podjęła ją, pomijając wszelkie procedury prawne, nie starając się ani uzyskać właściwych zezwoleń, ani nawet nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji, czy też potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność, jest w istocie przedsięwzięciem legalnym i nie podlegającym regulacjom o grach. Odmowie stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w rozpoznawanej sprawie, wyłącznie z uwagi na brak notyfikacji art. 14 ust. 1 sprzeciwiałaby się podstawowa zasada interpretacji przepisów prawa, jaką jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami. Istotne są też skutki wynikające z wejścia w życie ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych, co, jak to już wskazano, poprzedzone zostało procedurą notyfikacyjną przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. Ani Komisja Europejska, ani żadne z państw członkowskich nie zgłosiły zastrzeżeń do przedstawionego projektu tego przepisu, co oznacza, że nie dopatrzono się w tej regulacji zagrożenia dla swobodnego przepływu towarów, swobody świadczenia usług lub swobody przedsiębiorczości i nie zakwestionowano proponowanego przepisu, jako mogącego stwarzać bariery w wymianie handlowej między państwami członkowskimi. Porównanie treści art. 14 ust. 1 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym przed zmianą ustawy i po jej nowelizacji, wskazuje natomiast, że ustawodawca w zasadzie nie wprowadził zmian w zakresie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gier. Z wszystkich tych przyczyn, Sąd, w oparciu o art. 151 P.p.s.a. skargę oddalił.