II SA/Sz 1214/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Patrycja Joanna Suwaj (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Marzena Iwankiewicz, Sędzia WSA Arkadiusz Windak po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 17 marca 2022 r. sprawy ze skargi Spółka na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie środowiskowych uwarunkowań realizacji przedsięwzięcia I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Wójta Gminy B. z dnia [...] listopada 2016 r. ,Nr [...], II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz skarżącej Spółka [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. 1. Decyzją z dnia [...] listopada 2016 r., Wójt Gminy B., po rozpatrzeniu wniosku E. Spółka z o. o. w S. (dalej przywoływana jako: "Spółka", "Skarżąca’), odmówił określenia środowiskowych uwarunkowań dla realizacji przedsięwzięcia pod nazwą "Budowa farmy wiatrowej w rejonie miejscowości B. w gminie B. wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną". Nadto postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2016 r. znak: [...] Regionalny Dyrektor Ochrony Środowiska w S. odmówił uzgodnienia warunków realizacji przedsięwzięcia powołując się na postanowienia ustawy z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych (Dz. U z 2016, poz. 961 ze zm.) – dalej "ustawa odległościowa". Organ stwierdził, że odległość planowanych siłowni od zabudowy będzie mniejsza niż dziesięciokrotność całkowitej wysokości turbiny. 2. Od decyzji tej Spółka złożyła odwołanie do Samorządowego Kolegium Odwoławczego w S., zaskarżając jednocześnie postanowienie Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w S. z dnia [...] sierpnia 2016 r., odmawiające uzgodnienia realizacji planowanego przedsięwzięcia. 3. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w S., decyzją z dnia [...] stycznia 2017 r. utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję Wójta Gminy B.. 4. Po rozpoznaniu skargi na powyższą decyzję Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wyrokiem z dnia 1 czerwca 2017 (sygn. akt II SA/Sz 283/17) uznał, że nie zawiera ona usprawiedliwionych podstaw i tym samym podlega oddaleniu. 5. Wniesiona przez Spółkę skarga kasacyjna od tego wyroku została przez Naczelny Sąd Administracyjny, wyrokiem z dnia 26 września 2019 r., (sygn. akt II OSK 2646/17), oddalona. W uzasadnieniu Sąd ten wskazał m.in., że w art. 13 ust. 1 lit. d dyrektywy 2009/28/WE państwa członkowskie zostały zobowiązane do podjęcia kroków niezbędnych do zapewnienia "obiektywności, przejrzystości, proporcjonalności i niedyskryminacyjnego charakteru zasady autoryzacji, certyfikacji i licencjonowania oraz uwzględniania w nich charakterystyki poszczególnych technologii energii odnawialnej". Przepis ten nie jest jednak równoznaczny z nałożeniem na państwa członkowskie obowiązku udzielania zgody na podejmowanie przez wszystkie podmioty wszelkich indywidualnych działań o ile tylko zmierzają do umożliwienia lokalizowania elektrowni wiatrowych. Nie jest konsekwencją tego przepisu konieczność interpretowania wszelkich norm krajowych w taki sposób, by wymusić pozytywne opiniowanie wszelkich działań indywidualnych podmiotów zamierzających zlokalizować inwestycje dotyczącą elektorowi wiatrowej. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, że ustawa odległościowa nie wprowadza całkowitego zakazu lokalizacji inwestycji dotyczących budowy elektrowni wiatrowych, ale wprowadza jedynie ograniczenie w ich lokalizowaniu z uwagi na ochronę środowiska, w tym zdrowie ludzkie. Nadto Sąd ten uznał, że w rozpoznawanej sprawie nie mamy do czynienia z przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 2015/1535. Zgodnie z art. 1 ust. 1 lit. f "przepisy techniczne" oznaczają specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub korzystania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 7, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu lub stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Produktem zaś jak stanowi art. 1 ust. 1 lit. a jest każdy wyprodukowany przemysłowo produkt lub każdy produkt rolniczy, włącznie z produktami rybnymi. Przepisy art. 4 ust. 1 nie kwalifikują się do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu wskazanej dyrektywy 2015/1535, albowiem nie dotyczy produktu czy też usługi. Powyższy przepis ustawy odległościowej nie ustanawia żadnego rodzaju ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków o skautkach równoważnych. Określanie wysokości elektrowni wiatrowej w celu przeprowadzenia analizy dotyczącej minimalnej odległości od zabudowy mieszkaniowej nie należy do grupy przepisów technicznych a jedynie do przepisów dotyczących lokalizowania elektrowni wiatrowych. Mając to na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna jako nieoparta na usprawiedliwionych podstawach podlegała oddaleniu na podstawie art. 184 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, ze zm.) - dalej: "P.p.s.a.". 6. Skargę o wznowienie postępowania zakończonego powyższym wyrokiem złożyła Skarżąca spółka, wskazując, że potrzeba wznowienia postępowania wynika z rozstrzygnięcia organu międzynarodowego działającego na podstawie umowy międzynarodowej ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską w rozumieniu art. 272 § 3 P.p.s.a., tj. wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: "TSUE") z dnia 28 maja 2020 r., (sygn. akt C-727/17), w którym TSUE orzekł, że: 1) artykuł 1 ust. 1 lit. f) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/1535 z dnia 9 września 2015 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego należy interpretować w ten sposób, że wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych nie stanowi przepisu technicznego, który jest objęty obowiązkiem notyfikacji w rozumieniu art. 5 tej dyrektywy, o ile jego ustanowienie nie skutkuje jedynie marginalnym użytkowaniem turbin wiatrowych, czego sprawdzenie należy do sądu odsyłającego, a zatem odmiennie od oceny prawnej leżącej u podstaw Wyroku NSA, zgodnie z którą ustawa odległościowa nie zawiera żadnych przepisów technicznych wymagających notyfikacji, przy czym w spawie zakończonej wyrokiem NSA na żadnym jej etapie nie rozważono, czy i jaki wpływ na użytkowanie turbin wiatrowych mogło mieć ustanowienie wymogu zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych; 2) artykuł 3 ust. 1 akapit pierwszy i art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych zmieniającej i w następstwie uchylającej dyrektywy 2001/77/WE w wersji zmienionej dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/1513 z dnia 9 września 2015 r. należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwiają się one uregulowaniu, które wprowadza wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych, jeśli to uregulowanie jest niezbędne i proporcjonalne w świetle wiążącego dane państwo członkowskie obowiązkowego krajowego celu ogólnego, czego sprawdzenie należy do sądu odsyłającego, a zatem odmiennie od oceny prawnej wyrażonej w Wyroku NSA, zgodnie z którą art. 15 ust. 3, a także z art. 4 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy odległościowej zostały uchwalone z zachowaniem zasady proporcjonalności i niezbędności, przy czym w spawie zakończonej wyrokiem NSA na żadnym jej etapie nie rozważono, czy uregulowania zawarte w tych przepisach są niezbędne i proporcjonalne w świetle wiążącego Polskę obowiązkowego celu ogólnego określonego w tabeli A załącznika nr I do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE. 7. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 14 października 2021 r., (sygn. akt III OSK 3537/21) uznał, że skarga o wznowienie postępowania zasługuje na uwzględnienie, wznowił postępowanie zakończone wyrokiem NSA z dnia 26 września 2019 r. (sygn. akt I OSK 2646/17), uchylił ten wyrok oraz poprzedzający jego wydanie wyrok WSA w Szczecinie z dnia 1 czerwca 2017 r. (sygn. akt II SA/Sz 283/17). W uzasadnieniu NSA wskazał, że ze wskazanego jako podstawa żądania wznowienia postępowania sądowoadministracyjnego wyroku TSUE z dnia 28 maja 2020 r., w sprawie C-727/17 wynika, że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczył wykładni art. 1 ust. 1 lit. f) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2015/1535, art. 15 ust. 2 lit. a) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2006/123/WE, a także art. 3 ust. 1 akapit pierwszy oraz art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE. Trybunał orzekł, że z art. 1 ust. 1 lit. f) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/1535 wynika, że wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych nie stanowi przepisu technicznego, który jest objęty obowiązkiem notyfikacji w rozumieniu art. 5 tej dyrektywy, o ile jego ustanowienie nie skutkuje jedynie marginalnym użytkowaniem turbin wiatrowych, czego sprawdzenie należy do sądu odsyłającego. Ponadto art. 15 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym trzeba interpretować? w ten sposób, że uregulowanie ustanawiające wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych nie należy do przepisów, które uzależniają? podejmowanie lub prowadzenie działalności usługowej od ograniczenia terytorialnego, zwłaszcza w postaci limitów ustalonych w związku z minimalna? odległością? geograficzna? pomiędzy usługodawcami, które to przepisy państwo członkowskie powinno notyfikować? Komisji Europejskiej zgodnie z art. 15 ust. 7 tej dyrektywy. Trybunał orzekł także, że art. 3 ust. 1 akapit pierwszy i art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE nie sprzeciwiają? się? uregulowaniu, które wprowadza wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych, jeśli to uregulowanie jest niezbędne i proporcjonalne w świetle wiążącego dane państwo członkowskie obowiązkowego krajowego celu ogólnego, którego sprawdzenie należy do sądu odsyłającego. Jak wynika z treści wyroku TSUE, co do zasady przepisy ustawy odległościowej nie są przepisami o charakterze technicznym. Jednocześnie TSUE zastrzegł, że w pewnych sytuacjach kwestia notyfikacji tych przepisów może być konieczna, ale wymaga to dokonania wykładni tych przepisów przez sąd krajowy. Uwzględniając zatem zasadę dwuinstancyjności postępowania sądowoadministracyjnego, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że oceny w tym zakresie powinien dokonać Sąd pierwszej instancji ponownie rozpoznając sprawę i uwzględniając przesłanki wskazane przez TSUE w uzasadnieniu cytowanego wyżej wyroku. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zważył, co następuje: 8. Sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. 2020 r., poz. 374 ze zm.) w związku z wystąpieniem przesłanek w przepisie tym wymienionych. Sądowa kontrola sprawy sprawowana według kryterium legalności działań organu administracji publicznej (art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych – Dz. U. z 2021 r., poz. 137) wykazała, że skarga zasługuje na uwzględnienie. 9. Przystępując do badania zgodności z prawem zaskarżonej decyzji w pierwszej kolejności wskazać należy, że niniejsza sprawa była już przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej zarówno przez Wojewódzkim Sądem Administracyjnym, jak i Naczelnym Sądem Administracyjnym. Wskazywano także, że Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 14 października 2021 r., (sygn. akt III OSK 3537/21) uznał, że skarga o wznowienie postępowania zasługuje na uwzględnienie, wznowił postępowanie zakończone wyrokiem NSA z dnia 26 września 2019 r. (sygn. akt I OSK 2646/17), uchylił ten wyrok oraz poprzedzający jego wydanie wyrok WSA w Szczecinie z dnia 1 czerwca 2017 r. (sygn. akt II SA/Sz 283/17). Ponowna kontrola zaskarżonej decyzji musi uwzględniać wiążący charakter oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania wyrażonych w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zastosowanie ma tu bowiem art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 – j.t. ze zm., zwanej dalej: "p.p.s.a.") który stanowi, że sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Związanie wyrokiem oznacza w tym przypadku, że wojewódzki sąd administracyjny ponownie rozpatrując sprawę nie może formułować nowych ocen prawnych, sprzecznych z wykładnią prawa dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał na potrzebę zbadania czy art. 4 u.i.z.e.w. ustawy z dnia 16 lipca 2016 r. ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych (Dz. U. Dz. U. poz. 961 ze zm., dalej: "u.i.z.e.w.") ma zastosowanie w sprawie, pomimo braku dochowania przez Polskę obowiązku notyfikacji tego przepisu, jako przepisu technicznego. Z uwagi na zasadę dwuinstancyjności postępowania sądowoadministracyjnego, NSA stwierdził, że oceny w tym zakresie powinien dokonać Sąd I instancji ponownie rozpoznając sprawę i uwzględniając przesłanki wskazane przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: "TSUE") w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2020 r., C-727/17. Kierując się powyższym Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie. 10. Z wyroku TSUE z dnia 28 maja 2020 r., sygn. akt C-727/17 wynika, że art. 4 ust. 1 u.i.z.e.w. nie stanowi przepisu technicznego wymagającego notyfikacji ze względu na treść art. 15 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2006/123/WE uzależniającego podejmowanie lub prowadzenie działalności usługowej od ograniczenia terytorialnego. Nie rozstrzyga to jednak o legalności wspomnianego uregulowania powołanej ustawy, ani pozostałych, zastosowanych w sprawie przepisów tej ustawy, ze względu na treść rozstrzygnięć TSUE zawartych w punktach 1) i 3) wyroku z 28 maja 2020 r. Z nich wynika bowiem, że rozstrzygnięcie co do technicznego charakteru zastosowanych w sprawie przepisów u.i.z.e.w. zależy od oceny, czy wprowadzony w tej ustawie wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych nie skutkuje jedynie marginalnym użytkowaniem turbin wiatrowych, czego sprawdzenie należy do sądu odsyłającego. Również do sądu odsyłającego należy zgodnie z rozstrzygnięciem TSUE sprawdzenie, czy uregulowanie przywołanej ustawy, wprowadzające wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych jest niezbędne i proporcjonalne z punktu widzenia wiążącego Polskę krajowego celu ogólnego polegającego na dbaniu o to, aby udział energii ze źródeł odnawialnych w końcowym zużyciu energii brutto w 2020 r. osiągał co najmniej próg minimalny wynoszący dla Polski 15 % końcowego zużycia energii w 2020 r., a w konsekwencji czy jest zgodne z art. 13 ust. 1 akapit pierwszy w zw. z art. 3 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28. W związku z takim jednoznacznym wskazaniem w wyroku TSUE, do sądu odsyłającego, jako zobowiązanego do sprawdzenia wskazanych w punkcie 1) i 3) wyroku z 28 maja 2020 r. przesłanek technicznego charakteru przepisów u.i.z.e.w. oraz ich wpływu na realizację celu ogólnego z art. 13 ust. 1 akapit pierwszy w zw. z art. 3 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28, należy odnieść się do kwestii kompetencji do sprawdzenia wskazanych w wyroku TSUE okoliczności na gruncie prawa polskiego. 11. Skład orzekający w tej sprawie podziela w tym zakresie stanowisko wyrażone w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 21 stycznia 2021 r., sygn. alt II SA/Sz 920/18, w którym Sąd ten, powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych (wyroki NSA z: 18 września 2013 r., II GSK 89/11, 25 września 2013 r., II GSK 380/11 i II GSK 760/11, 19 listopada 2013 r., II GSK 1751/12, 14 marca 2014 r., II GSK 1527/12), wyraził pogląd, iż w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc, co do zasady, swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. W związku z tym orzeczenie przez TSUE, że sprawdzenie technicznego charakteru zastosowanych w sprawie przepisów u.i.z.e.w., a także niezbędności i proporcjonalności wprowadzonych w tej ustawie regulacji z punktu widzenia realizacji wiążącego Polskę krajowego celu ogólnego w zakresie odsetka produkcji energii ze źródeł odnawialnych - należy do sądu odsyłającego, należy odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP, art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2020 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jednolity Dz.U. 2021 poz. 137, art. 3 § 1 i 2 p.p.s.a.). Kompetencje merytoryczne należą bowiem do organów administracji publicznej, do których przy rozstrzyganiu indywidualnych spraw administracyjnych należy w tej sytuacji w pierwszej kolejności wykładnia prawa w procesie rozpatrywania takich spraw. Sąd administracyjny jedynie kontroluje stosowanie prawa, a więc również wykładnię prawa dokonaną przez organ. Nie jest rzeczą sądu administracyjnego ustalanie stanu faktycznego sprawy oraz dokonywanie własnych ustaleń poprzedzonych oceną dowodów. Takie działanie prowadziłoby, bowiem do nieuprawnionego zastępowania organów administracji publicznej w ich działalności. W postępowaniu sądowoadministracyjnym nie dokonuje się ponownego ustalenia stanu faktycznego sprawy administracyjnej, lecz jedynie ocenia, czy właściwe w sprawie organy ustaliły ten stan zgodnie z regułami obowiązującymi w postępowaniu administracyjnym, a następnie czy prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego odpowiadającego poczynionym ustaleniom (wyrok NSA z 8 listopada 2017 r., I OSK 1043/17, z 13 lipca 2018 r., I OSK 2113/16). Sądy administracyjne nie mogą zatem przejmować na siebie tych zadań, które należą do organów administracji publicznej. Jedynie w wąskim zakresie określonym w art. 145 § 3 i 145a § 1 p.p.s.a. sąd administracyjny ma możliwość albo umorzenia postępowania administracyjnego, albo zobowiązania organu do wydania decyzji lub postanowienia ze wskazaniem sposobu załatwienia sprawy lub jej rozstrzygnięcia, chyba że rozstrzygnięcie pozostawiono uznaniu organu. Ta ostatnia możliwość zachodzi jednak w przypadku, o którym mowa w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a lub pkt 2 oraz gdy jest to uzasadnione okolicznościami sprawy, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca, skoro w konsekwencji wyroku TSUE z 28 maja 2020 r. konieczne jest dokonanie w sprawie istotnych ustaleń faktycznych. W ocenie Sądu, ustalenia te, aby mogły stanowić wiarygodną podstawę do rozstrzygnięcia, czy przepisy u.i.z.e.w. są przepisami technicznymi, powinny być jednolite we wszystkich toczących się postępowaniach administracyjnych. Pozwoli to bowiem na dokonanie oceny charakteru przepisów w oparciu o takie same dane. Stąd też zalecenia co do dalszego postępowania powinny być tożsame. 12. Z tych względów i w świetle powołanego wyżej wyroku TSUE, koniecznym jest dokonanie oceny, czy wprowadzenie przepisów przywołanej ustawy powoduje jedynie marginalne użytkowanie turbin wiatrowych w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać. Jednym z zasygnalizowanych przez TSUE wskaźników oceny tej marginalności jest moc nowo zainstalowanych elektrowni wiatrowych w okresie przed i po wejściu w życie u.i.z.e.w. Jak bowiem zauważono, w latach 2012-2016, czyli w okresie bezpośrednio poprzedzającym przyjęcie ustawy o elektrowniach wiatrowych, nowa zainstalowana moc takich elektrowni wahała się w przedziale 760-1000 MW rocznie, podczas gdy w latach 2017 i 2018 wynosiła już tylko odpowiednio 12 i 6,7 MW. Częściowa aktualizacja tego wskaźnika, co może okazać się przydatne przy ponownym rozpatrzeniu sprawy przez organy, znalazła się w odpowiedzi Ministerstwa Klimatu z 5 sierpnia 2020 r. na pytania Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach oraz w uzupełniającej odpowiedzi tego Ministerstwa z 12 października 2020 r. Wynika z nich, że łączna moc lądowych elektrowni wiatrowych zainstalowana w Polsce w 2019 r. wyniosła 58,18 MW, a w okresie od stycznia do lipca 2020 r., tj. w ostatnim okresie, za jaki dostępne są dane – 202,9 MW. Zinterpretowanie tych danych po ich ewentualnym uzupełnieniu według stanu na koniec 2020 r. będzie, zgodnie ze wskazaniami zawartymi w wyroku TSUE z 28 maja 2020 r., należeć do sądu odsyłającego, czyli w realiach regulacji prawnych obowiązujących w Polsce – do organów administracji rozpatrujących sprawę ponownie, co już wyżej wyjaśniono. 13. Dokonując takiej interpretacji Organ I instancji oceni również, czy rzeczywiście, jak to sugerowała Prokuratoria Generalna, która przedstawiła swoje stanowisko w sprawie II SA/Ke 337/17, dostrzeżony przez ten Organ spadek zainstalowanej mocy farm wiatrowych w Polsce w latach 2017 – 2018, a także utrzymujący się w porównaniu z latami 2012 – 2016 niski poziom tej mocy w latach 2019 i 2020, był spowodowany zmianą systemu wsparcia produkcji energii ze źródeł odnawialnych z formy tzw. zielonych certyfikatów, na system aukcyjny. Wskazana w wyroku TSUE konieczność oceny czy wprowadzenie kwestionowanych regulacji u.i.z.e.w. powoduje jedynie marginalne użytkowanie turbin wiatrowych w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać, wymagać będzie również oceny, czy ta ewentualna marginalizacja nie dotknie w stopniu nieproporcjonalnym produkowanych po 2017 r. najnowocześniejszych modeli elektrowni wiatrowych o średnicy wirnika do 170 metrów i wysokości sięgającej 200 metrów. W tym zakresie należy zwrócić uwagę na to, że wprowadzona w u.i.z.e.w. reguła odległościowa określana jako 10 h powoduje radykalne zmniejszenie się ilości miejsc na terytorium Polski, na których możliwa będzie lokalizacja elektrowni wiatrowych. Dostępność takich terenów jest przy tym odwrotnie proporcjonalna do wysokości elektrowni wiatrowych, co marginalizuje możliwość stosowania najwyższych i najnowocześniejszych turbin wiatrowych. Zlecona przez TSUE ocena marginalizacji użycia turbin wiatrowych nie może polegać na ocenie redukcji zastosowań turbin wiatrowych w Polsce, gdyż co do zasady na polskim rynku brak jest innych masowych zastosowań turbin wiatrowych, niż produkcja energii elektrycznej z wiatru. Marginalizacja nie powinna więc być oceniana wyłącznie na podstawie braku zastosowań, lecz przede wszystkim na podstawie spadku ilości kontraktowanych oraz montowanych na terytorium Polski lądowych turbin wiatrowych. Ocena tej kwestii będzie obowiązkiem organów administracji po ewentualnym uzupełnieniu danych dotyczących ilości kontraktowanych oraz montowanych na terytorium Polski lądowych turbin wiatrowych, w tym również nowoczesnych turbin o wysokości wieży przewyższającej 129 metrów i długości łopat wirnika od 155 metrów. Organ ustali też, czy możliwości stwarzane przez morską energetykę wiatrową, z racji odmiennej technologii niż stosowana w lądowej energetyce wiatrowej, nie przyczynią się w żaden sposób do komercjalizacji turbin wiatrowych. Takie ustalenie może mieć wpływ na ocenę stopnia marginalizacji użytkowana turbin wiatrowych, a przez to na ocenę ewentualnie technicznego charakteru kwestionowanych w sprawie przepisów u.i.z.e.w 14. Odnosząc się do treści pkt 3) wyroku TSUE wskazać należy, że dotyczyło ono technicznego bądź nietechnicznego charakteru wprowadzonej w u.i.z.e.w. regulacji dotyczącej umiejscowienia elektrowni wiatrowych, ale wprost tego, czy te regulacje nie są sprzeczne z dyspozycją norm zawartych w art. 3 ust. 1 akapit pierwszy i art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28. Z pierwszego z powołanych przepisów wynika bowiem, że każde państwo członkowskie ma obowiązek dbać o to, aby udział energii ze źródeł odnawialnych w końcowym zużyciu energii brutto w 2020 r. w tym państwie osiągał co najmniej próg minimalny, przy czym odnośnie Rzeczpospolitej Polskiej próg ten został ustanowiony na poziomie 15% końcowego zużycia energii w Polsce w 2020 r. TSUE stwierdził w tym zakresie, że art. 3 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28 nie sprzeciwia się jako taki wprowadzonemu uregulowaniu w u.i.z.e.w Wątpliwość TSUE wywołała jednak zgodność rozważanych przepisów powołanej ustawy z treścią art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28. Z art. 13 ust. 1 lit. d) dyrektywy 2009/28 wynika bowiem, że państwa członkowskie winny podjąć właściwe kroki niezbędne do zapewnienia tego, aby zasady regulujące tę autoryzację, certyfikację i licencjonowanie były obiektywne, przejrzyste i proporcjonalne i nie wprowadzały dyskryminacji pomiędzy wnioskodawcami oraz uwzględniały w pełni cechy charakterystyczne poszczególnych technologii uzyskiwania energii ze źródeł odnawialnych. Ponieważ TSUE uznał, że dyrektywa 2009/28 nie dotyczy tylko przepisów proceduralnych, lecz również przepisów regulujących między innymi autoryzację instalacji wytwarzających energię elektryczną ze źródeł odnawialnych, a nadto uznał za niesporne, że kwestionowane w sprawie uregulowanie stanowi przepis regulujący właśnie autoryzację umiejscawiania elektrowni wiatrowych (skoro nie można udzielić autoryzacji na umiejscowienie elektrowni wiatrowej nie spełniające wymogów określonych w u.i.z.e.w.), to doszedł do wniosku, że możliwość uznania kwestionowanych w sprawie regulacji tej ustawy za naruszające art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28 zależy od ustalenia, czy uregulowanie u.i.z.e.w. jest proporcjonalne i niezbędne dla realizacji obowiązkowego dla Polski celu ogólnego, wynikającego z art. 3 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28. Przy takim ustaleniu, które należy do sądu odsyłającego, (czyli w realiach regulacji prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi obowiązujących w RP – do organów administracji), TSUE polecił uwzględnić, że z jednej strony badana w sprawie regulacja u.i.z.e.w. dotyczy tylko elektrowni wiatrowych, a więc nie dotyczy innych form produkcji energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych (fotowoltaika, biomasa), a z drugiej, że wprowadzone rozwiązania mają charakter bezwzględny, bo nie przewidują jakiejkolwiek uznaniowości co do możliwości zastosowania ad casum odstępstw od wymogu zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych. 15. Odnosząc się do tak odczytanych kierunków wykładni art. 3 ust. 1 akapit pierwszy i art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28, Sąd uznał, że jednym ze sposobów stwierdzenia, czy przyjęte przez Polskę środki nie wykraczają ponad to, co jest proporcjonalne i niezbędne dla realizacji obowiązującego Polskę celu ogólnego, jest wyjaśnienie, czy spadek mocy nowo instalowanych elektrowni wiatrowych nie spowodował zagrożenia dla realizacji krajowego celu ogólnego, tj. osiągnięcia do końca 2020 r. poziomu 15% udziału energii ze źródeł odnawialnych w stosunku do końcowego zużycia energii w Polsce. W tym celu konieczne w sprawie było uzyskanie informacji o poziomie realizacji tego celu krajowego w poszczególnych latach po wejściu w życie u.i.z.e.w., a także – w związku z upływem terminu wskazanego w art. 3 ust. 1 zd. 1 dyrektywy 2009/28 – o osiągnięciu, bądź nieosiągnięciu celu w 2020 r. Informacje takie częściowo znalazły się w odpowiedzi z Ministerstwa Klimatu z 5 sierpnia 2020 r na pytania zadane przez WSA w Kielcach w sprawie o sygn. II SA/Ke 337/17 ale mogą one budzić wątpliwości. Wynika z tej odpowiedzi bowiem, że "wysoce prawdopodobne wydaje się zrealizowanie przez Polskę celu OZE na 2020 rok w sektorze elektroenergetyki", podczas, gdy z tej samej odpowiedzi wynika, że osiągnięty całkowity udział OZE w krajowym zużyciu energii brutto w 2018 r., tj. ostatnim za który dostępna była informacja w dacie sporządzania odpowiedzi na pismo Sądu, wynosił 11,3%, a więc mniej niż w latach poprzedzających rok w wejścia w życie u.i.e.w., tj. w latach 2013 – 2015, a nadto był wyraźnie niższy, niż ten sam wskaźnik założony w Krajowym Planie Działania w zakresie energii za źródeł odnawialnych przyjętym przez Polskę w 2010 r. (13,8% w 2018 r.). O znaczeniu energetyki wiatrowej dla osiągnięcia tego wskaźnika świadczy to, że według informacji Ministerstwa Klimatu z 5 sierpnia 2020 r., aktualnie energia produkowana w lądowych elektrowniach wiatrowych stanowi 53% produkcji wszystkich odnawialnych źródeł energii, a więc ciągle większość energii ze źródeł odnawialnych, i to mimo "niezwykłego zainteresowania instalacjami PV" czyli fotowoltaicznymi, a także mimo tego, że "trwają prace nad projektem ustawy o promowaniu wytwarzania energii elektrycznej w morskich farmach wiatrowych" (co nie ma żadnego znaczenia dla oceny realizacji przez Polskę celu ogólnego na koniec 2020 roku, a być może, w zależności od wyniku i tempa tych prac, będzie miało znaczenie dla osiągnięcia takich celów w kolejnych latach). Rozstrzygnięcie wskazanej wątpliwości, ewentualnie również w oparciu o dane z Ministerstwa Klimatu i Środowiska na temat tego, czy Polska osiągnęła na koniec 2020 r. krajowy cel ogólny wskazany w załączniku I część A do dyrektywy 2009/28 - będzie należało do Organu I instancji. Organ ten będzie musiał przy tym ocenić, czy rzeczywiście podane w punkcie 3 i 4 pisma Ministerstwa Klimatu z 5 sierpnia 2020 r., o którego odpis winien wystąpić, polityki i środki w zakresie promocji wykorzystania energii ze źródeł odnawialnych, stanowiły środki skutecznie zaprojektowane wprowadzone w Polsce, mające zapewnić, że wyrażony procentowo udział energii ze źródeł odnawialnych obliczony zgodnie z art. 5 – 11 Dyrektywy 2009/28, w okresach dwuletnich, tj. 2011-2012, 2013-2014, 2015-2016, 2017-2018 oraz w roku 2019 i w I półroczu 2020 r., był równy lub wyższy udziałowi określonemu w orientacyjnym kursie wyznaczonym w załączniku I część B do Dyrektywy 2009/28. Taka ocena pozwoli odpowiedzieć na pytanie, czy ewentualne nieosiągnięcie krajowego celu ogólnego może świadczyć o tym, że ograniczenie możliwości lokalizacji elektrowni wiatrowych przewidziane w art. 4 u.i.z.e.w. rzeczywiście było rozwiązaniem proporcjonalnym i niezbędnym dla realizacji wspomnianego celu, czy też może realizację tego celu w istotnym zakresie uniemożliwiło. W celu odpowiedzi na to pytanie, Organ I instancji powinien również rozważyć potrzebę uzyskania informacji na temat ilości decyzji, o jakich mowa w art. 6 pkt 4 u.i.z.e.w., dotyczących elektrowni wiatrowych, wydanych w okresie obowiązywania u.i.z.e.w., w porównaniu z odpowiednim okresem wcześniejszym. Wynik takiego porównania może pozwolić zarówno na ocenę tego, czy ograniczenie możliwości lokalizacji elektrowni wiatrowych przewidziane w art. 4 u.i.z.e.w. rzeczywiście było rozwiązaniem proporcjonalnym i niezbędnym w świetle wiążącego Polskę obowiązkowego krajowego celu ogólnego, a także może dodatkowo ułatwić ocenę, czy wprowadzenie kwestionowanych w sprawie przepisów u.i.z.e.w. nie spowodowało jedynie marginalnego użytkowania turbin wiatrowych, co organ będzie musiał zbadać w ramach wskazań zawartych w punkcie trzecim i pierwszym wyroku TSUE z 28 maja 2020 r. 16. Uwzględniając powyższe rozważania Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 p.p.s.a., w pkt I sentencji wyroku, uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję Organu I instancji. O kosztach postępowania Sąd orzekł, jak w pkt II sentencji wyroku na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 1 i 2 p.p.s.a. 17. Zgodnie z art. 153 p.p.s.a. przedstawiona wyżej ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wiążą w sprawie Organy, których działanie było przedmiotem zaskarżenia. Należy przy tym pamiętać, że zgodnie z utrwalonym poglądem orzecznictwa sądowoadministracyjnego (wyroki NSA z18 września 2013 r., sygn. akt II GSK 89/11, z 25 września 2013 r., sygn. akt II GSK 380/11, z 25 września 2013 r., sygn. akt II GSK 760/11), wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej należy uznać za element porządku prawnego, co w świetle zasady legalizmu wyrażonej w art. 6 k.p.a. powoduje, że jest on wiążący nie tylko dla sądu, ale i dla organów administracji rozpatrujących sprawę. Wynikły więc z tego wyroku nakaz sprawdzenia okoliczności wskazanych w jego punkcie I i III, który to nakaz odnosi się w realiach porządku prawnego obowiązującego w Polsce, do organów administracji rozpatrujących sprawę oznacza, że to organy administracji będą w niniejszej sprawie miały kompetencję do tego, aby w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy, dokonując oceny charakteru prawnego kwestionowanych przepisów u.i.z.e.w., z uwzględnieniem wiążącej oceny prawnej zawartej w wyroku TSUE z 28 maja 2020 r., a także w niniejszym wyroku, rozstrzygnąć o tym: czy wprowadzony w ustawie z dnia 20 maja 2016 r. wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych lub o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa, nie stanowi przepisu technicznego, który był objęty obowiązkiem notyfikacji w rozumieniu art. 5 dyrektywy 2015/1535, a także, czy wspomniana regulacja tej ustawy nie jest sprzeczna z wymogami wynikającymi z art. 3 ust. 1 akapit pierwszy i art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28. W razie pozytywnej odpowiedzi na którekolwiek z tych pytań, Organ administracji rozpatrujący sprawę będzie uprawniony i zarazem zobowiązany do rozstrzygnięcia wniosku Inwestora z pominięciem przepisów u.i.z.e.w., które były podstawą odmowy zgody na realizację przedsięwzięcia przez Stronę skarżącą.