II SA/Wa 388/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Kwiecińska, Sędziowie WSA Iwona Maciejuk (spr.), Andrzej Góraj, Protokolant specjalista Sylwia Mikuła, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2018 r. sprawy ze skargi A. Z. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] grudnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji w sprawie równoważnika pieniężnego za brak lokalu mieszkalnego uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję Komendanta [...] Oddziału Straży Granicznej z dnia [...] września 2017 r. nr [...]. Komendant Główny Straży Granicznej decyzją nr [...] z dnia [...] grudnia 2017 r., na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 1257), art. 92 ust. 1, art 96 ust. 1 i art 101 ust 5 ustawy dnia z 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1643), w związku z § 1, § 4, § 6 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 28 czerwca 2002r. w sprawie wysokości i warunków przyznawania funkcjonariuszom Straży Granicznej równoważnika pieniężnego za brak lokalu mieszkalnego oraz szczegółowych warunków jego zwrotu, a także sposobu postępowania w przypadku wystąpienia zbiegu uprawnień do jego otrzymania (Dz. U. Nr 118. poz. 1014 ze zm.) utrzymał w mocy decyzję nr [...] Komendanta [...] Oddziału Straży Granicznej z dnia [...] września 2017 r. odmawiającą zmiany decyzji [...] z dnia [...] grudnia 2009 r. w sprawie przyznania A. Z. równoważnika pieniężnego za brak lokalu mieszkalnego, w części dotyczącej wysokości przyznanego świadczenia. W uzasadnieniu organ wskazał, że A. Z. jest funkcjonariuszem Straży Granicznej w służbie stałej od dnia [...].07.2002 r. a od dnia [...].10.2016 r. został przeniesiony, na okres roku, do dyspozycji Komendanta [...] Oddziału Straży Granicznej w W. Zgodnie z § 5 oraz § 6 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 21 czerwca 2002 r. w sprawie przydziału, opróżniania lokali mieszkalnych i tymczasowych kwater przeznaczonych dla funkcjonariuszy Straży Granicznej oraz norm zaludniania lokali mieszkalnych, funkcjonariuszowi w służbie stałej przysługuje prawo do lokalu mieszkalnego w miejscowości, w której pełni służbę lub w miejscowości pobliskiej, z uwzględnieniem liczby członków rodziny oraz ich uprawnień wynikających z przepisów odrębnych na podstawie art. 92 ust. 1 ustawy o Straży Granicznej. Z normy tej wynika obowiązek Straży Granicznej przydzielenia funkcjonariuszowi lokalu z zasobów o których mowa w art. 94. Organ wskazał, że w dniu [...].11.2009 r. A. Z. złożył wniosek o przydział lokalu mieszkalnego oraz oświadczenie mieszkaniowe do ustalenia uprawnień do równoważnika pieniężnego za brak lokalu mieszkalnego oraz jego wysokości. W związku z nieposiadaniem w zasobach Oddziału lokalu mieszkalnego spełniającego należne funkcjonariuszowi normy należne, Komendant [...] Oddziału Straży Granicznej decyzją nr [...] z dnia [...] grudnia 2009 r. przyznał funkcjonariuszowi od dnia [...] października 2009 r. równoważnik pieniężny za brak lokalu mieszkalnego w wysokości 7,20 dziennie. Dnia [...].07.2017 r. funkcjonariusz ponownie złożył oświadczenie mieszkaniowe do ustalenia uprawnień do równoważnika pieniężnego za brak lokalu mieszkalnego oraz jego wysokości wraz z oświadczeniem o wyrażeniu zgody na zmianę decyzji nr [...] z dnia [...] grudnia 2009 r. w części dotyczącej wysokości przyznanego świadczenia od dnia złożenia oświadczenia. Funkcjonariusz podał, że prowadzi wspólne gospodarstwo domowe z A. W., z którą wspólnie wychowuje syna A. Z. Zdaniem Komendanta Głównego Straży Granicznej trafnie Komendant [...] Oddziału Straży Granicznej wydając decyzję nr [...] z dnia [...] września 2017 r. wskazał iż funkcjonariusz posiada zrealizowane prawo do lokalu mieszkalnego, bowiem w oświadczeniu mieszkaniowym funkcjonariusz wskazał, iż posiada własnościowy dom jednorodzinny w J. przy ul. T. [...]. Organ wskazał, że A. Z. od dnia [...].10.2016 r. przeniesiony do dyspozycji Komendanta [...] Oddziału Straży Granicznej w W., nie wykonuje, zgodnie z art. 39a ust. 2 ustawy o Straży Granicznej, obowiązków służbowych, zachowując prawo do uposażenia i innych świadczeń przysługujących na ostatnio zajmowanym stanowisku służbowym. Organ wskazał, że zgodnie z art. 125 ustawy o Straży Granicznej, w razie urlopu, zwolnienia od zajęć służbowych oraz w okresie pozostawania w dyspozycji funkcjonariusz otrzymuje uposażenie zasadnicze, dodatki da uposażenia o charakterze stałym i inne należności pieniężne należne na ostatnio zajmowanym stanowisku służbowym z uwzględnieniem powstałych w tym okresie zmian, mających wpływ na prawo do uposażenia i innych należności pieniężnych lub no ich wysokość. Komendant stwierdził, że równoważnik pieniężny nie stanowi zatem należności pieniężnych, o których mowa w powyższym artykule. Funkcjonariusz, pozostając w dyspozycji od dnia [...].10.2016 r. do dnia [...].10.2017 r. w okresie od dnia [...].10.2016 r. do dnia [...].04.2017 r. był delegowany do czasowego pełnienia służby w Placówce Straży Granicznej W. i za ten okres otrzymywał równoważnik pieniężny za brak lokalu mieszkalnego. Organ I instancji słusznie uznał, iż odwołujący się, składając oświadczenie mieszkaniowe do ustalenia uprawnień do równoważnika pieniężnego za brak lokalu mieszkalnego oraz jego wysokości od dnia [...].07.2017 r. do dnia [...].10.2017 r. pozostawał w dyspozycji Komendanta [...], nie pełnił zatem służby, co, zgodnie z zapisem § 1 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 28 czerwca 2002 r. wypełnia przesłankę negatywną do przyznania uprawnienia do powyższego świadczenia. Zatem brak jest podstaw do zmiany decyzji nr [...] Komendanta [...] w części dotyczącej wysokości przyznanego świadczenia przysługującego funkcjonariuszowi posiadającemu członków rodziny. Decyzja Komendanta Głównego Straży Granicznej nr [...] z dnia [...] grudnia 2017 r. stała się przedmiotem skargi A. Z. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Skarżący wniósł o uchylenie tej decyzji i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania. Zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez ich błędną wykładnię oraz brak uzasadnienia faktycznego. Powołał się na art. 39 a ust. 1 i ust. 2 ustawy o Straży Granicznej. Przytaczając treść § 7 i 5 rozporządzenia wskazał, że jego zdaniem, w sytuacji gdy jego małoletni syn zamieszkuje razem z nim równoważnik pieniężny za brak lokalu mieszkalnego należało przyznać zgodnie z oświadczeniem mieszkaniowym złożonym [...] lipca 2017 r. i w wysokości, o której mowa w § 4 ust. 1 pkt 2 tego rozporządzenia. W ocenie skarżącego, na podstawie art. 39a ust. 2 ustawy o Straży Granicznej, funkcjonariusz przeniesiony do dyspozycji przełożonego zachowuje prawo świadczeń przysługujących na ostatnio zajmowanym stanowisku służbowym i ustawodawca w takiej sytuacji nie wprowadza ograniczeń w sferze uprawnień do tego typu świadczeń pieniężnych, nie ma również podstaw do ograniczenia tego prawa w stosunku do członka rodziny funkcjonariusza zgodnie z § 5 oraz 6 rozporządzenia w sprawie przydziału, opróżniania lokali mieszkalnych i tymczasowych kwater przeznaczonych dla funkcjonariuszy Straży Granicznej oraz norm zaludnienia lokali mieszkalnych. Pozostawanie funkcjonariusza w gotowości do podjęcia określonych przez przełożonego zadań lub dyżurów nie wpływa na utratę bądź ograniczenie uprawnień funkcjonariusza do lokalu mieszkalnego lub świadczeń pochodnych do tego prawą. Skarżący podniósł jednocześnie, że organ informując o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów nie wskazał przesłanek, o których mowa wart. 79a k.p.a. Wyraził też wątpliwość, czy organ dołożył należytej staranności rozpatrując przedmiotową sprawę, gdyż w części decyzji: "powołanie podstawy prawnej" organ jako składającego odwołanie wskazuje "Pana [...]. SG A. Z.". W odpowiedzi na skargę Komendant Główny Straży Granicznej wniósł o jej oddalenie. Wskazał, że przepis art. 39a ust. 2 ustawy o Straży Granicznej wyraźnie wskazuje, że w okresie pozostawania w dyspozycji funkcjonariusz nie wykonuje obowiązków służbowych, zaś ich podjęcie jest możliwe wyłącznie na polecenie właściwego przełożonego. Zgodnie zaś z przepisami rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie wysokości i warunków przyznawania funkcjonariuszom Straży Granicznej równoważnika pieniężnego za brak lokalu mieszkalnego oraz szczegółowych warunków jego zwrotu, a także sposobu postępowania w przypadku wystąpienia zbiegu uprawnień do jego otrzymania, otrzymanie równoważnika jest powiązane z faktem pełnienia służby (§1 rozporządzenia). Komendant Główny Straży Granicznej postanowieniem z dnia [...] lutego 2018 r. nr [...] sprostował oczywistą omyłkę pisarską w decyzji nr [...] z dnia [...] grudnia 2017 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Skarga podlegała uwzględnieniu. Zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy o Straży Granicznej, funkcjonariuszowi w służbie stałej przysługuje prawo do lokalu mieszkalnego w miejscowości, w której pełni służbę, lub w miejscowości pobliskiej, z uwzględnieniem członków rodziny oraz ich uprawnień wynikających z przepisów odrębnych. Stosownie do art. 92 ust. 3 miejscowością pobliską, o której mowa w ust. 1, jest miejscowość, od której granic administracyjnych najkrótsza odległość drogą publiczną do granic administracyjnych miejscowości pełnienia służby nie przekracza 30 km. Przepis art. 96 ust. 1 ustawy o Straży Granicznej, stanowi zaś, że funkcjonariuszowi przysługuje równoważnik pieniężny, jeżeli on sam lub członkowie jego rodziny nie posiadają lokalu mieszkalnego w miejscu pełnienia służby lub w miejscowości pobliskiej. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym prezentowany jest pogląd, że decyzja przyznająca równoważnik pieniężny ma charakter decyzji konstytutywnej i utrata przyznanego nią świadczenia musi nastąpić również w tej samej formie, czyli w drodze decyzji konstytutywnej (v. wyrok NSA z dnia 15 lutego 2008 r. sygn. akt I OSK 138/07, wyrok NSA z dnia 31 marca 2008 r. sygn. akt I OSK 520/07, orzeczenia.nsa.gov.pl). W świetle § 5 zdanie pierwsze rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie wysokości i warunku przyznawania funkcjonariuszom Straży Granicznej równoważnika pieniężnego za brak lokalu mieszkalnego oraz szczegółowych warunków jego zwrotu, a także sposobu postępowania w przypadku wystąpienia zbiegu uprawnień do jego otrzymania, równoważnik pieniężny za brak lokalu mieszkalnego przyznaje się zgodnie z oświadczeniem mieszkaniowym funkcjonariusza. Na podstawie § 7 powołanego rozporządzenia, funkcjonariusz jest obowiązany niezwłocznie zawiadomić o każdej zmianie mającej wpływ na uprawnienie do otrzymania równoważnika pieniężnego za brak lokalu mieszkalnego albo na jego wysokość. Zawiadomienia dokonuje się poprzez złożenie oświadczenia mieszkaniowego, o którym mowa w § 5. Sąd nie podziela stanowiska organów Straży Granicznej zaprezentowanego w niniejszej sprawie, zgodnie z którym brak jest podstaw do zmiany decyzji w zakresie wysokości przyznanego równoważnika pieniężnego z tej przyczyny, że skarżący pozostając w dyspozycji w nie pełnił służby w określonych okresach. Nadto, organ nie dokonał w decyzji żadnych ustaleń, które pozwalałyby stwierdzić, że skarżący posiadając dom jednorodzinny w J. posiada zrealizowane prawo do lokalu mieszkalnego, a zatem, że nie przysługuje mu w ogóle równoważnik pieniężny za brak lokalu mieszkalnego. Organ dokonał w tej sprawie błędnej wykładni art. 96 ust. 1 w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy o Straży Granicznej w zw. z § 1 rozporządzenia z dnia 28 czerwca 2002 r., a w konsekwencji błędnie zastosował przepis art. 155 k.p.a., co miało wpływ na wynik sprawy. Analiza rozdziału 12 ustawy o Straży Granicznej (Mieszkania funkcjonariuszy Straży Granicznej) prowadzi do wniosku, że celem tej regulacji jest zapewnienie funkcjonariuszowi w służbie stałej prawa do lokalu odpowiadającego przysługującym normom zaludnienia. Prawo do lokalu jest wyłączone, gdy w miejscowości pełnienia służby lub w miejscowości pobliskiej funkcjonariusz lub jego małżonek posiada już lokal mieszkalny odpowiadający co najmniej przysługującej mu powierzchni mieszkalnej albo dom jednorodzinny lub dom mieszkalno-pensjonatowy (art. 99 pkt 2 i 3 ustawy o SG). W sytuacji, gdy funkcjonariusz w służbie stałej pomimo braku odpowiedniego lokalu mieszkalnego lub domu w miejscu pełnienia służby lub miejscowości pobliskiej nie otrzymał pomocy mieszkaniowej w postaci lokalu mieszkalnego, wówczas przysługuje mu prawo do pomocy zastępczej, tj. prawo do równoważnika pieniężnego za brak lokalu mieszkalnego (art. 96 ust.1 ustawy o SG). Należy zatem pamiętać, że ta zastępcza forma realizacji prawa funkcjonariusza służby stałej do mieszkania, w postaci równoważnika pieniężnego za brak lokalu mieszkalnego, jest konsekwencją niezrealizowania uprawnienia funkcjonariusza do otrzymania lokalu mieszkalnego na podstawie decyzji o przydziale. Skarżący jest funkcjonariuszem służby stałej od [...] lipca 2002 r. Na mocy decyzji Komendanta [...] Oddziału Straży Granicznej z dnia [...] grudnia 2009 r. przyznany został mu równoważnik pieniężny za brak lokalu mieszkalnego od dnia [...] października 2009 r. w wysokości 7,20 zł dziennie albowiem, jak wskazano w decyzji, w miejscu pełnienia służby oraz w miejscowości pobliskiej nie posiada lokalu mieszkalnego. Z dniem [...] października 2016 r. skarżący przeniesiony został do dyspozycji Komendanta [...] Oddziału SG na okres roku. Wbrew twierdzeniu organu przeniesienie skarżącego do dyspozycji Komendanta [...] Oddziału SG i niewykonywanie w czasie tej dyspozycji w dniach od [...] października 2016 r. do [...] października 2016 r. i od dnia [...] kwietnia 2017 r. obowiązków służbowych, nie stanowi samodzielnej podstawy do stwierdzenia, że brak jest podstaw do zmiany decyzji nr [...] w części dotyczącej wysokości świadczenia przyznanego tą decyzją. Okoliczność, że w okresie pozostawania w dyspozycji funkcjonariusz nie wykonuje obowiązków służbowych nie uprawnia do twierdzenia, że w tym okresie funkcjonariuszowi nie przysługuje już prawo do równoważnika pieniężnego za brak lokalu mieszkalnego (prawo do lokalu mieszkalnego). Przeniesienie do dyspozycji nie jest przy tym okolicznością (zmianą), o której funkcjonariusz obowiązany byłby zawiadomić organ, mającą wpływ na jego uprawnienie do otrzymania równoważnika pieniężnego za brak lokalu mieszkalnego (§ 7 rozporządzenia). Zgodzić się należy z wyrażonym w odpowiedzi na skargę twierdzeniem organu, że ustawodawca wyraźnie wyodrębnia uprawnienia mieszkaniowe funkcjonariuszy (rozdział 12 ustawy o SG) oraz uposażenie i inne świadczenia pieniężne (rozdział 13 ustawy o SG). Zgodnie z art. 39a ust. 2 ustawy, w okresie pozostawania w dyspozycji funkcjonariusz nie wykonuje obowiązków służbowych, zachowując prawo do uposażenia i innych świadczeń przysługujących na ostatnio zajmowanym stanowisku służbowym. Skoro funkcjonariusz pozostający w dyspozycji przełożonego jest obowiązany do podjęcia obowiązków służbowych na polecenie tego przełożonego w każdym czasie – co wymaga podkreślenia – (art. 39a ust. 3 ustawy o SG), to przez inne świadczenie przysługujące na ostatnio zajmowanym stanowisku służbowym należy rozumieć również świadczenie w postaci prawa do równoważnika pieniężnego za brak lokalu mieszkalnego (o ile oczywiście nie zaszła zmiana mająca wpływ na to uprawnienie, której to zmiany nie stanowi samo pozostawanie w dyspozycji). Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela pogląd zaprezentowany już w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, zgodnie z którym "skoro, na podstawie art. 39a ust. 2 ustawy o Straży Granicznej, funkcjonariusz przeniesiony do dyspozycji przełożonego zachowuje prawo świadczeń przysługujących na ostatnio zajmowanym stanowisku służbowym i ustawodawca w takiej sytuacji nie wprowadza ograniczeń w sferze uprawnień do świadczeń pieniężnych, stanowiących ekwiwalent pieniężny prawa do "mieszkania służbowego", to nie ma podstaw do pozbawiania funkcjonariusza równoważnika pieniężnego za brak lokalu mieszkalnego przysługującego na dotychczas zajmowany stanowisku" (v. wyrok WSA w Warszawie z dnia 22 listopada 2010 r. sygn. akt II SA/Wa 1021/10, orzeczenia.nsa.gov.pl). Tym samym, nie jest uprawnione motywowanie odmowy zmiany decyzji przyznającej równoważnik pieniężny za brak lokalu mieszkalnego w części dotyczącej jego wysokości, okolicznością przeniesienia funkcjonariusza do dyspozycji właściwego przełożonego bez wyznaczenia do wykonania zadań służbowych. Instytucja pozostawania w dyspozycji przełożonego, o której mowa w art. 39a ustawy o Straży Granicznej, nie wpływa na status funkcjonariusza w tym znaczeniu, że w dalszym ciągu pozostaje on w służbie. Przełożony nadal posiada możliwość kształtowania przebiegu służby funkcjonariusza pozostającego w gotowości do wykonywania określonych czynności służbowych. Powyższe znajduje potwierdzenie nie tylko w przepisie § 6 ust. 1 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 31 sierpnia 2005 r. w sprawie przenoszenia do dyspozycji funkcjonariuszy Straży Granicznej (Dz. U. Nr 181 poz. 1517 ze zm.), w myśl którego w okresie pozostawania w dyspozycji funkcjonariusz może zostać: 1) wyznaczony do wykonywania określonych zadań służbowych, jeżeli charakter tych zadań odpowiada posiadanym przez funkcjonariusza kwalifikacjom lub do pełnienia na określonych warunkach dyżurów; 2) skierowany do odbycia odpowiednich kursów, szkoleń lub praktyk zawodowych, ale przede wszystkim w przepisie ustawy o Straży Granicznej, tj. art. 39a ust. 3. Zresztą okres pozostawania funkcjonariusza w dyspozycji wlicza się do okresu służby, od którego zależą uprawnienia funkcjonariuszy (art. 39a ust. 4 ustawy o SG). Brak jest podstaw, aby wywodzić, że okres pozostawania skarżącego w dyspozycji, gdy nie pełnił on obowiązków służbowych, mimo gotowości do podjęcia tych obowiązków w każdym czasie (do czego zobowiązuje art. 39a ust. 3 ustawy o SG), jest okresem, w którym nie przysługuje funkcjonariuszowi w służbie stałej prawo do lokalu mieszkalnego (równoważnika pieniężnego za brak lokalu mieszkalnego). W rozdziale 12 ww. ustawy zatytułowanym Mieszkania funkcjonariuszy Straży Granicznej ustawodawca nie przewidział ograniczenia uprawnień funkcjonariusza do równoważnika pieniężnego za brak lokalu mieszkalnego z tego powodu, że funkcjonariusz został przeniesiony do dyspozycji. Funkcjonariusz Straży Granicznej traci uprawnienie do równoważnika pieniężnego z momentem, kiedy na skutek zmiany okoliczności faktycznych stanie się posiadaczem lokalu mieszkalnego w miejscu pełnienia służby lub w miejscowości pobliskiej (por. np. wyrok NSA z dnia 3 grudnia 2008 r. sygn. akt I OSK 1923/07, wyrok NSA z dnia 21 kwietnia 2005 r. sygn. akt OSK 1300/04, wyrok NSA z dnia 17 stycznia 2014 r. sygn. akt I OSK 121/13, orzeczenia.nsa.gov.pl). Ustalenia takiego organ w niniejszej sprawie nie dokonał. Zauważyć należy przy tym, że dom jednorodzinny, na który organ wskazał w zaskarżonej decyzji posadowiony jest w miejscowości J., skarżący pozostaje zaś w dyspozycji Komendanta [...] Oddziału Straży Granicznej w W. i w gotowości do podjęcia obowiązków służbowych w każdym czasie na polecenie tego właśnie przełożonego. W ocenie Sądu pozostawanie funkcjonariusza Straży Granicznej przeniesionego do dyspozycji w pełnej gotowości do podjęcia obowiązków służbowych w każdym czasie na polecenie właściwego przełożonego (art. 39a ust. 3 ustawy), nie wpływa na uprawnienie funkcjonariusza do lokalu mieszkalnego lub świadczeń pochodnych do tego prawa, a tym samym nie wyklucza zmiany decyzji o przyznaniu prawa do równoważnika w zakresie wysokości tego świadczenia. Okoliczność, że skarżący nie wykonywał obowiązków służbowych pozostając w dyspozycji, nie stanowi przesłanki odmowy zmiany decyzji. Organ odwoławczy utrzymując w mocy wydaną z naruszeniem powołanych wyżej przepisów prawa materialnego decyzję Komendanta [...] Oddziału Straży Granicznej naruszył przy tym przepis art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd za niezasadny uznał natomiast zarzut naruszenia art. 79a k.p.a., albowiem organ – w stanie faktycznym niniejszej sprawy – nie był obowiązany do jego zastosowania. Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302), orzekł jak w wyroku. ----------------------- 8