III SA/Wa 1018/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Matylda Arnold-Rogiewicz, Sędziowie sędzia WSA Agnieszka Baran, sędzia WSA Jacek Kaute (sprawozdawca), Protokolant sekretarz sądowy Michał Strzałkowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2021 r. sprawy ze skargi A.B. na decyzję Ministra Rodziny i Polityki Społecznej z dnia [...] lutego 2021 r. nr [...] w przedmiocie orzeczenia o solidarnej odpowiedzialności byłego prezesa zarządu wraz ze spółką za zaległości spółki z tytułu wpłat na Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych za miesiące od grudnia 2015 r. do lipca 2016 r. oddala skargę. Decyzją z dnia [...] stycznia 2018 r. Prezes Zarządu P.(dalej: "Prezes", "organ I instancji") orzekł o odpowiedzialności A. B. (dalej: "Skarżący", "Strona") jako byłego prezesa zarządu solidarnie ze spółką za zaległości R. Sp. z o.o. z tytułu wpłat na P. za okres: 2015/07 - 2016/07 w kwocie głównej 80 291,00 zł w odsetkach 11 661.00 zł naliczonych na dzień wydania decyzji. Od powyższego rozstrzygnięcia Strona złożyła odwołanie zarzucając, że złożony w dniu [...] grudnia 2016 r. wniosek o ogłoszenie upadłości Spółki spełniał wszelkie przesłanki przewidziane prawnie, zwalniając członków zarządu w całości od odpowiedzialności (która w literaturze ma charakter sporny). Jej zdaniem nie ponosi ona winy za zaległości Spółki, zwłaszcza, że w 2015 r. sytuacja finansowa R. uległa znaczącej poprawie, a jej zadłużenie w porównaniu do 2014 r. zmniejszyło się sześciokrotnie. Dlatego też irracjonalne byłoby zakończenie jej działalności. Zarząd do końca 2016 r. kontynuował tę działalność, jednakże zła koniunktura na rynku usług świadczonych przez Spółkę zmusiła ją do wycofania się z rynku. Jak dalej podkreślił, R. Sp. z o.o. do końca 2016 r. nie zdawała się spełnić przesłanek uzasadniających złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości, a tym samym nie wypełniała przesłanki odpowiedzialności członków zarządu. Ponadto, zdaniem Strony, nie został wykazany związek przyczynowy pomiędzy roszczeniem organu zdefiniowanym w decyzji, a spóźnionym wnioskiem o ogłoszenie upadłości. Co więcej, wbrew twierdzeniom F., strona nie była bierna, gdyż w 2017 r. udzieliła wszelkich wyjaśnień poborcy skarbowemu (zatem organ 1 instancji posiada odpowiednia dokumentację), a w postępowaniu pierwszoinstancyjnym wyjaśniła, że ma utrudniony dostęp do dokumentów Spółki, ze względu na brak osób ją reprezentujących. Minister Rodziny i Polityki Społecznej (dalej: "Minister", "organ II instancji") decyzją z dnia [...] lutego 2021 r. uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej ustalenia odpowiedzialności za zaległości R. Sp. z o.o. z tytułu wpłat na P. Skarżącego jako byłego prezesa zarządu solidarnie ze Spółką za okres 2015/07-11 i umorzył postępowanie za ten okres jako bezprzedmiotowe, w pozostałej części utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Organ II instancji wskazał, że zgodnie z art. 107 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2020 r., poz. 1325 ze zm., dalej: "O.p.") w przypadkach i w zakresie przewidzianym w rozdziale 15 (zatytułowanym "Odpowiedzialność podatkowa osób trzecich") - za zaległości podatkowe podatnika odpowiadają całym swoim majątkiem solidarnie z podatnikiem również osoby trzecie. Minister zaznaczył, że w przedmiotowym stanie faktycznym do odpowiedzialności podatkowej osób trzecich mają zastosowanie zasady określone w art. 116 § 1 i 2 O.p., w brzmieniu obowiązującym w dacie sprawowania funkcji prezesa zarządu przez Skarżącego. Dalej Minister wskazał, że zgodnie z art. 118 § 1 O.p. nie można wydać decyzji o odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej, jeżeli od końca roku kalendarzowego, w którym powstała zaległość podatkowa upłynęło 5 lat. Ponieważ decyzja Prezesa dotyczyła odpowiedzialności m. in. za okres: 2015/07-11, organ II instancji pismem z dnia [...] stycznia 2021 r. zwrócił się do organu I instancji o udzielenie informacji, czy upłynął termin przedawnienia zobowiązania z tytułu wpłat na P. głównego zobowiązanego w przedmiotowej sprawie, a jeśli tak to w jakim dniu to nastąpiło. W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 18 stycznia 2021 r. Prezes poinformował, że zobowiązania za okres 2015/07-11 uległy przedawnieniu. Organ egzekucyjny pismem z dnia [...] stycznia 2021 r. poinformował, iż nie został zastosowany skutecznie środek egzekucyjny przerywający bieg terminu przedawnienia w postępowaniu egzekucyjnym prowadzonym wobec R. Sp. z o.o. Jednakże przedawnieniu uległy jedynie zobowiązania za okres 2015/07-11. Natomiast pozostałe zobowiązania za okres 2015/12 - 2016/07 są w dalszym ciągu wymagalne. Dalej Minister wskazał, że przepis art. 116 § 1 O.p. nakłada na organ podatkowy obowiązek prowadzenia postępowania w przedmiocie odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki z o.o. wobec wszystkich osób mogących ponosić taką odpowiedzialność. Organ II instancji stwierdził, że po stronie organów obu instancji istniał obowiązek wykazania przesłanek pozytywnych z art. 116 § 1 O.p., tj. bezskuteczności egzekucji zaległości podatkowej oraz ustalenie, że członek zarządu odpowiada za zaległości z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia obowiązków przez członka zarządu. Natomiast to po stronie Strony jako byłego prezesa zarządu Spółki istniał obowiązek wykazania przesłanek egzoneracyjnych o których mowa w pkt 1 i 2 ww. artykułu. Minister podkreślił, że w przedmiotowej sprawie, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym odpisu pełnego z Krajowego Rejestru Nr [...], pisma z dnia [...] października 2017 r. o rezygnacji strony z pełnienia funkcji prezesa zarządu R. Sp. z o.o. oraz protokołu Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników z dnia [...] czerwca 2015 r., ustalono, że Skarżący był prezesem zarządu Spółki w okresie którego dotyczy decyzja i w tym zakresie odpowiada za powstałe zaległości zgodnie z art. 116 § 1 O.p. Zobowiązania za okres: 2015/12 - 2017/07 powstały zatem w okresie sprawowania funkcji członka zarządu Spółki przez Stronę. Zaległość we wpłatach na F. powstaje bowiem z upływem dwudziestego dnia miesiąca następującego po miesiącu, którego dotyczy obowiązek wpłaty (art. 49 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych). Organ II instancji wskazał, że druga pozytywna przesłanka odpowiedzialności członków zarządu spółki z o.o. to bezskuteczność egzekucji przeciwko samej Spółce, jak wskazał organ I instancji w uzasadnieniu swojej decyzji, Spółka złożyła deklaracje DEK-I-0: – w dniu [...] października 2015 r. za okres: 2015/07 w kwocie 3 882,00 zł; 2015/08 w kwocie 4 129,00 zł; 2015/09 w kwocie 4 019.00 zł; – w dniu [...] czerwca 2016 r. za okres: 2015/10 w kwocie 4 019,00 zł; 2015/11 w kwocie 4 163,00 zł; 2015/12 w kwocie 4 342,00 zł; 2016/01 w kwocie 4 727,00 zł; 2016/02 w kwocie 5 147,00 zł; 2016/03 w kwocie 5 561,00 zł; 2016/04 w kwocie 9 634,00 zł; 2016/05 w kwocie 9 302,00 zł; – w dniu [...] września 2016 r. za okres: 2016/06 w kwocie 10 674,00 zł; 2016/07 w kwocie 10 692,00 zł; lecz nie dokonała wpłaty. Zaległości te zostały objęte tytułami wykonawczymi: z dnia [...] lipca 2016 r. znak: [...] (za okres 2015/05-09) oraz z dnia [...] listopada 2016 r. znak: [...] (za okres 2015/10-2016/07). Naczelnik Urzędu Skarbowego w P. postanowieniem z dnia [...] września 2017 r. na podstawie art. 59 § 3 w związku z art. 59 § 2 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym u administracji umorzył postępowanie egzekucyjne prowadzone w stosunku do majątku R. Spółki z o.o. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia wskazano, że brak jest możliwości zastosowania środków przewidzianych w art. 1a pkt 12 ust. a ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, a dalsze prowadzenie tego postępowania nie daje możliwości wyegzekwowania zaległości objętych tytułami wykonawczymi, a jedynie będzie generować dodatkowe koszty. Dlatego też, Naczelnik Urzędu Skarbowego w P. uznał, że w sprawie wystąpiły okoliczności uzasadniające umorzenie postępowania egzekucyjnego. Mając na względzie przytoczone wyżej okoliczności, w ocenie Ministra nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko strony, że brak było związku przyczynowego uzasadniającego orzeczenie o odpowiedzialności strony za zaległości Spółki. Była ona niewypłacalna (a zatem zostały spełnione przesłanki do złożenia wniosku o ogłoszenie jej upadłości) w okresie, w którym Skarżący pełnił funkcję członka zarządu. Dalej Minister wskazał, że do ustalenia odpowiedzialności członka zarządu konieczne jest nie tylko ustalenie pozytywnych jej przesłanek, czyli bezskuteczności egzekucji zaległości podatkowej oraz powstania zobowiązania w okresie pełnienia przez niego tej funkcji, ale także wykazanie, że nie zachodzą przesłanki wyłączające taką odpowiedzialność. W zaskarżonej decyzji organ I instancji podkreślił, iż strona nie wykazała, że we właściwym czasie złożono wniosek o ogłoszenie upadłości, ani nie przedstawiła dowodów potwierdzających, że nie ponosi winy za niezgłoszenie we właściwym czasie takiego wniosku. Minister podkreślił, że z przedstawionych akt administracyjnych wynika, że Spółka była zobowiązania do dokonywania obowiązkowych wpłat wobec P., z których za zobowiązania za okres 2015/12 - 2016/07 nie wywiązywała się. Skarżącym był prezesem zarządu Spółki w okresie kiedy upływał termin płatności wskazanych w decyzji zobowiązań. W związku z powyższym, Minister uznał za bezpodstawne twierdzenie strony, że nie było podstaw do złożenia wniosku o upadłość Spółki. Organ II instancji wskazał, że zgodnie z art. 21 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe (brzemieniu obowiązującym od 1 stycznia 2016 r.), jest nim termin 30 dni od dnia, w którym nie wykonuje on swoich wymagalnych zobowiązań. Następnie Minister zaznaczył, że w niniejszej sprawie, data wymagalności drugiego niezapłaconego zobowiązania za styczeń 2016 r. przypadała na dzień 20 lutego 2016 r. Wobec niedokonania zapłaty wniosek o upadłość winien zostać złożony do dnia 22 marca 2016 r. i odpowiednio wobec pozostałych zobowiązań za okres: 2016/02-07. Dla określenia, czy dłużnik jest niewypłacalny nieistotne jest bowiem, czy nie wykonuje wszystkich zobowiązań pieniężnych czy też tylko niektórych z nich. Nieistotny też jest rozmiar niewykonywanych przez dłużnika zobowiązań. Nawet niewykonywanie zobowiązań o niewielkiej wartości oznacza jego niewypłacalność w rozumieniu art. 11 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe. W tych okolicznościach zdaniem Ministra należy uznać, że pierwsza przesłanka, wynikająca z art. 11 ustawy Prawo upadłościowe, tj. niewykonywanie swoich wymagalnych zobowiązań (za okres 2015/12 - 2016/07) przesłanka z art. 11 ustawy Prawo upadłościowe zaistniała wtedy, gdy jego zobowiązania pieniężne przekroczyły wartość jego majątku, a stan ten utrzymywał się przez okres przekraczający dwadzieścia cztery miesiące. Jednocześnie Minister wyjaśnił, że jakkolwiek treść przepisu art. 11 ustawy Prawo upadłościowe w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2016 r. wskazuje, że stan w którym zobowiązania pieniężne przekraczają wartość majątku musi utrzymywać się przez okres przekraczający 24 miesiące, to jednak zauważyć należy, że strona miała zobowiązania za wcześniejsze okresy, tj. 2015/07-11, które uległy przedawnieniu. Ponadto poinformowała, iż prowadzona przez Spółkę w latach 2014-2015 działalność gospodarcza przynosiła straty (w 2014 r. sześciokrotnie większe zadłużenie niż w 2015 r.), choć nie przedstawiła żadnych dokumentów potwierdzających sytuację finansową). Dalej Minister podkreślił, że jakkolwiek strona informuje, że w dniu [...] grudnia 2016 r. złożyła wniosek o ogłoszenie upadłości, to jednak jak wynika z analizy Krajowego Rejestru Sądowego Rejestru Przedsiębiorców prowadzonego dla tej spółki. Sąd [...] Wydział Spraw Gospodarczych postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2017 r. ten wniosek oddalił. Fakt ten potwierdza, że upadłość należało zgłosić znacznie wcześniej niż dokonała tego strona. Skoro zaś wniosek strony o ogłoszenie upadłości został oddalony, Spółka miała niekorzystną sytuację majątkową i nie regulowała swoich zobowiązań za znacznie wcześniejszy okres niż ten za który ma ponosić odpowiedzialność, to w ocenie Ministra w okresie, w którym strona pełniła funkcję członka zarządu, podstawa do zgłoszenia wniosku o upadłość Spółki niewątpliwie istniała. Organ II instancji wskazał, że czas właściwy do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości to czas, w jakim zarząd spółki, która nie może na bieżąco realizować swoich zobowiązań wobec wszystkich wierzycieli, składa wniosek o ogłoszenie upadłości w sposób pozwalający chronić interesy wszystkich wierzycieli, którzy po ogłoszeniu upadłości będą mogli liczyć na równomierne zaspokojenie, by nie dopuścić do zaspokojenia niektórych wierzycieli ze szkodą dla innych. Członkom zarządu powinien być znany na bieżąco stan finansowy spółki i możliwość zaspokojenia długów Ponadto, odnosząc się do wyjaśnień strony o podejmowaniu działań mających na celu poprawę sytuacji finansowej, Minister wyjaśnił, że dla skutecznego uwolnienia od odpowiedzialności bez znaczenia pozostają pobudki kierujące członkiem zarządu. Oczywiście nie można pozbawić członka zarządu spółki kapitałowej prawa do podjęcia ryzyka i niewystąpienia z wnioskiem o ogłoszenie upadłości, pomimo zaistnienia ustawowych przesłanek takiego działania, jeśli w jego ocenie możliwe jest jeszcze opanowanie sytuacji finansowej spółki, a co za tym idzie spłata całości ciążących na niej zobowiązań. Jeżeli jednak członek zarządu zdecyduje się podjąć takie ryzyko, powinien czynić to ze świadomością wiążącej się z tym odpowiedzialności. W opinii Ministra, z materiału dowodowego zgromadzonego w postępowaniu wynika, że postępowanie przed organem I instancji było prowadzone w sposób prawidłowy. W trakcie postępowania strona nie wykazała, że we właściwym czasie złożono wniosek o ogłoszenie upadłości. Nie wskazała również mienia Spółki, z którego egzekucja mogłaby umożliwić zaspokojenie zaległości w znacznej części. Pismem z 25 marca 2021 r. Strona wniosła skargę na decyzję Ministra z dnia [...] lutego 2021 r. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie: – z art. 116 § 1 pkt 1 lit. a O.p. oraz art. 21 ust. 1 oraz art. 11 ust. 1 i 1a ustawy Prawo upadłościowe w brzmieniu od 1 stycznia 2016 roku poprzez błędną ocenę, iż podatnik nie zgłosił wniosku o ogłoszenie upadłości we właściwym czasie ze względu na nieprawidłowe uznanie, że przesłanki do ogłoszenia upadłości zaistniały w marcu 2016 roku i Spółka powinna złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości do [...] marca 2016 roku; – przepisów postępowania, w szczególności art. 120, art. 121, art. 122, art. 124, art. 180 oraz art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez nieprawidłowe prowadzenie postępowania poprzez nieuwzględnienie wszelkich okoliczności mających znaczenie dla sprawy oraz działanie ze z góry powziętym założeniem, iż Spółka nie zgłosiła wniosku o upadłość we właściwym czasie zamiast dążenie do ustalenia faktycznych zdarzeń i na tej podstawie wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji Ministra oraz poprzedzającej decyzji organu I instancji, umorzenie postępowania w sprawie oraz zasądzenie na rzecz Strony kosztów postępowania. Skarżący wskazał, że zdaniem Ministra, Spółka powinna zgłosić wniosek o upadłość do dnia [...] marca 2016 roku, gdyż według Ministra zaistniały wtedy przesłanki pozwalające uznać, że Spółka stała się niewypłacalna. Ta konkluzja nie jest prawidłowa i jest wynikiem powierzchownej oceny sytuacji finansowej i biznesowej Spółki, a w konsekwencji błędnego uznania, że Spółka stała się niewypłacalna. Wskazał również, że organy uznały, że złożony przez Spółkę [...] grudnia 2016 roku wniosek o upadłość został złożony za późno, przez co zdaniem Organu Skarżący nie spełnił przesłanek z art. 116 § 1 pkt 1 lit. a Ordynacji podatkowej w celu uwolnienia się od odpowiedzialności solidarnej za zaległości Spółki we wpłatach na P.za okres 12/2015 - 07/2016, tj. nie zgłosił w odpowiednim czasie wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki. Zdaniem Skarżącego Organ zupełnie bezpodstawnie doszedł do takiego wniosku, należy bowiem podkreślić, iż już od dnia, w którym Skarżący objął funkcję prezesa zarządu w Spółce, tj. [...] czerwca 2015 roku, podejmował wszelkie możliwe czynności, które miały na celu uzyskanie dodatkowego źródła finansowania działalności Spółki, w szczególności poszukiwał inwestorów, prowadził negocjacje z potencjalnymi inwestorami, F. inwestycyjnymi, wynajmowałem firmy doradcze, których zadaniem było pozyskanie inwestorów, występował o kredyty i pożyczki dla Spółki, a ostatecznie podjął nawet próbę sprzedaży przedsiębiorstwa w celu uzyskania środków pieniężnych, za pomocą których mógłby w pierwszej kolejności uregulować zaległości wobec P. Od momentu objęcia przez Skarżącego funkcji prezesa zarządu do końca grudnia 2016 roku, istniały realne szanse na poprawę sytuacji finansowej Spółki, chociażby ze względu na uzyskane przez spółkę R., która była spółką dominującą wobec Spółki oraz która była głównym dłużnikiem Spółki, kredyty czy pożyczki. W związku z powyższym, w momencie, gdy został prezesem zarządu Spółki, nie istniały podstawy do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. W konsekwencji, zdaniem Skarżącego, Organ błędnie uznał, że Skarżący nie złożył wniosku o upadłość we właściwym czasie, gdyż nie składając takiego wniosku w momencie objęcia funkcji prezesa zarządu, działając w dobrej wierze, chciał zdobyć jak najlepsze warunki finansowania, żeby nie tylko spłacić zaległości wobec P. wraz z odsetkami, ale również móc dalej prowadzić działalność gospodarczą. Takie podejście jest racjonalnym działaniem przedsiębiorcy, za które nie można karać Skarżącego i domniemywać, że działał z intencją poszkodowania Skarbu Państwa. Ponadto, kontynuacja działalności gospodarczej przez Spółkę byłaby również korzystna dla Skarbu Państwa, gdyż należności wobec P. płacone przez Spółkę zasilałyby Skarb Państwa. Skarżący wskazał, że Spółka L. równolegle z poszukiwaniem inwestorów poszukiwała też nabywców przedsiębiorstwa. Spółka L. zawarła umowę sprzedaży zorganizowanej części przedsiębiorstwa na rzecz spółki D. Sp. z o.o., za którą ustalone wynagrodzenie było na tyle wysokie, by spłacić co najmniej znaczną część zaległości Spółki. Jednakże, spółka Diagnostyka ostatecznie zapłaciła znacząco niższą kwotę niż została początkowo ustalona, w związku z czym ostatecznie spółka L. nie miała z czego zapłacić Spółce zaległych należności. Ze względu na fakt, iż sytuacja Spółki była ściśle związana z sytuacją finansową jej spółki matki. tj. L., to Spółka złożyła w konsekwencji wniosek o upadłość, gdyż dopiero w tamtym momencie nastąpił właściwy czas na ogłoszenie upadłości. Mając na uwadze powyższe, zdaniem Skarżącego, dopiero w grudniu 2016 roku nastąpił właściwy czas na złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości, co było bezpośrednią konsekwencją niewywiązania się przez spółkę Diagnostyka z obowiązku zapłaty wynagrodzenia na rzecz L. W związku z tym, została spełniona przesłanka z art. 116 § 1 pkt 1 lit. a Ordynacji podatkowej uwalniająca Skarżącego od odpowiedzialności za zaległości Spółki we wpłatach na P. za okres 12/2015-07/2016. Jednakże, nawet gdyby przyjąć, że Spółka nie złożyła wniosku o ogłoszenie upadłości w odpowiednim czasie, z czym Strona w żadnym wypadku się nie zgadza, to z całą pewnością, niezgłoszenie w odpowiednim czasie nastąpiło bez mojej winy. Dodatkowo, Organy nieprawidłowo, zdaniem Skarżącego, prowadziły postępowanie, uwzględniając jedynie niektóre okoliczności, kierując się z góry powziętym przekonaniem, że Spółka miała zgłosić wniosek o upadłość [...] marca 2016 roku. Organy prowadząc postępowanie powinny brać pod uwagę wszystkie okoliczności dotyczące sprawy, a także powinny dążyć do ustalenia wszelkich prawdziwych zdarzeń. Natomiast w odniesieniu do oceny momentu, w którym należało zgłosić wniosek o upadłość Spółki, Organy wzięły pod uwagę wyłącznie wybrane okoliczności tak, by wymierzyć zaległości dla Spółki za jak najdłuższy okres. Organy zupełnie nie uwzględniły aspektów biznesowych, którymi kierował się podczas poszukiwania inwestorów lub nabywców spółki L., w celu naprawy sytuacji finansowej Spółki. Gdyby Skarżący zgłosił wniosek o upadłość wtedy, gdy zdaniem Organów zaistniał właściwy czas, tj. [...] marca 2016 roku, to automatycznie znacznie ograniczyłby sobie możliwości uzyskania finansowania, gdyż spółka w upadłości jest mniej atrakcyjna dla potencjalnych inwestorów. Organy nie uwzględniły tego fakty przy ocenie "właściwego czasu" na zgłoszenie wniosku o upadłość. Wobec powyższego Organy prowadzące postępowanie nie tylko naruszyły przepisy art. 120, art. 121, art. 122, art. 124, art. 180 oraz art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej, ale także wykazały nieracjonalność w ocenie sytuacji majątkowej Spółki poprzez uznanie, że Spółka powinna zgłosić wniosek o upadłość dlatego, ze przez trzy miesiące nie regulowała należności wobec P. W odpowiedzi na skargę Minister wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko. W piśmie z dnia 15 listopada 2021 r. pełnomocnik Skarżącego uzupełnił argumentację zawartą w skardze. Wskazał przy tym, że zaskarżona decyzja, podobnie jak decyzja organu pierwszej instancji, narusza prawo nie tylko z przyczyn podniesionych w skardze, ale również dlatego, że organy obydwu instancji zastosowały art. 116 § 1 pkt 1 lit. a Ordynacji podatkowej oraz art. 21 ust. 1 oraz art. 11 ust. 1 i la ustawy Prawo upadłościowe z pominięciem prokonstytucyjnej wykładni tych przepisów, w ramach której przepisy aktów prawnych powinny być interpretowane zgodnie z podstawowymi zasadami konstytucyjnymi. Jedną z nich jest wyrażona w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP zasada proporcjonalności. Powołując się na wyroki NSA (z dnia 18 marca 2011 r., sygn. II FSK 1801/09 oraz z 11 stycznia 2012, sygn. akt II FSK 1331/10) dotyczące obowiązującego wówczas art. 4a ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 lipca 1983 r. o podatku od spadków i darowizn, który dla skorzystania ze zwolnienia od tego podatku dla członków najbliższej rodziny przewidywał jednomiesięczny termin zgłoszenia nabycia spadku, po upływie którego spadkobiercy nie mogli już korzystać ze zwolnienia) wskazał, że odnosząc się do prokonstytucyjnej wykładni prawa i do będącej jej podstawowym elementem zasady proporcjonalności, należy wziąć pod uwagę całokształt okoliczności faktycznych, gdyż może się okazać, że w jednym przypadku - na gruncie tego samego przepisu - dojdzie do naruszenia ww. zasad przez organy podatkowe, a w drugim przypadku - nie. Powyższe dwa wyroki NSA dowodzą nie tylko tego, że w procesie wykładni prawa (w tym przypadku prawa podatkowego) należy kierować się konstytucyjną zasadą proporcjonalności, ale również tego, że badając, czy nie została ona naruszona, należy dokładnie ustalić stan faktyczny i w jego ramach zbadać, jak zachował się podatnik, a nie kierować się samym literalnym brzmieniem przepisu, gdyż może to skutkować naruszeniem konstytucyjnej zasady proporcjonalności. Przekładając natomiast wspomniane wyroki na analizowaną sytuację, to – zdaniem Pełnomocnika Skarżącego – nie sposób pominąć tego, iż Pan A. B., jak tylko objął funkcję członka zarządu Spółki, podjął wszelkie kroki w celu znalezienia inwestora (co opisano w skardze do WSA), a nawet sprzedał przedsiębiorstwo, by pozyskać F. na regulowanie zobowiązań Spółki. Jest oczywiste, że złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości w marcu 2016 r., jak tego oczekują organy administracji, niweczyłoby wszelkie szanse na pozyskanie inwestora, a ewentualna sprzedaż przedsiębiorstwa przyniosłaby zdecydowanie niższą cenę, gdyby miało to dotyczyć wyprzedaży przez syndyka masy upadłości działającego w imieniu podmiotu, który ogłosił upadłość. Co więcej, powyższe okoliczności mają znaczenie również dlatego, że obowiązkiem członka zarządu jest dbanie o interesy spółki bardziej, niż o swoje własne i w razie konfliktu interesów to interesom spółki członek zarządu powinien nadać priorytet. Świadczy o tym choćby art. 209 Kodeksu Spółek Handlowych, zgodnie z którym w przypadku sprzeczności interesów spółki z interesami członka zarządu, jego współmałżonka, krewnych i powinowatych do drugiego stopnia oraz osób, z którymi jest powiązany osobiście, członek zarządu powinien ujawnić sprzeczność interesów i wstrzymać się od udziału w rozstrzyganiu takich spraw oraz może żądać zaznaczenia tego w protokole. Wskazując na treść wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 24 lutego 2021, sygn. akt SK 39/19 (w którym TK uznał, że art. 1a ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych rozumiany w ten sposób, że o związaniu gruntu, budynku lub budowli z prowadzeniem działalności gospodarczej decyduje wyłącznie posiadanie gruntu, budynku lub budowli przez przedsiębiorcę lub inny podmiot prowadzący działalność gospodarczą, jest niezgodny z art. 64 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 i art. 84 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej) wskazał, że 116a) ordynacji podatkowej w ten sam sposób traktuje członków zarządu podejmujących szereg działań w celu ratowania Spółki, miejsc pracy itd. oraz członków zarządów nie podejmujących ich, jest najlepszym dowodem na to, że dokładnie te same wady, wskazane przez Trybunał w powyższym wyroku, zawiera również art. 116a) ordynacji podatkowej. Również bowiem ten przepis nie wprowadza żadnego kryterium, poza faktem pełnienia funkcji członka zarządu - tak jak wspomniany art. 3 ustawy o podatkach i opłatach lokalnych, nie zawierał żadnego innego kryterium, niż posiadanie nieruchomości przez przedsiębiorcę. Obydwa też przepisy prowadzą do tego, że "tak samo" traktowane są osoby, pomimo różnych stanów faktycznych wynikających z tego, że jeden członek zarządu podejmuje działania jak p. B., a inny nie. Nakładanie takiej samej sankcji i stopnia odpowiedzialności w różnych przypadkach jest wprost zaprzeczeniem konstytucyjnej zasady równego traktowania, zasady proporcjonalności i zasady prokonstytucyjnej wykładni przepisów daninowych. Z opisanych wyżej przyczyn w analizowanym stanie faktycznym postępowanie p. B. należałoby traktować co najmniej w kategoriach "braku winy" (w nie złożeniu wniosku o ogłoszenie upadłości w terminie - nawet zakładając, że miał to być termin wskazywany przez organy administracji, z czym się nie zgadza). Przesłanka ta nie może być rozpatrywana z pominięciem obowiązku dążenia do prokonstytucyjnej wykładni art. 116a) ordynacji podatkowej. Nawet bowiem gdyby przyjąć, że działania p. B. nie mieszczą się w pojęciu "braku winy" (z czym się nie zgadzamy), to prokonstytucyjna wykładnia tego przepisu nakazuje uwzględnienie działań p. B. w ustalaniu jego odpowiedzialności za zobowiązania Spółki wobec P.. W przeciwnym razie oddalenie skargi na decyzje organów administracji spowoduje, że w obrocie prawnym pozostaną decyzje wydane na podstawie niekonstytucyjnej (zamiast prokonstytucyjnej) wykładni przepisu przewidującego odpowiedzialność członka zarządu wyłącznie na podstawie samego tylko faktu pełnienia tej funkcji, nie rozróżniającego stanów faktycznych, w tym nie odróżniającego negatywnych skutków nakładanych na członka zarządu podejmującego działania w celu ratowania Spółki, miejsc pracy, itd. od członka zarządu, który nawet tego wysiłku nie podjął. Skoro taka wykładnia przepisu jest nieprawidłowa, to nieprawidłowe są także decyzje wydane w oparciu o taką interpretację. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga jest niezasadna. Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 137) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, gdzie kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.), dalej zwana "p.p.s.a.", zakres kontroli administracji publicznej obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. W wyniku takiej kontroli decyzja może zostać uchylona w razie stwierdzenia naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, ewentualnie innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Kontroli Sądu została poddana decyzja Ministra Rodziny i Polityki Społecznej w przedmiocie solidarnej odpowiedzialności Skarżącego – Pana A. B. solidarnie ze spółką R. Sp. z o.o. (zwanej dalej Spółką) z tytułu wpłat na P.za 12/2015-07/2016 r. (na mocy zaskarżonej decyzji decyzja organu pierwszej instancji w przedmiocie odpowiedzialności w części dotyczącej wpłat na ww. F. za 07/2015-11/2015 została uchylona a postępowanie za ten okres umorzone). Zgodnie z art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 426 z późn. zm.) do wpłat, o których mowa w art. 21 ust.1, stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji, z tym że uprawnienia organów podatkowych określone w tej ustawie przysługują Prezesowi Zarządu F.. Zważywszy, że decyzja dotyczy zaległości powstałych po 1 stycznia 2016 r., zastosowanie, co do zasady, znajdą przepisy Rozdziału 15 Działu III ustawy Ordynacja podatkowa pt. "Odpowiedzialność podatkowa osób trzecich" w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2016 r. Zgodnie z art. 116 §1 O.p. za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, spółki akcyjnej lub spółki akcyjnej w organizacji odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu: 1) nie wykazał, że: a) we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub w tym czasie zostało otwarte postępowanie restrukturyzacyjne w rozumieniu ustawy z dnia 15 maja 2015 r. - Prawo restrukturyzacyjne (Dz. U. z 2020 r. poz. 814) albo zatwierdzono układ w postępowaniu o zatwierdzenie układu, o którym mowa w ustawie z dnia 15 maja 2015 r. - Prawo restrukturyzacyjne, albo b) niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości nastąpiło bez jego winy; 2) nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. Zgodnie z art. 116 §2 O.p. odpowiedzialność członków zarządu obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu, oraz zaległości wymienione w art. 52 oraz art. 52a powstałe w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu. Odpowiedzialność członka zarządu za należności obciążające spółkę jako płatnika przewiduje art. 107 § 2 pkt 1 O.p., za odsetki od zaległości podatkowej – § 2 pkt 2 tego artykułu, koszty postępowania egzekucyjnego - §2 pkt 4 tego artykułu. Zgodnie z art. 108 § 1 i §2 O.p. O odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej organ podatkowy orzeka w drodze decyzji (§1). Postępowanie w sprawie odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej nie może zostać wszczęte przed: 1) upływem terminu płatności ustalonego zobowiązania; 2) dniem doręczenia decyzji: a) określającej wysokość zobowiązania podatkowego, b) o odpowiedzialności podatkowej płatnika lub inkasenta, c) w sprawie zwrotu zaliczki naliczonego podatku od towarów i usług, d) określającej wysokość należnych odsetek za zwłokę, e) określającej wysokość zaległości podatkowej, o której mowa w art. 52 oraz art. 52a 3) dniem wszczęcia postępowania egzekucyjnego - w przypadku, o którym mowa w §3 stanowiącym, iż w razie wystawienia tytułu wykonawczego na podstawie deklaracji, na zasadach przewidzianych w przepisach o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, przed orzeczeniem o odpowiedzialności osoby trzeciej nie wymaga się uprzedniego wydania decyzji, o której mowa w § 2 pkt 2. 4) dniem odstąpienia od czynności zmierzających do zastosowania środków egzekucyjnych, zgodnie z przepisami o postępowaniu egzekucyjnym w administracji - w przypadku, o którym mowa w § 3a stanowiącym, iż w razie odstąpienia od czynności zmierzających do zastosowania środków egzekucyjnych, zgodnie z przepisami o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, przed orzeczeniem o odpowiedzialności osoby trzeciej za zaległości podatkowe podatnika lub płatnika z tytułu zobowiązań podatkowych powstałych w sposób przewidziany w art. 21 § 1 pkt 1 nie wymaga się uprzedniego wydania decyzji określającej wysokość zobowiązania podatkowego i decyzji, o której mowa w art. 53a. Zważywszy na to, że w odniesieniu do wpłat objętych zaskarżoną do tut. Sądu decyzją (z tytułu wpłat na P. za 12/2015-07/2016 r.) zostało uprzednio wszczęte postępowanie egzekucyjne (patrz postanowienie z dn. [...] września 2017 r. o umorzeniu postępowania egzekucyjnego - k. 20 akt administracyjnych), warunek dopuszczalności wszczęcia postępowania w stosunku do Skarżącego jako osoby trzeciej (co nastąpiło w dn. [...] grudnia 2017 r. – k. 34 akt administracyjnych – w związku z doręczeniem postanowienia z dn. [...] grudnia 2017 r.), o którym mowa w art. 108 §2 pkt 3 i §3 O.p. został spełniony. Zgodnie ze wskazanym wcześniej art. 116 §2 O.p., odpowiedzialność członków zarządu obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu, oraz zaległości wymienione w art. 52 oraz art. 52a powstałe w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu. Zgodnie z art. 21 ust. 1 ustawy o rehabilitacji pracodawca zatrudniający co najmniej 25 pracowników w przeliczeniu na pełny wymiar czasu pracy jest obowiązany, z zastrzeżeniem ust. 2-5 i art. 22, dokonywać miesięcznych wpłat na F. , w wysokości kwoty stanowiącej iloczyn 40,65% przeciętnego wynagrodzenia i liczby pracowników odpowiadającej różnicy między zatrudnieniem zapewniającym osiągnięcie wskaźnika zatrudnienia osób niepełnosprawnych w wysokości 6% a rzeczywistym zatrudnieniem osób niepełnosprawnych. Na mocy art. 49 ust. 2 ustawy o rehabilitacji pracodawcy dokonują wpłat, o których mowa w ust. 1 (w tym m.in. wpłat, o których mowa w art. 21 ust. 1 ustawy), w terminie do dnia 20 następnego miesiąca po miesiącu, w którym zaistniały okoliczności powodujące powstanie obowiązku wpłat, składając równocześnie Zarządowi F. u deklaracje miesięczne i roczne poprzez teletransmisje danych w formie dokumentu elektronicznego według wzoru ustalonego, w drodze rozporządzenia, przez ministra właściwego do spraw zabezpieczenia społecznego. W świetle powyższego stwierdzić należy, że Spółka winna była dokonywać wpłat na P. za miesiące od grudnia 2015 r. do lipca 2016 r. w terminie do 20-tego następnego miesiąca (odpowiednio za grudzień 2015 r. do 20 stycznia 2016 r., za styczeń 2016 r. do 20 lutego 2016 r. itd.) zgodnie ze złożonymi przez Spółkę deklaracjami (k.1-8 akt administracyjnych). Ze znajdującego się w aktach administracyjnych (k. 70 akt administracyjnych) odpisu pełnego z Krajowego Rejestru Sądowego nr [...] z dnia [...] lutego 2021 r. wynika, że wpisem z dnia [...] lipca 2014 roku (wpis nr 1) Pan A. B. został wpisany jako członek zarządu (prezes zarządu), natomiast został wykreślony z KRS z dniem [...] lutego 2015 r. (wpis nr 2), wpisem z dnia [...] lipca 2015 r. (wpis nr 4) Pan A. B. został ponownie wpisany jako członek zarządu (prezes zarządu) i ponownie został wykreślony z KRS z dniem [...] grudnia 2017 r. (wpis nr 10). W tym miejscu wskazać należy również, że w aktach sprawy znajduje się kopia umowy Spółki z [...] lipca 2014 r. (k 31 akt administracyjnych), na mocy której (§15) wspólnicy powołali Pana A. B. na stanowisko Prezesa Zarządu Spółki. W aktach znajduje się również kopia pisma-rezygnacji Pana A. B. z funkcji Prezesa Zarządu z dn. [...] stycznia 2014 r. (k. 30v akt administracyjnych), kopia protokołu Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Spółki z dnia [...] czerwca 2015 r. zawierającego uchwałę nr 1 powołującą Pana A. B. na stanowisko Prezesa Zarządu (k. 28v. akt administracyjnych), jak również kopia pisma-rezygnacji Pana A. B. z funkcji Prezesa Zarządu Spółki z dn. [...] października 2017 r. (k. 27v. akt administracyjnych). Zatem w terminach płatności przedmiotowych wpłat na P. przypadających na okres od 20 stycznia 2016 r. do 20 sierpnia 2016 r. Skarżący był członkiem zarządu (Prezesem) Spółki. Niewątpliwie również w sprawie została spełniona przesłanka wynikająca z art. 118 §1 ab initio O.p. dotycząca tego, że nie można wydać decyzji o odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej, jeżeli od końca roku kalendarzowego, w którym powstała zaległość podatkowa, upłynęło 5 lat. Zważywszy na to, że termin płatności rzeczonych wpłat przypadł na 2016 r., wskazany termin upłynąłby z końcem 2021 r. Niewątpliwie rzeczone płatności nie uległy również przedawnieniu (skoro, niezależnie od tego czy wystąpiły, czy nie wystąpiły przesłanki zawieszenia lub przerwania biegu terminu przedawnienia, na moment doręczenia zaskarżonej decyzji, tj. [...] lutego 2021 r. – k. 71 akt administracyjnych, nie minął termin przedawnienia, o którym mowa w art. 70 §1, przypadający na koniec 2021 r.). Warunkiem orzeczenia o odpowiedzialności podatkowej Skarżącego było wykazanie przez Organ, że egzekucja wobec Spółki okazała się bezskuteczna. Oznacza to sytuację, kiedy cały majątek Spółki nie pozwala na realizację roszczenia pieniężnego wierzyciela podatkowego (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 29 sierpnia 2018 r., sygn. akt II FSK 2532/16). Stwierdzenie bezskuteczności egzekucji ustala się na podstawie każdego prawnie dopuszczalnego dowodu (zob. uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 grudnia 2008 roku, sygn. akt II FPS 6/08). W ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie wykazano istnienie przesłanki bezskuteczności egzekucji wobec Spółki. W zaskarżonej decyzji powołano się na postanowienie Naczelnik Urzędu Skarbowego w P. z dnia [...] września 2017 r. znak: [...] (k. 20 akta administracyjnych), w którym na podstawie art. 59 § 3 w związku z art. 59 § 2 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji umorzono postępowanie egzekucyjne prowadzone w stosunku do majątku Spółki. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia wskazano m.in., że dokonano zajęć rachunków bankowych, jednakże w S., A., S. oraz W. brak było środków na koncie. Poborca Skarbowy sporządził z prezesem zarządu Spółki Panem A. B. protokół z dnia [...] lipca 2017 r. o stanie majątkowym z którego wynika, że R. Sp. z o.o. nie osiąga dochodów, w dniu [...] grudnia 2016 r. złożyła wniosek o upadłość, a postanowieniem z dnia [...] maja 2017 r. Sąd [...] Wydział Gospodarczy ustanowił tymczasowego nadzorcę sądowego. Spółka nie posiada majątku, ani ruchomego, ani nieruchomości do których można zastosować skuteczne środki egzekucyjne. Podjęto próby ustalenia majątku Spółki m. in. poprzez systemy informatyczne w tym.: C., O. - informacje o rachunkach bankowych), P. (informacje o źródłach dochodu oraz posiadanych składnikach majątkowych), Księgi Wieczyste oraz System Rejestracji Centralnej KEP (informacje o aktualnych adresach) oraz WROSYSTEM (informacje o kontrahentach). Z deklaracji CIT-8 wynika, że Spółka w 2014 r. przyniosła stratę w wysokości 294 035,12 zł, natomiast w 2015 r. w wysokości 45 015,70 zł. Z uwagi na powyższe, Naczelnik Urzędu Skarbowego w P. stwierdził, że brak jest możliwości zastosowania środków przewidzianych w art. 1a pkt 12 ust. a ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji. Dalsze prowadzenie tego postępowania nie daje możliwości wyegzekwowania zaległości objętych tytułami wykonawczymi, a jedynie będzie generować dodatkowe koszty. Dlatego też, Naczelnik Urzędu Skarbowego w P. uznał, że w sprawie wystąpiły okoliczności uzasadniające umorzenie postępowania egzekucyjnego. W ocenie Sądu, ogół okoliczności opisanych w ww. postanowieniu organu egzekucyjnego pozwala stwierdzić wystąpienie bezskuteczności egzekucji wobec Spółki. Mając na uwadze wykazanie powyższych przesłanek, niezbędne jest odniesienie się do tego, czy i kiedy wystąpiły przesłanki do ogłoszenia upadłości Spółki. Jak wskazał bowiem Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 10 sierpnia 2009 roku, sygn. akt II FPS 3/09 "w każdym przypadku orzekania o odpowiedzialności członka zarządu organ podatkowy jest zobowiązany zbadać, czy i kiedy wystąpiły przesłanki do ogłoszenia upadłości, gdyż tylko niezłożenie wniosku o upadłość w terminie czyni otwartą kwestię odpowiedzialności członka zarządu na podstawie art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej. Odpowiedzialność członka zarządu może wchodzić w rachubę tylko w sytuacji, gdy w stosunku do spółki wystąpiły przesłanki upadłości. Z kolei członek zarządu tylko wtedy ponosi odpowiedzialność, kiedy obowiązku w zakresie złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub wszczęcia postępowania układowego nie wypełnił w terminie lub też, że ponosi winę za jego niewypełnienie. W każdym przypadku należy zatem ustalić, że taki obowiązek w ogóle na członku zarządu ciążył oraz kiedy powinien być dopełniony". Badając kwestię tego, czy i kiedy wystąpiły przesłanki do ogłoszenia upadłości należy zwrócić uwagę na to, że przepisy ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. prawo upadłościowe i naprawcze/prawo upadłościowe uległy istotnej zmianie z dniem 1 stycznia 2016 r. Przed 1 stycznia 2016 r. zgodnie z art. 11 ustawy prawo upadłościowe i naprawcze dłużnika uważa się za niewypłacalnego, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych (ust. 1). Dłużnika będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje (ust. 2). Zgodnie natomiast z art. 21 ust. 1 i 2 tej ustawy dłużnik jest obowiązany, nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości, zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości (ust. 1). Jeżeli dłużnikiem jest osoba prawna albo inna jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, obowiązek, o którym mowa w ust. 1, spoczywa na każdym, kto ma prawo go reprezentować sam lub łącznie z innymi osobami (ust. 2). Od 1 stycznia 2016 r. zgodnie z art. 11 ust. 1-2 ustawy prawo upadłościowe (z tym dniem zmianie uległ również tytuł ustawy) dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych ust. 1), przy czym domniemywa się, że dłużnik utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych, jeżeli opóźnienie w wykonaniu zobowiązań pieniężnych przekracza trzy miesiące (ust. 1a). Dłużnik będący osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, jest niewypłacalny także wtedy, gdy jego zobowiązania pieniężne przekraczają wartość jego majątku, a stan ten utrzymuje się przez okres przekraczający dwadzieścia cztery miesiące (ust. 2). Zgodnie natomiast z art. 21 ust. 1 i 2 tej ustawy dłużnik jest obowiązany, nie później niż w terminie trzydziestu dni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości, zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości (ust. 1). Jeżeli dłużnikiem jest osoba prawna albo inna jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, obowiązek, o którym mowa w ust. 1, spoczywa na każdym, kto na podstawie ustawy, umowy spółki lub statutu ma prawo do prowadzenia spraw dłużnika i do jego reprezentowania, samodzielnie lub łącznie z innymi osobami (ust. 2). Zarówno przed 1 stycznia 2016 r. jak i po tej dacie zgodnie z art. 10 ustawy prawo upadłościowe (i naprawcze) upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny. W zależności zatem od tego, czy przesłanki do ogłoszenia upadłości i zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości wystąpiły przed 1 stycznia 2016 r., czy od tej daty, zastosowanie znajdowały odpowiednio przepisy ustawy w brzmieniu sprzed 1 stycznia 2016 r. albo od tej daty (por. art. 449 ustawy z dnia 15 maja 2015 r. - Prawo restrukturyzacyjne (Dz. U. poz. 978), zgodnie z którym w sprawach, w których przed dniem wejścia w życie ustawy wpłynął wniosek o ogłoszenie upadłości, stosuje się przepisy dotychczasowe). Mając na uwadze powyższe, biorąc pod uwagę same tylko zobowiązania Spółki z tytułu wpłat na F. (niezależnie od innych zobowiązań, których istnienie stanowiło podstawę do orzeczenia o odpowiedzialności Skarżącego przez organy podatkowe, co Sądowi znane jest z urzędu w związku ze złożeniem przez Skarżącego skargi m.in. w sprawie o sygn. III SA/Wa 1859/21), przesłanki niewypłacalności Spółki wystąpiły po 20 sierpnia 2015 r. (w związku z brakiem uregulowania wpłaty za lipiec 2015 r.), można również argumentować, że przesłanki te wystąpiły po 20 września 2015 r. (w związku z brakiem uregulowania kolejnej wpłaty za sierpień 2015 r. i utrwaleniem się stanu niewypłacalności). Wówczas bowiem wystąpiła przesłanka, o której mowa w art. 11 ustawy prawo upadłościowe i naprawcze (w brzmieniu sprzed 1 stycznia 2016r.), zgodnie z którym dłużnika uważa się za niewypłacalnego, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Spółka nie wykonywała swoich wymagalnych zobowiązań, gdyż nie dokonywała należnych wpłat na P. (i stan niewypłacalności dalej się utrwalał, skoro za kolejne miesiące wpłaty również nie były dokonywane). W konsekwencji, mając na uwadze 2-tygodniowy termin przewidziany w art. 21 ust. 1 ustawy (w brzmieniu sprzed 1 stycznia 2016 r.) na zgłoszenie w sądzie wniosku o ogłoszenie upadłości, przedmiotowy wniosek (biorąc pod uwagę same tylko zobowiązania Spółki z tytułu wpłat na F. , o których mowa w decyzjach obu organów) winien był zostać złożony na początku września 2015 r., ewentualnie na początku października 2015 r. (Sąd w tym momencie zwraca uwagę na to, że Skarżący został ponownie powołany na stanowisko Prezesa Zarządu w czerwcu 2015 r.). W konsekwencji, złożenie wniosku o upadłość w dniu 27 grudnia 2016 r., na co powołuje się Skarżący (w odwołaniu k. 48 akt administracyjnych oraz w skardze – str. 4 skargi) celem wykazania przesłanki egzoneracyjnej, o której mowa w art. 116 §1 pkt 1 lit. a O.p., należy uznać za znacznie spóźnione (ponad rok po wystąpieniu przesłanki niewypłacalności). W tym kontekście należy zauważyć, że jak zasadnie zwrócono uwagę w zaskarżonej decyzji Sąd [...] Wydział Spraw Gospodarczych postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2017 r. wniosek o ogłoszenie upadłości oddalił. Przyczyną oddalenia wniosku był "fakt, że majątek niewypłacalnego dłużnika nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania" (k. 26 akt administracyjnych). Świadczy to niewątpliwie o tym, że złożony wniosek był wnioskiem spóźnionym. W tym zakresie zatem Organ odwoławczy dokonał nieprawidłowej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, przyjmując, że wniosek winien zostać złożony do dnia [...] marca 2016r. Błędna ocena Organu odwoławczego wynikała z uwzględnienia, w ramach rozważania kiedy wystąpiła niewypłacalność Spółki, wyłącznie zobowiązań z tytułu wpłat za okres od grudnia 2015 r. do lipca 2016 r. i nieuwzględnienia zobowiązań z tytułu wpłat za okres od lipca 2015 r. do listopada 2015 r. O ile jednak, w związku z przedawnieniem (z końcem 2020 r.) wskazanych zobowiązań z tytułu wpłat za okres od lipca 2015 r. do listopada 2015 r., zasadne było zaniechanie orzeczenia o odpowiedzialności Skarżącego z tytułu tychże zobowiązań, o tyle dla potrzeb określenia właściwego momentu wystąpienia niewypłacalności Spółki (i zgłoszenia wniosku o ogłoszenie niewypłacalności) należało rzeczone zobowiązania uwzględnić. Odrębną kwestią jest bowiem to kiedy wystąpiła przesłanka niewypłacalności Spółki (co w związku z ww. zobowiązaniami nastąpiło [...] sierpnia 2015 r., ew. [...] września 2015 r. – o czym była mowa wyżej), a co za tym idzie, kiedy Skarżący winien był złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości (na początku września 2015 r., ewentualnie na początku października 2015 r.), odrębną kwestią jest to, które zobowiązania mogą (w szczególności w związku z ich np. zapłatą, czy przedawnieniem), być objęte orzeczeniem o odpowiedzialności podatkowej członka zarządu. Nieprawidłowo zatem organ odwoławczy nie uwzględnił ww. zobowiązań za 2015 r. oceniając moment wystąpienia przesłanki niewypłacalności. Naruszenie to nie miało jednak wpływu na wynik sprawy – niezależnie od tego, czy należałoby uznać, tak jak uczynił to Sąd w niniejszym wyroku, że Skarżący winien był złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości na początku września 2015 r. (ewentualnie na początku października 2015 r.), czy też tak jak uczynił to organ w zaskarżonej decyzji (że wniosek o upadłość winien zostać złożony do dnia [...] marca 2016 r. – patrz k. 76 akt administracyjnych), stwierdzić należy, że złożony w grudniu 2016 r. wniosek był wnioskiem spóźnionym (i został oddalony), a co za tym idzie nie wystąpiła przesłanka, o której mowa w art. 116 §1 pkt 1 lit. a O.p. Zgłoszenie wniosku nie nastąpiło "we właściwym czasie", gdyż wniosek był spóźniony i został oddalony. Powyższej oceny nie zmienia opisywane przez Skarżącego w skardze okoliczności związane z dążeniem do uzyskania dodatkowego źródła finansowania działalności Spółki, w szczególności poszukiwanie inwestorów, prowadzenie negocjacji z potencjalnymi inwestorami, F. inwestycyjnymi, wynajmowanie firm doradczych, których zadaniem było pozyskanie inwestorów, występowanie o kredyty i pożyczki dla Spółki, a ostatecznie podjęcie próby sprzedaży przedsiębiorstwa w celu uzyskania środków pieniężnych, za pomocą których możliwe byłoby w pierwszej kolejności uregulować zaległości wobec P. Skarżący wskazuje przy tym, że aż do końca grudnia 2016 roku, istniały realne szanse na poprawę sytuacji finansowej Spółki, chociażby ze względu na uzyskane przez spółkę L. która była spółką dominującą wobec Spółki oraz która była głównym dłużnikiem Spółki, kredyty czy pożyczki. Spółka miała szereg nieuregulowanych zobowiązań i z kolejnymi miesiącami pojawiały się kolejne nieregulowane zobowiązania. Prowadzenie negocjacji i rozmów z potencjalnymi inwestorami w nadziei na pozyskanie środków celem spłaty zobowiązań i/lub "uratowanie" Spółki (przy narastaniu niewykonanych zobowiązań) nie stanowi przesłanki wyłączającej stan niewypłacalności, o którym mowa w art. 11 ustawy. Podejmowanie takich działań nie wyłącza zatem obowiązku zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości, ani nie powoduje przesunięcia terminu na jego zgłoszenie (patrz również dalej). Odnosząc się do przesłanki wskazanej w art. 116 §1 pkt 1 lit. b O.p. (dotyczącej tego, że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości nastąpiło bez winy Skarżącego), Skarżący wywodzi, że biorąc pod uwagę aspekty biznesowe, którymi kierował się w podczas poszukiwania inwestorów lub nabywców spółki L. w celu naprawy sytuacji finansowej Spółki, nie można przypisać winy Skarżącemu w niezgłoszeniu (terminowym) wniosku o ogłoszenie upadłości. W tym kontekście, również Pełnomocnik w piśmie z dnia 15 listopada 2021 r. wskazuje na konieczność prokonstytucyjnej wykładni przepisów art. 116 O.p., w szczególności z poszanowaniem zasady proporcjonalności i odnosząc je do sytuacji Skarżącego. W ocenie Sądu wskazywane okoliczności nie świadczą o niezawinionym niezgłoszeniu (w terminie) wniosku o ogłoszenie upadłości, ile o świadomym niezgłoszeniu wniosku (mimo występowania ustawowych przesłanek ku temu – o czym była mowa wyżej) bazującym na założeniu, że podjęte działania umożliwią spłatę zobowiązań (i/lub "uratują" spółkę), co oznacza, że nie zostaje spełniona przesłanka wyłączenia odpowiedzialności, o której mowa w art. 116 §1 pkt 1 lit. b O.p. Co istotne przy tym, prezentowana wykładnia ww. przepisu jest zgodna z Konstytucją. Jak orzekł Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 14 czerwca 2018 r., sygn. akt II FSK 2143/16 "podstawowym celem postępowania upadłościowego, jak wyraźnie wynika z art. 2 ust. 1 tej ustawy (...) [jest] zaspokojenie w jak najwyższym stopniu jego wierzycieli, którzy mogliby swoich wierzytelności nie odzyskać w związku z niewypłacalnością dłużnika. Właściwe postępowanie dłużnika mają zabezpieczać nie tylko przepisy prawa upadłościowego i naprawczego, ale również uregulowania całego systemu prawa, w tym art. 116 § 1 O.p.". Ustawodawca przewidział określony sposób postępowania (wynikający z ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze) mający na celu zaspokojenie wierzycieli. Działanie członka zarządu, który mimo spełnienia przesłanek ustawowych do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości nie czyni tego jest (z perspektywy ustawy) zaniechaniem ukierunkowanym na pokrzywdzenie wierzycieli, czego skutkiem jest obciążenie odpowiedzialnością solidarną takiego członka zarządu. Dla uniknięcia odpowiedzialności solidarnej przez takiego członka zarządu nie jest wystarczające wskazanie, że brakowi zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości towarzyszyło podejmowanie działań o charakterze gospodarczym mających na celu spłatę zobowiązań (i/lub "uratowanie" spółkę). Procedura upadłościowa ma charakter obligatoryjny (w szczególności w sytuacji, gdy dłużnik nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych – co miało miejsce w rozpatrywanej sprawie). Ocena członka zarządu (co do "aspektów biznesowych" zasadności zgłoszenia lub niezgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości i jego skutków) jest w tym przypadku nieistotna, skoro ustawodawca w sposób jednoznaczny wprowadza wymóg zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości (uniezależniając go od takiej oceny). Tego rodzaju regulacja jest niewątpliwie uzasadniona. Skoro bowiem prowadzenie działalności gospodarczej w gospodarce rynkowej praktycznie zawsze związane jest z ryzykiem niepowodzenia (wahania popytu i podaży, zmienność cen, ryzyko kontrahentów itd.), to w sytuacji, gdy dana spółka zaprzestaje wykonywać wymagalnych zobowiązań pieniężnych, to ryzyko jej niepowodzenia co do zasady ulega zwielokrotnieniu (efekt kaskadowy), co uzasadnia - wysuwając na pierwszy plan interes wierzycieli - zainicjowanie procedury upadłościowej (lub procedury restrukturyzacyjnej). W tym przypadku samo wystąpienie przesłanek niewypłacalności skutkuje obowiązkiem zainicjowania wskazanej procedury bez względu na ocenę członka zarządu co do możliwości (i zasadności) podjęcia innych działań (skoro ryzyko niepowodzenia ulega zwielokrotnieniu a sam członek zarządu, co oczywiste, nie jest w stanie przewidzieć, czy podjęte działania zakończą się sukcesem, czy też porażką). Jak wskazał WSA w Krakowie w wyroku z 18 lutego 2021 r., sygn. akt I SA/Kr 805/20 "treść przepisu art. 116 § 1 pkt 1 lit. b O.p. wskazuje, że w zamiarze ustawodawcy, od odpowiedzialności za zaległości podatkowe uwalnia członka zarządu obiektywna niezawiniona niemożność podjęcia działań wymienionych w tym przepisie, a nie świadome ich niepodjęcie, nawet jeśli w ocenie danego członka zarządu były racjonalne przyczyny takiej decyzji (por. wyrok NSA z dnia 14 lipca 2011 r., sygn. akt I FSK 1251/10). Rozważając kryterium braku winy jako przesłanki zwalniającej od odpowiedzialności za zaległości podatkowe należy zatem przyjąć obiektywny miernik staranności, jakiej można wymagać od strony należycie dbającej o swoje interesy. Członek zarządu winien wykazać brak winy, czyli udowodnić swoją staranność oraz fakt, że uchybienie określonemu obowiązkowi było od niego niezależne (por. wyrok NSA z dnia 25 stycznia 2012 r., sygn. akt I 385/11). Nie można odmówić członkowi zarządu podjęcia ryzyka i niezgłoszenia wniosku o upadłość mimo wystąpienia stosownych ku temu przesłanek ustawowych w sytuacji, gdy według jego oceny uda się opanować sytuację finansową i w konsekwencji spłacić całość zobowiązań. Jeśli jednak członek zarządu takie ryzyko podejmie, to musi to czynić ze świadomością odpowiedzialności z tym związanej i liczyć się z tym, że w przypadku dokonania błędnej oceny sytuacji rodzącej w konsekwencji choćby częściową niemożność zaspokojenia długów, to sam będzie musiał ponieść subsydiarną odpowiedzialność finansową (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 13 marca 2012 r., sygn. akt I SA/Kr 127/12).". Skarżący nie zgłaszając – mimo ciążącego na nim obowiązku (wynikającego z art. 21 ust. 1 i 2 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze) wniosku o ogłoszenie upadłości w terminie, podjął ryzyko niepowodzenia działań o charakterze gospodarczym mających na celu spłatę zobowiązań (i/lub "uratowanie" spółki), a co za tym musi się liczyć z konsekwencjami w postaci subsydiarnej odpowiedzialności za zaległości Spółki. Nie jest przy tym zasadny argument dotyczący braku zasadności jednakowego traktowania (z punktu widzenia odpowiedzialności za zaległości spółki) członków zarządu niezgłaszających wniosku o ogłoszenie upadłości, którzy podejmują aktywne działania ukierunkowane na "uratowanie spółki" (licząc na skuteczność tychże działań) oraz takich, którzy takich działań nie podejmują. Cechą prawnie relewantną (z punktu widzenia konstytucyjnej zasady równości) jest w tym przypadku brak wykonania wynikającego z ustawy obowiązku ciążącego na członku zarządu terminowego zgłoszenia wniosku (co występuje w obu przypadkach). Z całą pewnością obciążenie członka zarządu odpowiedzialnością solidarną pozostaje również w zgodzie z zasadą proporcjonalności (skoro ma on możliwość uniknięcia tej odpowiedzialności wskutek terminowego złożenia wniosku o ogłoszenia upadłości, co stanowi jego obowiązek). W tym miejscu Sąd zwraca uwagę, że Skarżący zgłosił wniosek o ogłoszenie upadłości (który nota bene został oddalony) dopiero pod koniec grudnia 2016 r., podczas gdy winien to uczynić na początku września 2015 r., ewentualnie na początku października 2015 r. – w tym zakresie zatem doszło do znacznego przekroczenia terminu (co ma również znaczenie z punktu widzenia zasady proporcjonalności i orzeczenia o odpowiedzialności Skarżącego w tym przypadku). W tym kontekście niezasadne jest również przeciwstawianie interesu członka zarządu (w zgłoszaniu wniosku o ogłoszenie upadłości) z interesem spółki (polegającym na jego niezgłoszeniu). Jak wskazał Sąd Apelacyjny w Krakowie w wyroku z 3 września 2013 r., III AUa 962/12 "[p]rzy interpretacji art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej w pierwszym rzędzie należy mieć na uwadze funkcję tego uregulowania, która polega na prawnej ochronie interesów wierzycieli(...) [p]odjęcie stosownych działań należy więc do członków zarządu, aby poprzez złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości wszyscy wierzyciele mieli możliwość uzyskać choćby tylko częściowe zaspokojenie się z majątku spółki. Odpowiedzialność za zrealizowanie tego celu spoczywa na członkach zarządu spółki, gdyż to oni są uprawnieni i zobowiązani do kontrolowania stanu finansów i majątku spółki oraz do zgłoszenia wniosku o upadłość lub otwarcie postępowania układowego, gdy zachodzą do tego podstawy. W konsekwencji ten, kto podjął się zarządu spraw spółki z o. o., powinien swoje obowiązki w szczególności gdy jest jedynym członkiem zarządu wykonywać z należytą starannością, a dochowanie takiej staranności podlega ocenie także w aspekcie wynikających z art. 293 § 2 ksh powinności wypływających ze sprawowania funkcji członka zarządu spółki, a więc z uwzględnieniem zawodowego charakteru jego działalności.". Zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości stanowi obowiązek członka zarządu i wykonując ten obowiązek członek zarządu powinien dołożyć staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności (art. 293 §2 k.s.h.). Interes spółki nie może być przeciwstawiany ciążącej na członku zarządu spółki powinności zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości, gdyż oznaczałoby to pominięcie ustawowo chronionego interesu wierzycieli. W konsekwencji nie można uznać, że w sprawie wystąpiła przesłanka, o której mowa w art. 116 §1 pkt 1 lit. b O.p., tj. że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości nastąpiło bez winy Skarżącego. Mając na uwadze powyższe za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia z art. 116 § 1 pkt 1 lit. a O.p. oraz art. 21 ust. 1 oraz art. 11 ust. 1 i 1a ustawy Prawo upadłościowe w brzmieniu od 1 stycznia 2016 roku, poprzez błędną ocenę, iż podatnik nie zgłosił wniosku o ogłoszenie upadłości we właściwym czasie ze względu na nieprawidłowe uznanie, że przesłanki do ogłoszenia upadłości zaistniały w marcu 2016 roku i Spółka powinna złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości do [...] marca 2016 roku, gdy – zdaniem Skarżącego – dopiero w grudniu 2016 r. nastąpił właściwy czas na zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości. W ocenie Sądu, Skarżący winien był złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości na początku września 2015 r. (ewentualnie na początku października 2015 r.) i tym samym, złożenie wniosku w grudniu 2016 r. nastąpiło z opóźnieniem (co więcej wniosek ten został oddalony). Wprawdzie organ odwoławczy nieprawidłowo przyjął, że wniosek o ogłoszenie upadłości powinien był zostać zgłoszony do dnia [...] marca 2016 r., naruszenie to nie miało wpływu na wynik sprawy (i jako takie nie uzasadniało uchylenia zaskarżonej decyzji). Za niezasadny Sąd uznał również zarzut naruszenia przepisów postępowania, w szczególności art. 120, art. 121, art. 122, art. 124, art. 180 oraz art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez nieprawidłowe prowadzenie postępowania poprzez nieuwzględnienie wszelkich okoliczności mających znaczenie dla sprawy oraz działanie ze z góry powziętym założeniem, iż Spółka nie zgłosiła wniosku o upadłość we właściwym czasie zamiast dążenie do ustalenia faktycznych zdarzeń. W ocenie Sądu postępowanie było prowadzone w sposób prawidłowy z zachowaniem wymogów wynikających z ww. przepisów. Końcowo należy zgodzić się z Organ odwoławczym, że w sprawie nie wystąpiła przesłanka wyłączająca odpowiedzialność Skarżącego, o której mowa w art. 116 §1 pkt 2 O.p. Skarżący nie wskazał mienia Spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych Spółki w znacznej części. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że w sprawie wystąpiły przesłanki do orzeczenia o odpowiedzialności podatkowej Skarżącego jako byłego prezesa zarządu solidarnie ze Spółką z tytułu wpłat na P.za okres: 12/2015 – 07/2016, a co za tym idzie zaskarżona decyzja odpowiada prawu. W konsekwencji, mając na uwadze brak stwierdzenia naruszeń prawa, o których mowa w art. 145 §1 p.p.s.a., Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.