V SA/Wa 1744/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Mirosława Pindelska, Sędzia WSA - Marek Krawczak (spr.), Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Protokolant st. specjalista - Monika Włochińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2019 r. sprawy ze skargi [...] sp. z o.o. z siedzibą w B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie z dnia [...] września 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] decyzją z dnia [...] września 2017 r. wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 800 ze zm.) - dalej: "O.p." i art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.), zwanej dalej "u.g.h.", utrzymał w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...] z dnia [...] kwietnia 2017 r. o wymierzeniu [...] Sp. z o.o. (dalej powoływana także jako: "Skarżąca" lub "Strona") kary pieniężnej w wysokości 24.000,00 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W uzasadnieniu organ II instancji przedstawiając stan faktyczny i prawny sprawy podniósł, że w dniu 3 grudnia 2016 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego [...] w ... w lokalu "[...]" w miejscowości [...] nr [...] A, [...]-[...] [...] w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2016r. poz. 1799, dalej jako: "ustawa o Służbie Celnej"), tj. rozpoznawania, wykrywania, zapobiegania i zwalczania przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ścigania ich sprawców, w zakresie określonym w ustawie z dnia 10 września 1999r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, z późn. zm., dalej także jako: "kks"), ujawnili włączone do zasilania i gotowe do eksploatacji automaty do gier: [...] nr [...] oraz [...] nr [...]. W ramach kontroli funkcjonariusze Służby Celnej za pomocą kamery cyfrowej nagrali materiał dokumentujący hazardowy charakter gier na przedmiotowych automatach, który opisali w protokole z przeprowadzenia eksperymentu procesowego oraz w protokole oględzin rzeczy. W trakcie oględzin ww. automatów stwierdzono, iż posiada on, m.in. akceptory banknotów, wrzutniki monet, kieszenie na ewentualnie wypłacane monety. W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 kks, ww. automaty zostały zatrzymane do dalszego postępowania. W aktach sprawy znajduje się Ramowa umowa dzierżawy powierzchni z dnia 22 listopada 2016 r. zawarta pomiędzy [...] Sp. z o.o., będącą podmiotem wydzierżawiającym lokal, a firmą [...] Sp. z o. o. oraz aneks do Ramowej umowy dzierżawy powierzchni z dnia 22 listopada 2016r. Z treści przedmiotowej umowy wynika, iż jej przedmiotem była dzierżawa części powierzchni lokalu w którym prowadził on działalność gospodarczą. Z tytułu ww. umowy Dzierżawca będzie płacić Wydzierżawiającemu miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 40% od sumy dochodów uzyskanych w uruchomionych [...] umieszczonych na podstawie Umowy w przedmiocie dzierżawy. Zdaniem organu, z ww. dowodów wynikało, że ww. lokalu byty zainstalowane przedmiotowe automaty do gier i można było prowadzić na nich gry. Powyższe oznacza, że był podłączony do sieci elektrycznej, sprawny technicznie, tj. przygotowany do prowadzenia gier i znajdował się w lokalu Strony, będącym miejscem publicznie dostępnym. Postanowieniem z dnia [...] grudnia 2016r. Naczelnik Urzędu Celnego [...] w [...] wszczął, z urzędu, postępowanie w sprawie wymierzenia Skarżącej kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W wyniku przeprowadzonego postępowania, Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...] wydał decyzję z dnia [...] kwietnia 2017 r. wymierzającą Stronie karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach do gier poza kasynem gry w kwocie 24.000 zł. W odwołaniu Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Decyzją z dnia [...] września 2017 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] utrzymał w mocy ww. decyzję [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...] z dnia [...] kwietnia 2017 r. Organ II instancji podzielając stanowisko organu I instancji stwierdził, że dokonany eksperyment gry na spornych automatach jednoznacznie wykazał, że urządzenia te mają charakter losowy. Aktywność gracza ogranicza się do zasilenia automatu pieniędzmi, wyboru gry, ustawienia stawek i naciskaniu przycisku PYTANIE aby w sposób losowy uzyskać układ symboli oznaczający wygraną różnego stopnia lub brak wygranej. Zręczność gracza polega jedynie na naciskaniu przycisku PYTANIE. Wobec powyższego Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] stwierdził, że gry na spornych automatach mają charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się bębnów wirtualnych następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automatach, co powoduje, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry). Czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek). Spełnione zostały zatem kolejne warunki definicji gier na automatach wynikające z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., tj. gra ma charakter losowy, a tym samym zawiera element losowości. Organ odwoławczy zaznaczył, iż w niniejszej sprawie bezspornym jest, że przedmiotowe automaty są urządzeniami elektronicznymi. Z oględzin zewnętrznych wynika, że posiadają m.in. panele sterujące, przyciski, zasilane są energią elektryczną, co świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne. Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach, zarówno w rozumieniu art. 2 ust. 3, jak również art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. gra jest rozgrywana na urządzeniu elektronicznym. W opinii organu II instancji, bezspornym jest także, że gry na nich organizowane były w celach komercyjnych. Z akt sprawy wynika, że przedmiotowe automaty udostępnione były publicznie w lokalu "[...]" w miejscowości [...]. Automaty posiadały wrzutniki monet i akceptory banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Wszystko powyższe świadczy o komercyjnym charakterze gier prowadzonych na tych automatach. Spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. gra jest organizowana w celach komercyjnych. Ostatnim warunkiem istotnym prawnie z punktu widzenia zakwalifikowania gier na automatach do jednej z definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., jest ustalenie, czy gry są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Zgodnie z art. 2 ust. 4 ww. ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Z protokołu z przeprowadzonych eksperymentów procesowych dla przedmiotowych automatów wynika, że nie uzyskano na ww. automatach żadnych wygranych pieniężnych ani rzeczowych. Mając na względzie podane w niniejszej decyzji ustalenia faktyczne i prawne, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] stwierdził, że gry na automatach [...] nr [...] oraz [...] nr [...] wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. są grami na urządzeniu elektronicznym, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art. 6 ust. 1 ww. ustawy, działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy wynika, że Spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie o grach hazardowych. Jak wynika z notorii urzędowej Strona nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.), tj. nie posiadał zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odpowiedzialność wynikającą z tej ustawy ponosi "urządzający" gry na automatach poza kasynem gry. Przez urządzanie gry należy rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie doprowadzają do tego, że gra hazardowa faktycznie się odbywa. Urządzać gry znaczy więc tyle, co zorganizować tego typu działalność i następnie stwarzać warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Będą to zatem wszelkie działania polegające, np. na zapewnianiu warunków lokalowych i personelu, jak również dostarczaniu odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnianiu możliwości ich działania, np. poprzez udostępnianie dostępu do sieci elektrycznej (szeroko pojęta organizacja tych gier). Organ odwoławczy uznał, iż z dowodów zebranych w sprawie (opisanych w uzasadnieniu decyzji) wynika, że [...] Sp. z o.o. była dysponentem odpowiedzialnym za instalację i użytkowanie automatów w lokalu, natomiast Strona za utrzymanie przedmiotu Umowy w należytym porządku i czystości (Strona zobowiązana była m.in. do udostępnienia Dzierżawcy dostaw energii elektrycznej w celu umożliwienia podłączenia automatów, do zapewnienia niezbędnych środków bezpieczeństwa oraz odpowiedniego zabezpieczenia technicznego w celu uzyskania największego poziomu ochrony umieszczonych w lokalu automatów, w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń umieszczonych w lokalu automatów do niezwłocznego powiadomienia o tym Dzierżawcy). Automaty znajdowały się ponadto w lokalu znajdującym się w dyspozycji Strony (miejscu publicznie dostępnym) i były włączone do sieci. Były więc ogólnie dostępne oraz przygotowane do użytkowania i prowadzenia gier. Strona ww. umowę dzierżawy zawarła za wynagrodzeniem miesięcznym w wysokości 40% dochodów uzyskanych w uruchomionych automatach umieszczonych na podstawie Umowy w Przedmiocie dzierżawy, w którym zawarte były wszystkie dodatkowe opłaty eksploatacyjne powierzchni lokalu. Obsługa automatów do gier znajdujących się w lokalu, zapewnianie energii elektrycznej niezbędnej do działania automatów oraz podejmowanie ww. czynności za umówionym wynagrodzeniem, świadczą o tym, że Strona była zaangażowana przy udostępnianiu i zarządzaniu automatami. Strona czerpała wymierne korzyści z urządzania gier na ww. automatach, ponieważ w lokalu, którym dysponowała, wynajęła powierzchnię pod instalację tych urządzeń, a wszystkie czynności, które była zobowiązana podejmować w ramach ww. umowy dzierżawy, zmierzały do zapewnienia prawidłowego działania automatów. Ekonomicznym uzasadnieniem działania przedmiotowych automatów w lokalu były korzyści finansowe Strony z urządzania na nich gier hazardowych, o czy świadczy przede wszystkim fakt, że Strona miała otrzymywać czynsz w wysokości 40% dochodów uzyskanych w uruchomionych automatach. Zdaniem organu odwoławczego przyjęcie stanowiska, że to [...] urządzała gry na ww. automatach, ponieważ to ona była dysponentem, zainstalowała i użytkowała automaty do gier, nie wyklucza także ich urządzania przez Stronę. Czynności stanowiące przesłanki urządzania gier na automatach mogą być bowiem wykonywane wspólnie z innymi osobami. Strona tymczasem czerpała korzyści finansowe z tych działań, była zaangażowana w udostępnianie automatów do gier i zarządzanie nimi. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] wyjaśnił, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach. Artykuł 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, podobnie w ust. 1 pkt 2 tego artykułu ustawodawca użył sformułowania "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Odnosząc się do przytoczonych w odwołaniu fragmentów Regulaminu Konkursów Wiedzy Powszechnej na Urządzeniach [...] oraz opinii technicznej nr [...] z dnia [...] sierpnia 2016 r. organ II instancji zauważył, iż powyżej wymienione dokumenty nie zostały załączone przez Stronę do odwołania, tak więc trudno się do nich ustosunkować. Od powyższej decyzji strona wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Podnosiła identyczne zarzuty jak w odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji: 1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "automat do gry" jako obejmującego również urządzenie typu [...], korzystanie z którego polega na wykazaniu się przez uczestnika wiedzą powszechną i pozbawione jest elementu losowości, a tym samym cechy definicyjnej "automatu do gry", a w konsekwencji błędne przyjęcie, że dla prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na udostępnianiu osobom trzecim urządzeń typu [...] umożliwiających wzięcie udziału w konkursie wiedzy powszechnej zastosowanie znajduje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem działalność ta dopuszczalna jest jedynie w kasynie gry i wymaga uprzedniego uzyskania koncesji lub zezwolenia. W związku z powyższym niezasadne jest objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez nałożenie kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry"; 2. błąd w ustaleniach faktycznych przyjęty za podstawę rozstrzygnięcia polegający na wadliwym uznaniu, że [...] stanowi w istocie "automat do gier losowych", co miało uzasadniać wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach do gry poza kasynem, podczas gdy [...] wyszczególnione w decyzji nie są automatami losowymi i nie były na nich prowadzone gry losowe, zaś skarżący dysponuje opinią podmiotu posiadającego status jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów potwierdzającej tę okoliczność; 3. art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier bez dokonywania zgodnie z materiałem zebranym w sprawie żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Wnosiła o uchylenie decyzji organów obu instancji i zasądzenie kosztów postępowania. Na poparcie twierdzeń przedłożyła opinię prawną prof. dr hab. [...] z dnia [...] listopada 2016 r., w przedmiocie prawnej oceny konkursów wiedzy powszechnej organizowanych i prowadzonych z wykorzystaniem urządzeń typu "[...]", w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna. Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r., poz. 2107) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302), zwanej dalej "p.p.s.a.", sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi: naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (pkt 1 lit. a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (pkt 1 lit. b), inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 1 lit. c); stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (pkt 2); stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (pkt 3). Z wymienionych przepisów wynika, że badanie legalności zaskarżonej decyzji przez sąd administracyjny obejmuje ocenę prawidłowości zastosowania przepisów prawa i ich wykładni przez organ administracji oraz zgodność z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji. Przedmiotem kontroli sądowej w niniejszej sprawie jest decyzja o nałożeniu kary pieniężnej na Skarżącą, któremu przysługiwał tytuł prawny do władania lokalem, w którym urządzenia: [...] nr [...] oraz [...] nr [...] były udostępnione. Zaistniały spór dotyczy natomiast odpowiedzialności Skarżącej. W rozpoznawanej sprawie przede wszystkim wyjaśnić należy, jakie przepisy prawa materialnego winny mieć zastosowanie. Z zebranego materiału dowodowego wynika, że kontrola w lokalu Skarżącej, której wyniki stanowiły podstawę ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę decyzji organów obu instancji miała miejsce w dniu [...] grudnia 2016 r. Decyzja organu I instancji została wydana [...] kwietnia 2017 r. Zaskarżoną decyzję wydano [...] września 2017 r. Do 31 marca 2017 r. przepis art. 89 u.g.h., miał następujące brzmienie: "1. Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. 2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 – wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 – wynosi 12 000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 – wynosi 100% uzyskanej wygranej. 3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.". Z dniem 1 kwietnia 2017 r. art. 89 u.g.h. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r . poz. 88), zwanej dalej: "ustawą nowelizującą". Przepis ten otrzymał następujące brzmienie: "1. Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia; 2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry; 3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa; 4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego; 5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g; 6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia; 7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5; 8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa. 2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe. 3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia. 4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 – wynosi: a) w przypadku gier na automatach – 100 tys. zł od każdego automatu, b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia, c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł; 2) w ust. 1 pkt 2 – wynosi: a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia – do 200 tys. zł, b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia – do 10 tys. zł; 3) w ust. 1 pkt 3 i 4 – wynosi 100 tys. zł od każdego automatu; 4) w ust. 1 pkt 5 – wynosi do 250 tys. zł; 5) w ust. 1 pkt 6 – wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek; 6) w ust. 1 pkt 7 – wynosi do 250 tys. zł; 7) w ust. 1 pkt 8 – wynosi do 500 tys. zł; 8) w ust. 3 – wynosi do 100 tys. zł. 5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.". Przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań w sprawach z zakresu gier hazardowych przewidziano w art. 6 i 7 ustawy nowelizującej. Zgodnie z art. 6 ustawy nowelizującej postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych. W myśl art. 7 ustawy nowelizującej w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Przepisy art. 6 i 7 ustawy nowelizującej nie dotyczą spraw z zakresu art. 89 u.g.h. wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017 r. Oznacza to, że w ustawie nowelizującej brak jest przepisów przejściowych, które odnosiłyby się do spraw, o których mowa w art. 89 u.g.h. wszczętych przed 1 kwietnia 2017 r. Ustawa z nowelizująca weszła w życie 1 kwietnia 2017r. i zmieniła zasadniczo treść art. 89 u.g.h. Zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji wydano już po nowelizacji art. 89 u.g.h.. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się, że przy ocenie przepisów dotyczących deliktu administracyjnego, sankcja administracyjna za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa powinna być wymierzona na podstawie przepisów obowiązujących w dacie zdarzenia, tj. naruszenia zakazu (por. wyrok NSA z 30 sierpnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1358/18). W odniesieniu do decyzji nakładających karę pieniężną za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa, bez wątpienia stosunek administracyjnoprawny (materialny) pomiędzy stroną a organem administracji publicznej w takiej sprawie nawiązuje się (powstaje) z datą zdarzenia, ponieważ ten moment wyznacza treść obowiązku administracyjnoprawnego, a decyzja administracyjna wydana w takiej sprawie konkretyzuje stosunek administracyjnoprawny oraz potwierdza niejako jego istnienie, określając wysokość sankcji za naruszenie obowiązku, wynikającego z przepisów prawa co prowadzi do wniosku, iż stanem prawnym miarodajnym dla prawnej oceny danego zdarzenia jest stan prawny z daty jego zaistnienia (por. uchwałę składu 7 sędziów NSA z 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06). Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 6 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 2385/11, w razie kolizji, czy w sprawie ma zastosowanie przepis dotychczasowy, czy nowy, przyjmuje się, że przepis dotychczasowy ma zastosowanie, jeżeli pod jego rządem powstał (zmienił się albo wygasł) stosunek prawny, którego treść została bezpośrednio wyznaczona przez ten przepis. Jeżeli zatem w sprawie mamy do czynienia ze zdarzeniem prawnym, które zaistniało jako zdarzenie zamknięte i zakończone pod rządami dawnego prawa, to skutki tego zdarzenia muszą być oceniane zgodnie z prawem obowiązującym w dacie jego zaistnienia (por. wyrok NSA z dnia 21 listopada 2013 r., sygn. akt II GSK 1186/12). Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Stwierdzone naruszenie zakończyło się bowiem w dniu kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, tj. [...] – kiedy obowiązywał art. 89 u.g.h. w poprzednim brzmieniu. Przyjęcie stanowiska, że w niniejszej sprawie winien mieć zastosowanie art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r. prowadziłoby do naruszenia zasady niedziałania prawa wstecz (lex retro non agit). Oznaczałoby, że zachowanie skarżącego byłoby oceniane w świetle przepisów, które nie obowiązywały w czasie popełnienia przez niego deliktu. Nadto zastosowanie art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r. byłoby dla skarżącego mniej korzystne. Przepis art. 89 u.g.h. w nowym brzmieniu penalizuje bowiem zarówno zachowanie urządzającego gry hazardowe, jak również posiadacza samoistnego i zależnego lokalu, w którym znajduje się niezarejestrowany automat do gier. Przy czym za te delikty przewidziano karę pieniężną w wysokości 100 000 zł. Natomiast art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. przewiduje za urządzanie gier na automatach karę w wysokości 12 000 zł, czyli wielokrotnie niższą. W ocenie Sądu, w niniejszej sprawie organy administracji zasadnie zastosowały przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie deliktu - w dniu 3 grudnia 2016 r., czyli w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r. Oceniając legalność zaskarżonej decyzji w kontekście zarzutów skargi w ocenie Sądu, stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ celny do stosowania w sprawie przepisów u.g.h. i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy oraz do zastosowania wobec Skarżącej sankcji finansowej przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nie ulega wątpliwości, że kontrola funkcjonariuszy celnych przeprowadzona w lokalu prowadzonym przez Skarżącego ujawniła eksploatację spornych urządzeń do gier, której charakter odpowiadał definicji gry na automatach zawartej w u.g.h. Stąd też kwestionowanie przypisania skontrolowanym automatom umożliwiania prowadzenia gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. uznać należy za bezpodstawne, podobnie jak zarzut błędnego zakwalifikowania kwestionowanych automatów - urządzeń zwanych "[...]" jako automatów do gier losowych. Zdaniem Sądu, w zaskarżonej decyzji organ dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanych urządzeniach zawierały elementy losowości, czy też posiadały charakter losowy. Ustawa o grach hazardowych nie definiuje tych pojęć. Na gruncie języka potocznego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy’, jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność". Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199). Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78). Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości. Z zebranych dowodów wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie elektronicznych bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w protokole z przebiegu przeprowadzonego w drodze eksperymentu doświadczenia odtworzenia przebiegu gry na przedmiotowych urządzeniach, z którego wynika, że przedmiotowe urządzenia są urządzeniami elektronicznymi, które realizują wygrane pieniężne i rzeczowe i oferują gry zawierające element losowości. Ponadto zauważyć należy, że Minister Rozwoju i Finansów w decyzji z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] rozstrzygnął, że gry pod nazwą "Konkurs Wiedzy Powszechnej" rozgrywane na automatach - Urządzeniach [...], są grami na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. Automaty te są tożsame co do oprogramowania z automatami będącymi przedmiotem niniejszego postępowania. W uzasadnieniu ww. decyzji stwierdzono m.in., że gry urządzane na ww. automatach zawierają element losowości, ponieważ sama gra polega na naciśnięciu przycisku uruchamiającego obracanie się bębnów z symbolami. Dodatkowo wprowadzony element odpowiedzi na pytania nie wpływa w żaden sposób na wynik gry i ma na celu jedynie stworzenie pozoru, że wygrana w grze zależna jest od wiedzy gracza a nie od przypadku. Z powyższego wynika, że stwierdzenie obecności w grze losowości nie tylko stanowi wypełnienie drugiej przesłanki wynikającej z art. 2 ust. 3 u.g.h., ale także samodzielnie świadczyć może o jej hazardowym charakterze. Odnosząc się do przedstawionej przez Skarżącego opinii prof. zw. dr hab. [...] z dnia 8 listopada 2016 r. bazującej na opinii Instytutu Elektroniki z dnia [...] sierpnia 2016 r. należy zauważyć, iż rozstrzyga ona nie tylko o zgodności badanego urządzenia z wymogami rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r., poz. 312), ale również stanowi o tym, czy urządzenie może zostać uznane za automat do gier w rozumieniu u.g.h. Takie uprawnienie przysługuje, zgodnie z art. 2 ust. 6 ustawy, wyłącznie ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych i dlatego, w ocenie Sądu, opinia ta jest bezprzedmiotowa. Skład orzekający w pełni podziela także ocenę organów w zakresie uznania Skarżącej za podmiot urządzający gry na automatach. Na gruncie omawianej regulacji - w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji - Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie przyjmował, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia (por. wyrok NSA z dnia 24 maja 2018 r., sygn. akt II GSK 191/18). Sama u.g.h. nie zawierała legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługiwała się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. W tym stanie rzeczy za trafne uznać należy stanowisko, że "urządzającym grę", jest ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) warunki umożliwiające udział w loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry (por. wyroki NSA z dnia 17 lipca 2018 r., sygn. akt II GSK 189/18 i dnia 16 października 2018 r., sygn. akt II GSK 732/18). Mając na uwadze przedstawione wyżej, a skutecznie niezakwstionowane rozumienie "urządzania gier" - w ocenie Sądu - dokonana przez organy subsumcja zachowania strony skarżącej pod regulację wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest prawidłowa, gdyż ogół ustaleń dotyczących roli Skarżącej w organizowaniu przedsięwzięcia hazardowego pozwalał na przyjęcie, że była ona urządzającym gry w rozumieniu u.g.h. Za prawidłowe uznać bowiem należy ustalenie, że Skarżąca - umożliwiając wstawienie automatów, zapewniając ciągłość gry, udostępniając je do publicznego korzystania, podłączając do sieci i ponosząc odpowiedzialność za zapewnienie prawidłowego ich działania - organizowała warunki umożliwiające korzystanie z automatów, zatem dokonywała innych czynności dotyczących organizacji gier - a tym samym stała się podmiotem podlegającym karze, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Co do zasady istotnie zapewnienie dostawy energii mieści się w obowiązkach wydzierżawiającego, sposób wyliczenia czynszu może zaś być dowolny. Podkreślenia wymaga jednak, że z treści umowy wynika wyraźnie, że udostępnienie energii miało na celu umożliwienie podłączenia [...] (§ 2 ust. 3). Umowa wyłączała nadto możliwość zawieszenia wykonywania działalności przez Skarżącą - co wskazuje jednoznacznie na powiązanie jej działalności z urządzaniem gier na [...] (§ 2 ust. 4 i 5). Powyższe dodatkowo potwierdza sposób liczenia czynszu. Strony uzgodniły bowiem, że miesięczny czynsz dzierżawny będzie płatny od chwili uruchomienia [...] do miesiąca, w którym przestały być eksploatowane (włącznie). W przypadku nie eksploatowania [...] obowiązek zapłaty czynszu miał się aktualizować w miesiącu, w którym rozpoczęła się eksploatacja [...] lub [...] dotychczas eksploatowany został zastąpiony nowym uruchomionym [...]. Miesięczny czynsz strony ustaliły na 40% od sumy dochodów uzyskanych w uruchomionych [....] umieszczonych w przedmiocie dzierżawy (§ 3 ust. 1 i 2). Czynsz nie został zatem ustalony w oparciu o wielkość powierzchni wynajętego lokalu, lecz jego wysokość była uzależniona od wielkości dochodu, jaki przynosił automat. Obowiązkiem Skarżącej był również informowanie dzierżawcy o włamaniach, uszkodzeniach [...], co wskazuje na ciążący na nim obowiązek pieczy nad tymi automatami do gier (§ 6 ust. 2 umowy). Umowa nadto przewidywała zapewnienie Skarżącej obsługi prawnej - w związku z funkcjonowaniem i eksploatacją [...] (§ 6 ust. 3). Zdaniem Sądu, całokształt postanowień umownych uzasadnia uznanie, że Strona dokonywała czynności dotyczących organizacji gier (por. wyrok NSA z dnia 16 października 2018 r., sygn. akt. II GSK 732/18). Określone w umowie obowiązki Skarżącej wykraczały poza typowe obowiązki wydzierżawiającego wynikające z oddania dzierżawcy rzeczy do używania i pobierania pożytków. Są to obowiązki, które mają ścisły związek z działalnością spółki [...]. W świetle okoliczności faktycznych nie ma wątpliwości co do tego, że spółka ta angażowała stronę Skarżącej do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem w lokalu własnej działalności, nie będącej działalnością gastronomiczną. W niniejszej sprawie dodatkowe obowiązki przyjęła Skarżąca a nie dzierżawca i nie dotyczą one przedmiotu dzierżawy, ale ruchomości dzierżawcy, wykorzystywanej do prowadzenia przez dzierżawcę własnej działalności gospodarczej. Umowa z dnia 22 listopada 2016 r. nie była klasyczną umową dzierżawy. Jej celem w istocie było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony (lokalem użytkowym Skarżącej oraz automatów spółki [...]), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automacie w sposób dostępny dla ogółu, a więc "urządzanie gier" w rozumieniu art.89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wbrew zarzutom skargi, rola Skarżącej nie ograniczała się wcale jedynie do udostępnienia części lokalu. W końcu kontrakt przewidywał zapewnienie Skarżącej obsługi prawnej - w związku z funkcjonowaniem i eksploatacją [....]. Organy obu instancji prawidłowo zatem przyjęły, że Strona był podmiotem co najmniej współurządzającym gry na automacie w znaczeniu, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Konsekwencją uznania, że gry na wymienionym automacie były "grami na automacie’, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. zaś Strona współurządzała gry poza kasynem, było wymierzenie kary, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.. Organy prawidłowo wymierzyły Skarżącej karę w wysokości 24.000 zł. Zdaniem Sądu, całokształt umownych postanowień uzasadniał uznanie, że Skarżąca dokonywała czynności dotyczących organizacji gier. Reasumując, rozpoznając sprawę sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Przeprowadzone w niniejszej sprawie postępowanie dowodowe wykazało, że Skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry, czyli z naruszeniem przepisów u.g.h.. Tym samym zasadnym było wymierzenie Skarżącej kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., czyli w wysokości 24.000,00 zł. Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 p.p.s.a., sąd oddalił skargę.