V SA/Wa 176/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura, Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak (spr.), Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Protokolant st. specjalista - Justyna Macewicz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 czerwca 2019 r. sprawy ze skargi F. w W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie z dnia [...] listopada 2018 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Decyzją z [...] listopada 2018 r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [....] (dalej - organ) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika [....] Urzędu Celno-Skarbowego w [....] nr [....] z [....] czerwca 2018 r. wymierzającą [....] Sp. z o.o. w [...] (dalej również jako: Skarżąca, Strona, Spółka) karę pieniężną w wysokości 400.000 zł za urządzanie gier bez koncesji bez zezwolenia lub dokonania wymaganego zgłoszenia na automatach do gry: [....] nr [...], [...] nr [...], [....] nr [....] i [....] nr [...]. Jako podstawę prawną decyzji wskazano art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 800 ze zm.), dalej – O.p. oraz art. 91, art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, i ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 165), dalej – u.g.h. W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu 1 lutego 2018 r. funkcjonariusze [....] Urzędu Celno-Skarbowego w [....], przeprowadzili kontrolę w lokalu znajdującym się w [....] przy ul. [...] [....], podczas której ujawniono automaty do gier o nazwie: [...] nr [...], [....] nr [....], [....] nr [...] i [....] nr [...]. Jak ustalili kontrolujący wszystkie automaty podłączone były do sieci elektrycznej i gotowe do prowadzenia gier. Wobec powyższego na ww. automatach przeprowadzono gry kontrolne, które wykazały, że urządzenia te umożliwiają prowadzenie gier o wygrane pieniężne oraz, że gry prowadzone na przedmiotowych automatach mają charakter losowy, bowiem bębny obracają się z prędkością uniemożliwiającą przewidzenie następnych znaków graficznych, a tym samym grający nie ma wpływu na wynik gry, który zależy wyłącznie od przypadku. Przeprowadzone przez funkcjonariuszy czynności oraz wyniki eksperymentów zapisane zostały w protokołach eksperymentów procesowych z 1 lutego 2018 r. Mając na uwadze ustalenia kontroli, postanowieniem nr [....] z [....] marca 2018 r. Naczelnik [....] Urzędu Celno-Skarbowego w [....] wszczął z urzędu, wobec Skarżącej postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach bez koncesji, bez zezwolenia lub dokonania wymaganego zgłoszenia. W wyniku przeprowadzonego postępowania, decyzją nr [....] z dnia [....] czerwca 2018 r., Naczelnik [....] Urzędu Celno-Skarbowego w [....] nałożył na Stronę karę pieniężną w łącznej wysokości 400.000,00 zł za urządzanie gier hazardowych bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia na automatach do gry o nazwie: [...] nr [...], [....] nr [....], [....] nr [...] i [....] nr [...].. Pismem z dnia 23 lipca 2018 r., strona reprezentowana przez pełnomocnika złożyła odwołanie od powyższego rozstrzygnięcia. Wniosła o uchylenie decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Decyzją z dnia [...] listopada 2018 r. nr [....] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [....] utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy powołał treść przepisów ustawy o grach hazardowych zawierających definicję gier hazardowych, gier na automatach, wygranej rzeczowej oraz określających zasady prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz wskazał na przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a tej ustawy jako podstawy nałożenia kary pieniężnej we wskazanej wysokości. Mając na uwadze wyniki eksperymentów procesowych, przeprowadzonych przez funkcjonariuszy Służby Celno-Skarbowej, organ odwoławczy przyjął, że o układzie symboli na zatrzymanych bębnach automatu czyli o ewentualnej wygranej bądź nie, decydował algorytm zawarty w jego programach nie zaś gracz. Grający nie miał bowiem możliwości zatrzymania zmieniających się symboli na bębnach w najlepszym dla siebie ustawieniu, a co za tym idzie nie mógł zdecydować o wysokości wygranej. Nie mógł więc w pożądany sposób wpłynąć na wynik gry, dokonując czynności w warunkach standardowych dla potencjalnego gracza. Podkreślono, że wynik gry nie zależy od gracza, ale od programu gry (przypadku), a aktywność gracza ma wpływ jedynie na rozpoczęcie gry. Następnie wskazano, że po wybraniu jednej z dostępnych gier grający ustala stawkę za grę, wyświetlaną na ekranie w polu PUNKTY. Po naciśnięciu przycisku START na pulpicie lub ekranie dotykowym następuje pobranie punktów z licznika LICZNIK w wysokości wybranej uprzednio przez grającego stawki za grę. Jednocześnie następuje wprowadzenie w ruch obrotowy wyświetlanych bębnów z symbolami. Gra kończy się momencie samoczynnego zatrzymania bębnów z symbolami. Bębny z symbolami zatrzymują się samoczynnie, a grający nie ma wpływu na wybór symboli na bębnach, aby ułożyły się w układ skutkujący wygraną. Otrzymywane układy symboli na bębnach oraz odpowiadające im wysokości wygranych punktowych nie zależą ani od woli ani od zręczności grającego. Jednocześnie organ zauważył że ustalenia dokonane przez kontrolujących (losowy charakteru gier o wygrane pieniężne) potwierdził mgr. [....], biegły sądowy w zakresie badania automatów i urządzeń do gier przy Sądzie Okręgowym w [....], który w dniu [....] kwietnia 2018 r. wydał opinię dotyczącą przedmiotowych automatów. Następnie, odnosząc się do pojęcia "charakter losowy", Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [....] podzielił stanowisko przedstawione przez Sąd Najwyższy w wyroku o sygn. akt V KK [....] z dnia 7 maja 2012 r., zgodnie z którym nieprzewidywalność należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, a nie przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie. art. 2 ust. 5 u.g.h. dokonana na płaszczyźnie dyrektyw systemowych oraz funkcjonalnych, potwierdza prawidłowość treści art. 2 ust. 5 zdekodowanej w oparciu o dyrektywy językowe. W konsekwencji należy przyjąć, że zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h., gra na automacie "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Tym samym za prawidłowe organ odwoławczy uznał przyjęcie przez Naczelnika [....] Urzędu Celno-Skarbowego w [....], iż sporne automaty to automaty do gry w rozumieniu art. 2 ust 3 ustawy o grach hazardowych. Jednocześnie wyjaśniono, że jedynym dysponentem przedmiotowych urządzeń, odpowiedzialnym za zainstalowanie i prowadzenie działalności w oparciu o te urządzenia była [....] Sp. z o.o., co wynika z umowy najmu lokalu z dnia 1 sierpnia 2017 r. zawartej pomiędzy Grupą [....] Sp. z o.o., (wynajmujący), a [....] Sp. z o.o. (najemca) oraz z etykietek naklejonych na przedmiotowych automatach z numerem urządzenia i informacją "[....] SP. Z O.O. ul. [....] [...], [...]- [....] [....], NIP [....], [....], KRS [....]". Mając zatem na uwadze, że należące do Skarżącej automaty służyły prowadzeniu działalności gospodarczej, z której czerpała zyski, organ uznał, że Spółka jest urządzającym gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zdaniem organu odwoławczego skoro działanie Spółki wyczerpało dyspozycje przepisów ustawy o grach hazardowych sankcjonujących zarówno urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonywania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, to zasadnym było wymierzenia kary pieniężnej w trybie art. 89 ustawy. Skarżąca nie zgodziła z opisaną decyzją i wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła: 1. oczywisty i elementarny błąd w zakresie ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie, a to poprzez niczym nieuzasadnione przyjęcie, że urządzenia do gier logicznych klasy [....], zatrzymane dnia 1 lutego 2018 r. w lokalu przy ul. [....] [...] w [....], oferują gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., chociaż tego rodzaju kwalifikacja prawna jest ewidentnie błędna, gdyż gry dostępne na owych urządzeniach nie mają ani charakteru losowego, ani też żadnego losowego elementu, co wyklucza taką ich ocenę, 2. naruszenie art. 89 ust. 1 punkt 1 oraz ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h., poprzez bezzasadne ich zastosowanie, to jest nałożenie kary za urządzanie gier na automatach, mimo iż w okolicznościach istotnych w postępowaniu nikt takich gier nie urządzał, gdyż gry dostępne na urządzeniach zakwestionowanych przez organ mają charakter logiczny, a nie losowy, nie są zatem grami na automatach, których urządzanie wymaga jakiejkolwiek koncesji, 3. naruszenie przepisu art. 188 w zw. z art. 197 O.p, a to poprzez odmowę uwzględnienia kluczowego dla wydania orzeczenia wniosku Skarżącej o przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej, o której mowa w art. 23f u.g.h., szczególnie gdy dowód ten postanowiono zastąpić opinią sporządzoną przez biegłego sądowego w ramach postępowania karno-skarbowego, którą to opinię organ wykorzystał w sprawie jedynie fragmentarycznie, tj. tylko w zakresie części treści w niej zawartych, formułując na tej podstawie twierdzenia zupełnie dowolne, przypadkowe i przede wszystkim oderwane od istoty materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie. Wobec powyższych zarzutów pełnomocnik Skarżącej wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego oraz zasądzenie od organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje: Na wstępie należy wskazać, iż zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r. poz. 2107) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że w postępowaniu sądowoadministracyjnym badaniu podlega prawidłowość zastosowania przepisów prawa w odniesieniu do istniejącego dacie orzekania sprawie stanu faktycznego oraz trafność wykładni tych przepisów. Uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 z późn. zm.), dalej - p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). W rozpoznawanej sprawie oceniając pod tym kątem zaskarżoną decyzję organu odwoławczego, Sąd nie dopatrzył się wskazanych wyżej uchybień, a tym samym podstaw do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonej decyzji lub stwierdzenia jej nieważności. W ocenie Sądu, zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Skarga nie zasługiwała zatem na uwzględnienie. W sprawie kluczową jest kwestia ustalenia i oceny stanu faktycznego przyjętego przez organ, bowiem Skarżąca kwestionuje losowy charakter gier urządzanych na zatrzymanych i skontrolowanych przez organ automatach, a w szczególności zarzuca niewłaściwość i niewyczerpanie środków dowodowych, które doprowadziły organ do konkluzji, że Skarżąca urządza bez zezwolenia gry losowe. Na wstępie należy podkreślić, że sąd administracyjny nie ustala stanu faktycznego, a jedynie wskazuje, które ustalenia organu zostały przez niego przyjęte, a które nie. Oceniając stan faktyczny ustalony przez organ, Sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalenia faktyczne poczynione przez organ administracji publicznej albowiem stan faktyczny został ustalony z zachowaniem reguł procedury administracyjnej. Ustalony w postępowaniu administracyjnym stan faktyczny stał się stanem faktycznym przyjętym przez Sąd. (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09). Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów procesowych, należy wskazać, że podstawowe znaczenie dla każdego postępowania ma należyte ustalenie stanu faktycznego sprawy, tj. takiego stanu faktycznego, który odpowiada stanowi faktycznemu, znajdującemu się w hipotezie normy prawnej. Tylko wówczas możliwe jest prawidłowe zastosowanie przepisu prawa materialnego i na tej podstawie ustalenie zakresu praw i obowiązków strony. Z zasady prawdy obiektywnej wyrażonej w art. 122 O.p. wynika obowiązek organów uzyskania w toku postępowania takiego materiału dowodowego i ustalenia takiego stanu faktycznego, który jest zgodny z rzeczywistością. Natomiast zgodnie z regulacjami zawartymi w art. 187 § 1 tej ustawy, obowiązek przeprowadzenia pełnego postępowania dowodowego, co do wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, spoczywa na organach orzekających. Niedopełnienie obowiązku zgromadzenia pełnego materiału dowodowego w sprawie, stanowi wadę postępowania, która wpływa w sposób istotny na wynik sprawy i jest podstawą uchylenia decyzji przez sąd. Wskazać należy, że zasada wynikająca z art. 122 i art. 187 § 1 O.p. nie ma charakteru bezwzględnego, a jeżeli organ celny, na podstawie zebranych w toku postępowania dowodów, może dokonać nie budzącego wątpliwości ustalenia stanu faktycznego, wówczas dalsze prowadzenie postępowania dowodowego nie jest zasadne (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z 14 lipca 2005 r., I FSK 2600/04, z 15 grudnia 2005 r., I FSK 391/05.). W ocenie Sądu wnioski Skarżącej dotyczące konieczności przeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej, są bezpodstawne. Trzeba przy tym podkreślić, że ustalenie charakteru gry w drodze opinii jednostki badającej jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 17 września 2015 r., II GSK 1595/15, z 18 września 2015 r., II GSK 1715/15 i z 5 listopada 2015, II GSK 2032/15). Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., II GSK 2032/15, w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, należy uznać, że świadomie pomija wskazany wyżej etap wstępnych ustaleń charakteru gry. Wymaga podkreślenia, że również żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidziane w art. 2 ust. 6 u.g.h. Konieczność poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez jednostkę badającą, upoważnioną zgodnie z art. 23f u.g.h. do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, przewiduje przepis art. 23b u.g.h. Z treści ust. 1 ostatnio wymienionego artykułu wynika jednak, że znajduje on zastosowanie w przypadku uzasadnionego podejrzenia, iż zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Przepis dotyczy zatem automatów zarejestrowanych, co nie miało miejsca w okolicznościach niniejszej sprawy. Powyższe rozważania przesądzają również o bezzasadności zarzutu niedopuszczenia wnioskowanych dowodów. Reasumując, w działaniu organów Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, tak gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak jego oceny. Organy celne orzekające wyjaśniły motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wystarczająca do podjęcia prawidłowego rozstrzygnięcia. Tym samym nieusprawiedliwione są zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów postępowania w zakresie kompletności materiału dowodowego, prawidłowości trybu jego gromadzenia oraz jego oceny i ujęcia jej w uzasadnieniu, którą Sąd uznał za odpowiadającą prawu i dopuszczalną, a której to oceny Skarżąca nie zdołała skutecznie podważyć. Skarżąca nie przedstawiła spójnej i logicznej motywacji i opisu działań dotyczących przedmiotowych automatów. Fakt, że mogą na nich być rozgrywane także gry logiczne nie stanowi o nielosowym charakterze każdej innej gry możliwej do przeprowadzenia na danym automacie. Dokonana przez organy celne ocena dowodów w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celno-Skarbowego, a następnie opinii biegłego mgr [...] w pełni odpowiada wymogom zawartym w przepisie art. 191 O.p. Powołany przepis wprowadza zasadę swobodnej oceny dowodów, polegającą na pozostawieniu organom prowadzącym postępowanie swobodę w ocenie materiału dowodowego i samodzielności w ocenie wagi oraz mocy poszczególnych dowodów. Analizując materiał dowodowy, organ może wyciągać swobodne wnioski i swobodnie decydować o tym, jakie przepisy materialnego prawa podatkowego zastosuje, uwzględniając przyjęte przez siebie ustalenia faktyczne. Przyjęta przez organy opinia biegłego zawiera szczegółowy opis działania automatów i jest zbieżna z wynikiem eksperymentu. Zarówno ze wskazanej opinii jak i z protokołu eksperymentu procesowego z 1 lutego 2018 r. wynika, że na spornych automatach dostępne były gry mające charakter losowy, których wynik zależy od zatrzymania ich przez program gry. O układzie symboli na zatrzymanych bębnach automatu czyli o ewentualnej wygranej bądź nie, decydował algorytm zawarty w jego programach a nie gracz. Grający nie miał realnej możliwości zatrzymania zmieniających się symboli na bębnach w najlepszym dla siebie ustawieniu, a co za tym idzie zdecydować o wysokości wygranej. Wynik gry nie zależy bowiem od gracza, ale od programu gry (przypadku). Aktywność gracza ma wpływ jedynie na rozpoczęcie gry. Powyższe potwierdzają również zeznania świadków grających na spornych automatach tj.: [....] oraz [....] zawarte w protokołach przesłuchań. Natomiast biegły sądowy, w oparciu o wyniki badania ww. automatów sporządził opinię, w której stwierdził, że gry prowadzone są na urządzeniu elektronicznym; w grach na urządzeniu można uzyskać wygrane rzeczowe pozwalające na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach; w grach na automacie można uzyskać wygrane pieniężne; automat jest wyposażony w urządzenie wypłacające - wyrzutnik monet (hopper); gry zawierają element losowości; w celu rozpoczęcia rozgrywania gier na automacie konieczne jest jego zakredytowanie przez grającego kwotą pieniężną, co świadczy o komercyjnym charakterze gier. Zarzuty Skarżącej, iż opinia ta jest nie dość dogłębna i należyta oraz powołanie się na opinię rzeczoznawcy dr [....] dotyczącą ogólnie oprogramowania wszystkich urządzeń typu [....], nie dają żadnych podstaw do odmiennej oceny materiału dowodowego od przyjętej przez organy, w szczególności nie uzasadniają zarzutu przekroczenia granicy swobodnej oceny dowodów. Organy rzetelnie zebrały wystarczający (pełny) materiał dowodowy, dokonały jego wnikliwej oceny (rozpatrzenia) akcentując jego wzajemną koherentność i wykazały przesłanki zastosowania przepisów u.g.h., zawierając stosowne rozważania wyjaśniające wszelkie istotne kwestie w uzasadnieniach decyzji. W szczególności organy wskazały w uzasadnieniu decyzji przesłanki ustalenia losowego charakteru gier prowadzonych na spornych urządzeniach, okoliczności urządzania gier poza kasynem, a także tego że skarżąca była urządzającym gry na automatach. Skarżąca była również powiadamiana i informowana o czynnościach organu i gromadzeniu materiału dowodowego, a działała w sprawach przez profesjonalnego pełnomocnika, który żadnym działaniem organu nie został ograniczony w zakresie możliwości wypowiedzenia się, co do zebranego materiału dowodowego. Sąd podziela ustalenia faktyczne poczynione przez organy celne i przyjmuje je za własne. Stwierdzając, że organy celne prawidłowo ustaliły stan faktyczny i zastosowały właściwe normy prawa materialnego. Stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art. art. 3 u.g.h. urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia. W myśl art. 14 ust. 1 urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry w pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gier na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy, z wyjątkiem ust. 4 i 5. Koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia. Stosownie do treści art. 89 ust. 4 pkt 1 a wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku gier na automatach wynosi 100 tys. zł od każdego automatu. Podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa jest w art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 a u.g.h. jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek: - ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach; - ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu u.g.h.; - ustalenie, że gry na automatach urządzane były bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia. Analiza akt sprawy pozwala na stwierdzenie, że organy dysponując dowodami w postaci eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych oraz opinią biegłego mgr [....] w sposób wystarczający ustaliły losowy charakter gier prowadzonych na spornych automatach, a zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, dawał podstawy do stwierdzenia, że skarżąca była urządzającym gry na automatach. Podnieść należy, że ustalenia co do losowego charakteru gier dotyczyły stanu automatów w chwili kontroli i z perspektywy umiejętności przeciętnego gracza, z jakiej należy oceniać charakter gier. Jednocześnie podkreślić należy, że rację ma organ wskazując, iż przedstawione przy piśmie z 24 maja 2018 r. postanowienia sądów rejonowych, wydane w sprawach karnych nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Zaznaczyć należy, że w przypadku postępowania karnego skarbowego oraz postępowania o wymierzenie kary administracyjnej ustalenia jednego z nich pozostają bez wpływu na drugie, jako że inne są podstawy prawne obu postępowań, ich cele i przesłanki rozstrzygnięcia. Postępowanie karne prowadzone na podstawie przepisów Kodeksu karnego skarbowego zmierza do ustalenia faktu popełnienia przestępstwa i winy sprawcy, podczas gdy kara, o której mowa w art. 89 ustawy o grach hazardowych, wymierzana jest za delikt administracyjny w oparciu o sam fakt jego popełnienia i oderwana jest od elementu zawinienia (por. np. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 8 marca 2012 r., sygn. akt II FSK 1539/10; z dnia 4 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 995/11; z dnia 20 maja 2013 r" sygn. akt II GSK 797/11). Natomiast dowody przesłane przy wnioskach z 27 marca 2018 r. oraz z 6 kwietnia 2018 r. (materiał filmowy oraz opinie techniczne) – jak słusznie zauważył organ – nie dotyczą automatów zatrzymanych w wyniku kontroli w dniu 1 lutego 2018 r. zaś argumentacja Spółki odnośnie nielosowego a logicznego charakteru gier dotyczy urządzeń, które nie były przedmiotem niniejszego postępowania. Niezależnie od tej okoliczności, odnosząc się do argumentacji uzasadnienia skargi, Sąd podkreśla, że zgodnie z tym co podaje sama Skarżąca i czego dowodzi przeprowadzony przez kontrolujących eksperyment oraz co znajduje potwierdzenie w treści instrukcji gier i w opinii biegłego, wyniki poszczególnych gier były predefiniowane. Sekwencje ustawień symboli graficznych dla każdego rodzaju gry zostały bowiem ustalone z góry przez algorytm, a ich zbiór był dostępny przez opcję "POMOC". Tym samym już tylko na tej podstawie z pewnością można stwierdzić, że ramach poszczególnych gier w istocie gracz nie prowadzi żadnej rozgrywki, w której jego cechy psychomotoryczne mogą mieć jakiekolwiek znaczenie, a jego rola sprowadza się do obstawienia wyniku, tj. wybrania wysokości stawki zakładu. Sąd w obecnym składzie w pełni podziela natomiast pogląd wyrażony przez WSA w Gliwicach z 4 kwietnia 2019 r., sygn. akt III SA/Gl 1050/18 (dostępne w internetowej bazie orzeczeń CBOSA na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl), że kwestię losowości należy rozważać jednak nie w kontekście przewidywania wyniku gry, lecz możliwości wpływu na ten wynik. Odnosząc się w tym miejscu do argumentów skarżącej, iż gry [....] mają charakter logiczny, bo chodzi w nich o prawidłowe zapamiętanie wyniku gry przyszłej, należy ponownie przypomnieć, że nagroda w każdej poszczególnej grze, w postaci pieniędzy lub punktów kredytowych na koncie gracza, nie została uzależniona od prawidłowego zapamiętania wyniku gry, ale jest związana z konkretnym układem wygrywającym, wygenerowanym przez algorytm i ustalonym z góry dla każdej gry, na który gracz nie miał żadnego wpływu. Znajomość sekwencji kolejnych układów może co najwyżej wpłynąć na długofalową strategię gracza przy obstawianiu kolejnych gier lub – na co wskazuje skarżąca – na decyzję o rozegraniu kolejnej gry. Gracz nie ma więc wpływu na wynik żadnej z gier, może co najwyżej zdecydować się grać dalej lub zakończyć granie. Możliwość podjęcia takiej decyzji nie jest jednak ani istotą pojedynczej gry, ani nie dowodzi żadnego udziału gracza i jego wpływu na przebieg gry. Co więcej, nawet jeśli wygraną postrzegać w kategorii wielkości ewentualnego zysku w stosunku do zainwestowanej kwoty początkowej, to nie można pominąć faktu, że już na samym wstępie występuje element całkowicie losowy. Gracz bowiem, aby rozpocząć pierwszą grę musi najpierw zasilić automat przynajmniej minimalną wymaganą kwotą i dopiero potem, tj. w momencie rozpoczęcia gry (zgodnie z komunikatem wyświetlanym w "Zasadach działania gry", dostępnych w opcji "POMOC" ) zostaje wygenerowany numer początkowy jego układu, umożliwiający mu, teoretycznie, ustalenie wyników kolejnych gier. Jak wynika z "Zasad działania gry", początkowy numer układu wybierany jest za pomocą funkcji przeliczającej aktualny czas rozpoczęcia gry na odpowiadający mu numer układu – co oznacza tyle, że nie jest możliwy do przewidzenia przez gracza. Wynik pierwszej gry jest zatem zawsze nieznany graczowi w momencie, gdy inwestuje swoje środki, co wynika z losowego wyboru układu rozpoczynającego. Tak więc już choćby pierwsza wygrana (rozumiana jako zysk) lub przegrana (strata) jest dla niego zawsze zdarzeniem całkowicie losowym. Powyższe przesądza zresztą o tym, że element losowości istnieje także dla rozgrywki rozumianej szeroko, jako sekwencja rozegranych gier - nie byłoby go bowiem wyłącznie w sytuacji, gdyby zdefiniowana (wyznaczona przez algorytm) sekwencja kolejnych gier gwarantowała graczowi, że niezależnie od którego układu (odpowiadającego nadanemu mu numerowi) rozpoczyna grać, dobrze obstawiając zapamiętane kolejne układy zawsze ostatecznie uzyska wygraną, rozumianą jako zysk w stosunku do zainwestowanej na wstępie stawki, na co w sprawie nie wskazuje ani skarżąca, ani materiał dowodowy. Jak jednak już ponadto wyjaśniono, cechę losowości trzeba odnosić do pojedynczej gry, nie zaś sekwencji rozegranych gier. Nie sposób wreszcie pominąć także realnych możliwości skorzystania przez gracza z wzmiankowanej opcji "POMOC" w celu kształtowania jakiejkolwiek strategii rozgrywek. Jak dowodzi utrwalony na płycie CD przebieg eksperymentu i co potwierdzają dołączone przez skarżącą opinie techniczne, zbiór wyników, teoretycznie pozwalający graczowi na sprawdzenie układów dla kolejnych gier, zawiera milion lub więcej wyników. Aby skorzystać z możliwości sprawdzenia tych wyników, gracz - którego numer układu początkowego jest generowany przez system i nie jest mu znany - musi najpierw odnaleźć tenże numer przesuwając się strzałkami w prawo i w lewo pomiędzy dziesiątkami lub nawet setkami tysięcy stron, aż do natrafienia na numer podświetlony. W tej sytuacji rozgrywanie gier w oparciu o opcję "POMOC" ma, zdaniem Sądu, wymiar czysto teoretyczny, podczas gdy założeniem jest, że gracz będzie losowo wybierał stawki dla kolejnych gier zamiast poświęcać nieproporcjonalnie dużo czasu na przeszukiwanie zbiorów wyników. Jak zaś zauważono naw stepie, element losowości powinien być oceniany z perspektywy możliwości i zachowań gracza, a nie teoretycznego modelu działania gry. Oczywiste jest, że wprowadzenie do oprogramowania spornych automatów opisanej funkcji ma jedynie tworzyć pozór tego, że urządzenia nie służą do urządzanie gier losowych w rozumieniu u.g.h. W rzeczywistości nie mają jednak wpływu na realne przeznaczenie i wykorzystanie urządzeń. W świetle powyższego Sąd uznał za trafną ocenę organu, że sporne automaty odpowiadają swymi cechami regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Stanowisko to znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. wynik eksperymentu procesowego tj. rozegranych przez funkcjonariuszy celnych gier kontrolnych, które zostały rozegrane na każdym z kwestionowanych urządzeń, opinii biegłego sądowego oraz dowodach, w ty, ekspertyzach prywatnych dostarczonych przez stronę. Skarżąca zarówno w toku postępowania administracyjnego jak i w skardze do Sądu nie kwestionowała okoliczności, iż jest podmiotem urządzającym gry na automatach. Stanowisko skarżącej konsekwentnie zmierzało natomiast do obalenia ustaleń, że przedmiotowe automaty są automatami do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., gdyż według jej twierdzeń gry na spornych automatach mają charakter logiczny, a wygraną gracz jest w stanie przewidzieć. Z wyżej przedstawionych powodów twierdzenia Skarżącej w toku postępowania administracyjnego nie znalazły potwierdzenia. W świetle powyższego zarzuty w zakresie dotyczącym naruszenia przez organ przepisów prawa materialnego oraz prawa procesowego uznać należy za nieuzasadnione, a jednocześnie Sąd nie stwierdził po stronie organu uchybień naruszających prawo, które z urzędu należałoby wziąć pod uwagę. Z tych względów, na podstawie art. 151 p.p.s.a., skarga została oddalona