V SA/Wa 2826/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Andrzej Kania, Sędzia WSA - Mirosława Pindelska, Sędzia WSA - Michał Sowiński (spr.), Protokolant st. sekr. sąd. - Marcin Kwiatkowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi F. sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego; oddala skargę. Decyzją z [...] stycznia 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w W., działając na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749, z późn. zm.); dalej: "O.p." oraz art. 8, art. 138 ust. 3, art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 grudnia 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm.); dalej: "u.g.h.", cofnął zezwolenie udzielone F. Spółce z o. o. decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w W. z [...] kwietnia 2009 r. o nr [...], na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. W uzasadnieniu organ wskazał, że w toku przeprowadzonej w dniu [...] sierpnia 2010r. kontroli w Punkcie Gier [...] w P. przy ul. [...] stwierdzono m.in. że badany automat do gier nie spełnia wymogów dotyczących maksymalnej stawki za jedną grę na automatach o niskich wygranych - wartość stawki za udział w jednej grze jest wielokrotnie wyższa niż 0,50 zł, czyli wyższa od maksymalnej kwoty określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h., była możliwość zagrania za stawkę w wysokości 10 zł. Z powyższych czynności sporządzono protokół kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych z [...] sierpnia 2010r. nr [...]. Postanowieniem [...] z [...] października 2010r., Dyrektor Izby Celnej w W., wszczął wobec Strony postępowanie w sprawie cofnięcia w całości zezwolenia z [...] kwietnia 2009 r. W dniu [...] maja 2011 r. do Dyrektora Izby Celnej w W. wpłynęła opinia biegłego sądowego dr inż. A. C. z badania automatu o niskich wygranych Apex Multi Magic o numerze fabrycznym [...] i numerze poświadczenia rejestracji [...], sporządzona przez biegłego w dniu [...] grudnia 2010 r. w postępowaniu karnym skarbowym o nr [...], przekazana przez Naczelnika Urzędu Celnego w C. W dniu 8 sierpnia 2011r. strona wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów min. protokołów z przesłuchania świadków, orzeczeń sądowych, opinii biegłych sądowych itp. W związku z wypracowaną linią orzeczniczą wskazująca na konieczność ustalenia w trybie art. 23b ustawy, iż zarejestrowany automat nie spełnia warunków określonych w ustawie, automat został przekazany do badania sprawdzającego w jednostce badającej upoważnionej przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W opinii z badania sprawdzającego z [...] listopada 2014r. wynik badania automatu APEX MULTI MAGIC o nr fabr. [...] i nr rejestracji [...] określono jako negatywny. Organ uznał za wiarygodny eksperyment odtworzenia przebiegu gry przeprowadzony podczas kontroli przez funkcjonariuszy celnych, jak i badanie sprawdzające jednostki badającej, których ustalenia się pokrywają. W dniu 9 stycznia 2015r. strona złożyła wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów m.in. protokołów z przesłuchania świadków, protokołów rozpraw, orzeczeń sądowych, opinii językowej i technicznej itp. W następstwie odwołania wniesionego przez Spółkę na w/w decyzję Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z [...] kwietnia 2015r. nr [...], działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. oraz art. 8 u.g.h., utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Uzasadniając rozstrzygniecie, Dyrektor Izby Celnej w W. działający jako organ II instancji, zrelacjonował treść decyzji wydanej w I instancji oraz zarzuty odwołania. Zdaniem organu II instancji, zgromadzony materiał w sprawie jest kompletny, a okoliczności istotne dla sprawy zostały udowodnione badaniami technicznymi jednostki badającej, stanowiącymi główny dowód w postępowaniu w sprawie cofnięcia zezwolenia. Mając na uwadze materiał dowodowy zgromadzony w sprawie Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że zaszła określona w art. 138 ust. 3 u.g.h., przesłanka do cofnięcia ww. zezwolenia na urządzanie i prowadzenie w województwie [...] działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Organ odwołał się do wyników badań sprawdzających przeprowadzonych przez upoważnioną jednostkę badającą - Laboratorium Celne Izby Celnej w P. (opinia z badania sprawdzającego nr [...] z [...] listopada 2014r.), w wyniku której stwierdzono min., że automaty nie spełniają warunków, o których mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę. Laboratorium to posiada określone w art. 23f u.g.h. upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier udzielone przez Ministra Finansów. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, strona postępowania nie może decydować o statusie jednostek badających ani o tym, do której jednostki badającej może zostać skierowane żądanie uprawnionego naczelnika urzędu celnego o przeprowadzenie badania sprawdzającego. Upoważnienie jednostki badającej stanowi akt realizacji uprawnienia Ministra Finansów wynikającego z art. 23f u.g.h. Z powołanej regulacji wynika, że upoważnienie jest aktem wewnętrznym Ministra Finansów na podstawie którego dokonuje on wyboru jednostek umocowanych do prowadzenia odpowiednich badań. Organy prowadzące postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji automatu nie mają uprawnień do podważania czy weryfikacji upoważnień Ministra Finansów udzielonych jednostkom badającym do prowadzenia badań automatów. W ocenie Dyrektora Izby Celnej nie ulega wątpliwości, iż Laboratorium Celne Izby Celnej w P. zostało upoważnione do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier i sporządzania opinii technicznych. W odniesieniu do zarzutów naruszenia przepisów postępowania przedstawione organ odwoławczy wskazał, że zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa z 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". W ocenie Dyrektora Izby Celnej w W. jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Należy zatem zauważyć, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. W ocenie organu, ww. ustalenia potwierdziły przekroczenie przez badany automat maksymalnej stawki za grę i maksymalnej wygranej. Powołując orzeczenia sądów administracyjnych organ stwierdził, że podział jednej gry na nieskończoną ilość gier (w rzeczywistości etapów, czy losowań) oraz kumulacja wielokrotnej liczby jednorazowych wygranych w tak określonej jednej grze prowadziłyby do sytuacji, że gra na automacie do gier o niskich wygranych pozwalałaby grającemu na osiągnięcie efektów finansowych takich, jak gry na automatach urządzonych w kasynach. Wobec tego zdaniem Dyrektora Izby Celnej prawidłowe jest powyższe stanowisko, że za jedną grę uznać należy zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego czy dana gra ma przebieg jednoetapowy czy też składający się z wielu etapów (losowań). W konsekwencji należy przyjąć, że pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze kryje się kwota najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry, nie zaś opłata wnoszona odrębnie za każdy jednostkowy zakład (losowanie) stanowiący jeden z elementów składowych gry. Organ odwoławczy nie stwierdził sprzeczności ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa Unii Europejskiej oraz naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej. W ocenie organu zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jednoznacznie wykazał, że F. Spółka z o. o. urządzała gry na automacie umożliwiającym grę o wygrane wyższe i stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 ustawy, wobec czego cofnięcie zezwolenia na podstawie art. 138 ust. 3 u.g.h. było prawidłowe. W odniesieniu do zarzutów braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych organ dokonał analizy wpływu tych przepisów na właściwości lub sprzedaż automatów do gry o niskich wygranych i doszedł do wniosku, że przepisy te nie są normami technicznymi w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 z 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm, i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję F. Spółka z o.o. z siedzibą w W. wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji. Skarżąca zarzuciła naruszenie: 1) prawa materialnego, a mianowicie art. 23f ust. 1 i ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 i ust. 5 pkt 1 oraz ust. 6, art. 23b ust. 3 i art. 129 ust. 3, art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. oraz w związku z art. 2 pkt 3, art. 15 ust. 2 pkt 3, art. 15 ust. 6, art. 16 ust. 2 pkt 5, ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U. z 2010 r. Nr 138, poz. 935, z późn. zm.), jak również z art. 5 ust. 1 i ust. 4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r ustanawiające wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) Nr 339/93 - zwanego dalej Rozporządzeniem Nr 765/2008 polegające na wadliwym przyjęciu, że: a) Politechnika [...] pomimo braku przedstawienia w zawitym ustawowym terminie do dnia 14.07.2012 r certyfikatu akredytacji łączącego się tematycznie z badaniami urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, jakimi są automaty do gier, w tym o niskich wygranych, zachowała po tej dacie status jednostki badającej, mimo że utrata statusu jednostki badającej następuje w takiej sytuacji ex lege, b) Politechnika [...] jest jednostką badającą z racji jej umieszczenia na liście publikowanej na stronie internetowej Ministerstwa Finansów, podczas gdy rzeczona lista nie kreuje żadnych uprawnień i nie jest źródłem prawa. 2) prawa materialnego, a mianowicie art. 34, art. 36, art. 49 i art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) przez ich niezastosowanie w stanie faktycznym sprawy, w sytuacji, gdy przepisy art. 138 ust. 3 w związku z art. 129 ust. 3 u.g.h. imperatywnie nakazujące organowi zezwalającemu cofnięcie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w całości na wypadek stwierdzenia bez winy przedsiębiorcy posiadającego zezwolenie, przekroczenia pułapu "stawki za udział w jednej grze" oraz "jednorazowej wygranej" choćby w jednym urządzeniu eksploatowanym w ramach zezwolenia, przy równoległym braku definicji legalnych tych zwrotów (ich niedokładnego określenia i istnienia szeregu wątpliwości związanych z ich interpretacją) oraz równoległym zakazie przedłużania dotychczasowych oraz udzielania nowych zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i zakazie zmian adresów punktów gier, stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych (w rozumieniu art. 34 TFUE), a powołany wyżej nakaz cofnięcia zezwolenia w całości nawet gdyby był motywowany względami porządku publicznego i ochrony zdrowia ludzi, jest sprzeczny z art. 36 TFUE, ponieważ cele te mogą być osiągnięte bez stosowania aż tak drastycznych środków, jak również w sytuacji gdy wskazany wyżej nakaz stanowi przeszkodę świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości w rozumieniu art. 49 i art. 56 TFUE, naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 129 ust. 3 u.g.h. w związku art. 23a ust. 7 u.g.h. i art. 23b ust. 1 u.g.h., jak również w związku z art. 1 pkt 11 i w związku z art. 1 pkt 1 i pkt 3 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22.06.1998 r ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej Dyrektywa 98/34/WE), przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że art. 129 ust. 3 u.g.h. (do którego w nierozerwalny sposób odwołuje się art. 138 ust. 3 u.g.h.): a) nie jest przepisem technicznym stanowiącym specyfikację techniczną produktu wytwarzanego przemysłowo tj. automatu o niskich wygranych o parametrach technicznych (immanentnych cechach produktu) zdefiniowanych właśnie art. 129 ust. 3 u.g.h. w postaci parametru "stawki za udział w jednej grze" oraz "jednorazowej wygranej", b) nie jest przepisem technicznym w tym znaczeniu, że nie może mieć istotnego wpływu na sprzedaż lub/i właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych, podczas gdy dla zapewnienia możliwości dalszego wykorzystywania automatów o niskich wygranych jako produktów o parametrach technicznych wskazanych w art. 129 ust. 3 u.g.h., konieczna będzie ich modyfikacja (istotna zmiana właściwości tego rodzaju urządzeń) przez pozbawienie produktu zasadniczych cech w postaci limitowanej kwotowo "stawki za udział w jednej grze" i "jednorazowej wygranej" oraz zmiana statusu produktu z przejściem ponownej procedury rejestracyjnej włącznie, 4) przepisów postępowania, a mianowicie art. 187 § 1 i art. 122 O.p., przez naruszenie fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej polegające na oparciu przez Organ decyzji na opinii Politechniki [...] nie mającej potwierdzonych akredytacją fachowych/specjalnych wiadomości z zakresu problematyki urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, jakimi są automaty do gier ( w tym o niskich wygranych), 5) art. 121 § 1, art. 122, art. 124, art. 187 § 1, art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 O.p. przez brak jakiegokolwiek odniesienia się w zaskarżonej decyzji do zarzutów Strony - podniesionych w odwołaniu popartych obszerną argumentacją prawną i zaoferowanymi przez Stronę dowodami - dotyczących sprzeczności art. 138 ust. 3 u.g.h. z regulacjami art. 34, art. 36, art. 49 i art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, przy równoległym wprowadzeniu przez ustawę o grach hazardowych środków prawnych pozwalających na propagowanie i reklamę w społeczeństwie form hazardu w postaci gier liczbowych, loterii pieniężnych i gier telebingo; co sprawia, że Organ: a) rażąco naruszył zaufanie do organów państwa, b) uchybił obowiązkowi właściwego sporządzenia uzasadnienia decyzji, c) nie wyjaśnił w istocie Stronie zasadności przesłanek, którymi kierował się przy załatwieniu sprawy, d) nie poczynił wszystkich kroków w kierunku wyjaśnienia stanu sprawy i prawidłowego załatwienia sprawy, 6) art. 129 ust. 3 w związku z art. 18 ust. 1 u.g.h. i art. 22 Konstytucji RP przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że "stawką za udział w jednej grze" nie jest wyłącznie opłata/cena za przystąpienie do jednej gry pobierana z licznika wpłat (opłata nie będąca jednostką ryzyka), lecz wszelkie wartości podlegające ryzyku w trakcie jednej gry, co prowadzi do wniosków ewidentnie sprzecznych z wykładnią gramatyczną i systemową cyt. przepisów oraz narusza zakaz dokonywania wykładni per non est, w zestawieniu z faktem, iż ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej nie można domniemywać ani dorozumiewać, 7) prawa materialnego, a mianowicie art. 129 ust. 3 u.g.h. w związku z art. 22 Konstytucji RP, przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że "jednorazową wygraną" jest suma szeregu jednorazowych wygranych, w sytuacji gdy z prawideł języka polskiego wynika, że przymiotnik "jednorazowa" bezpośrednio poprzedzający rzeczownik "wygrana" nie może być odnoszony do czegoś innego niż wygrana, a zatem zwrot "jednorazowa wygrana" nie może być odnoszony do sumy jednorazowych wygranych, w zestawieniu z faktem, że ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej nie można dorozumiewać ani domniemywać, 8) art. 188 O.p. przez odmowę dopuszczenia dowodu z zeznań w charakterze świadka A.K. (pracownika Politechniki [...], który sygnował opinię dyskredytującą sporny w sprawie automat o niskich wygranych), podczas gdy dowód z zeznań w charakterze świadka A. K. mógł służyć wyjaśnieniu kwestii istotnych z perspektywy rozstrzygnięcia sprawy i zachowania w postępowaniu zasady prawdy obiektywnej, w tym w zakresie wyjaśnienia: a) czy w spornym automacie możliwe było pobranie z licznika Kredyt (licznika rejestrującego wpłaty gracza) punktów o wartości przekraczającej 0,50 zł, b) czy A. K. rozumie pojęcie "stawki za udział w jednej grze" zgodnie z prawidłami języka polskiego jako wpłatę stanowiącą ekwiwalent za przystąpienie do jednej gry, a jeżeli tak to dlaczego A. K. zdyskredytował rzeczony automat z racji rzekomego niespełniania kryterium "stawki za udział w jednej grze" opisanego w art. 129 ust. 3 u.g.h., w sytuacji gdy z licznika wpłat istniejącego w spornych urządzeniach, nie można pobrać punktów o wartości większej niż 0,50 zł, c) zasad udziału w super grach, w szczególności potwierdzenia czy każda z super gier ma charakter odpłatny, a jej wynik nie jest możliwy do przewidzenia z góry (tj. czy gracz w każdej z super gier musi liczyć się z ewentualnością przegranej), d) czy dla A. K. jako osoby z tytułem naukowym zwrot "jeden raz" jest tożsamy ze zwrotem "dziesięć razy", a jeżeli tak to czy następstwem powyższego "utożsamienia" jest wniosek A.K. o przekroczeniu w spornym urządzeniu kryterium "jednorazowej wygranej" rozumianej jako suma szeregu jednorazowych wygranych odnotowanych w szeregu każdorazowo odpłatnych gier, z każdorazowo nieznanym z góry wynikiem każdej z tych gier ( możliwością odnotowania także przegranej), e) potwierdzenia, czy zasady działania spornego w niniejszej sprawie automatu o niskich wygranych są analogiczne do zasad działania automatów o niskich wygranych opisywanych przez A.C. (z którego odpłatnych usług składających się łącznie na milionowe kwoty, hurtowo korzystały organy Służby Celnej, w tym Dyrektor Izby Celnej w Warszawie), f) potwierdzenia, czy funkcjonalności zdyskredytowanego przez A.K. automatu o niskich wygranych są analogiczne (czy też bardzo zbliżone) do zasad działania urządzeń pozwalających na ryzykowanie wygranych w warunkach kontynuacji jednej gry i kwalifikowanych przez Ministra Finansów w latach 2003 - 2009 w praktyce stosowania prawa jako automatów o niskich wygranych, g) ustalenia, do jakich konkretnie orzeczeń Sądu Najwyższego odnosił się A. K. w sporządzonej opinii zaznaczając, że opinię oparł na orzecznictwie SN z lat 1999 - 2013, w szczególności ustalenia, czy opinia A. K. uwzględnia judykat Sądu Najwyższego z dnia 03.12.2010 r V KK 190/10 w uzasadnieniu którego SN przypomniał, że urządzenia z funkcją ryzykowania wygranych w warunkach kontynuacji jednej gry były świadomie rejestrowane przez Ministra Finansów jako automaty o niskich wygranych, a zakaz kontynuacji gry za uzyskane wygrane został wprowadzony dopiero aktem podustawowym adresowanym tylko do jednostek badających - rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 24.02.2009r. - nie odnoszącym się do postępowań rejestracyjnych wszczętych do dnia 20.03.2009r., h) czy Politechnika [...] opracowała metody badawcze i procedury oraz czy dysponuje sprzętem specjalistycznym dedykowanym do wykonywania miarodajnych badań urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, jakimi są automaty do gier ( w tym o niskich wygranych), i) przyczyn, dla których Politechnika [...] nie była zdolna do uzyskania akredytacji w zakresie adekwatnym do badań technicznych automatów i urządzeń do gier W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w W. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Spór w sprawie sprowadza się do oceny wystąpienia przesłanek cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Dla oceny legalności postępowania i wydanych w nim decyzji istotne jest, że rejestracja automatu, co do którego stwierdzone zostały nieprawidłowości nastąpiła pod rządami obowiązującej wcześniejszej ustawy. Ustawa o grach hazardowych w przepisach przejściowych utrzymała w mocy ważność dotychczasowych zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu ich wygaśnięcia na zasadach dotychczasowych (art. 117 i art. 129 u.g.h.), co oznacza, że utrzymane zostały w mocy certyfikaty użytkowanych automatów do gier o niskich wygranych. Zasadę tę potwierdził również art. 11 ustawy nowelizującej z dnia 26 maja 2011 r. W następstwie wskazanej noweli zmianie uległa treść art. 23 ustawy oraz dodano art. 23a do 23f. Po wejściu w życie nowelizacji, to jest od dnia 14 lipca 2011 r. w sprawie dotyczącej cofnięcia rejestracji automatu należy stosować przepisy u.g.h. w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą. Dodać należy, że treść wskazanej noweli została notyfikowana przed Komisją Europejską w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL. W myśl przepisów u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej (art. 129 ust. 1 u.g.h.). Przez gry na automatach o niskich wygranych ustawa rozumie gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 ust. 3 u.g.h.). Zgodnie z art. 138 ust. 3 u.g.h. organ właściwy, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 u.g.h. W rozpoznawanej sprawie istotne jest, że w wyniku zastosowania procedury sprawdzającej, przeprowadzonej przez upoważnioną przez Ministra Finansów do przeprowadzenia badań technicznych automatów i urządzeń do gier jednostkę badającą – Politechnikę [...], stwierdzono m.in., niespełnienie warunków, o których mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę. Nie ma przy tym znaczenia fakt, czy automat utracił cechy techniczne pozwalające na prowadzenie gier odpowiadających definicji ustawowej gry na automatach o niskich wygranych, czy od początku ich nie posiadał mimo, że został zarejestrowany jako automat do takich gier (por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 27 sierpnia 2014 r. sygn. akt II SA/Bk 349/13, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych - CBOSA). Procedura sprawdzenia spełnienia przez automat obowiązujących przepisów prawa wymaga, stosownie do art. 23b u.g.h., przeprowadzenia badania sprawdzającego przez upoważnioną jednostkę badającą. Zgodnie z art. 23b ust. 1 u.g.h., na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać urządzenie lub automat badaniu sprawdzającemu. Badanie sprawdzające przeprowadza jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 23a ust. 3 u.g.h). W aktach znajduje się opinia z badań sprawdzających nr [...] z dnia [...] listopada 2014 r. wykonana przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą – Politechnikę [...]. Wyników tych badań strona skutecznie nie podważyła. Tym samym nie mogą znaleźć uzasadnionych podstaw zarzuty kwestionujące interpretację pojęcia "stawki za udział w jednej grze". W kwestii interpretacji ustawowej definicji gry na automacie dla gier o niskich wygranych należy przychylić się do stanowiska zaprezentowanego w uzasadnieniu prawomocnego wyroku WSA w Olsztynie z dnia 29 grudnia 2011 r. sygn. akt II SA/Ol 894/11. Ustawodawca zróżnicował gry na automatach o niskich wygranych od gier na automatach urządzanych w kasynach lub salonach gier, co do możliwości lokalizacji punktów gier, wysokości zabezpieczenia finansowego wnoszonego przez podmioty prowadzące działalność w tym zakresie oraz różnic w opodatkowaniu tych dwóch różnych sposobów gier na automatach. Wykładnia celowościowa i systemowa nie pozwalają na zacieranie różnic w wysokości wygranych i stawek za udział w jednej grze w odniesieniu do gry na automatach o niskich wygranych i na automatach bez ustawowego ograniczenia wygranej. Mechanizm gry pozwalający na jej kontynuowanie za uzyskane wygrane prowadzi do przyjęcia wyższej niż ustawowa stawki za udział w jednej grze i w konsekwencji do wyższej niż ustawowa maksymalnej wygranej. Nie można przyjąć, że skoro ustawodawca nie określił, z ilu losowań (etapów) składa się jedna gra, to może się ona składać z nieskończonej ilości losowań. Podobnie nie można przyjąć, że w jednej grze na automatach do gier o niskich wygranych, może wystąpić nieskończona liczba jednorazowych wygranych, każda o wartości nie wyższej niż określona w ustawie, gdyż oznaczałoby to brak jakiegokolwiek pułapu limitującego górną granicę wygranej. W takiej sytuacji nie byłoby różnicy pomiędzy automatem do gier, który może być eksploatowany w kasynie a automatem do gier o niskich wygranych eksploatowanym w punkcie gier na automatach o niskich wygranych. Poprzez podział jednej gry na nieskończoną ilość etapów (losowań) oraz kumulację wielokrotnej liczby jednorazowych wygranych w jednej grze, gra na automacie do gier o niskich wygranych pozwalałaby grającemu na osiągnięcie podobnych efektów, jak gra na automatach urządzonych w kasynie. Za jedną grę w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h. należy zatem uznać zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego czy dana gra ma przebieg jednoetapowy, czy też składający się z wielu etapów (losowań), a pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze należy uznać kwotę najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry (zob. też cyt. wyrok WSA w Białymstoku w sprawie I SA/Bk 441/15). Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut skarżącej Spółki, która podważała kompetencje Politechniki [...] w R. do prowadzenia badań automatów do gier wskazując na brak akredytacji, gdyż automat, którego zgodność z wymogami ustawowymi zakwestionował organ celny, został poddany badaniu przez upoważnioną jednostkę badającą. Odnosząc się do tego zarzutu skład orzekający wyraża pogląd zaprezentowany już w tego typu sprawach przez WSA w Lublinie w wyroku z dnia 22 maja 2014r.,sygn. akt III SA/Lu 921/13, WSA w Białymstoku w wyroku z dnia 19 listopada 2013r. sygn. akt II SA/Bk 719/13, jak również w powołanych w uzasadnieniach tych wyroków orzeczeniach sądów administracyjnych. Zgodnie z art. 23f ust. 1 u.g.h. upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych. Jednym z warunków udzielenia upoważnienia jest przedstawienie akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytującej państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, będącej sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EA (European cooperation for Accreditation Multilateral Agreement) (art. 23f ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1). Upoważnienie jest udzielane na okres nie dłuższy niż do upływu okresu ważności akredytacji (ust. 3), odmowa jego wydania następuje w drodze decyzji (ust. 4), w określonych w ustawie przypadkach może być cofnięte drodze decyzji ministra (ust. 5). Minister właściwy do spraw finansów publicznych podaje do publicznej wiadomości, na stronie internetowej urzędu obsługującego tego ministra, wykaz jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (ust. 6). Akredytacja, o której mowa w art. 23f ust. 1 pkt 1 ustawy nie musi być akredytację w dziedzinie badań technicznych automatów o niskich wygranych, ani szerszą akredytacją w dziedzinie badań urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych (charakter urządzeń z definicji automatu o niskich wygranych). Analiza przepisów art. 23f ust. 1 – 6 u.g.h., odnoszących się do instytucji udzielania upoważnień do badań technicznych automatów i urządzeń do gier prowadzi do wniosku, że wyżej wymienione przepisy ustawy (w szczególności art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h.) nie wymagają, aby jednostka ubiegająca się o udzielenie upoważnienia przedstawiła sprecyzowaną zakresowo akredytację. Wynika to z treści art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h., według którego wymaga się od jednostki badającej jedynie posiadania akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji lub innego podmiotu wymienionego w tym przepisie. W ww. przepisie ustawodawca nie wskazuje jaki ma być zakres akredytacji, czy też jakiej normy zharmonizowanej wymagania ma spełniać jednostka oceniająca zgodność lub ewentualnie jakie dodatkowe wymagania ma spełniać jednostka. Przepis art. 23f u.g.h. został wprowadzony ustawą dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779). W myśl przepisu przejściowego - art. 12 ust. 1 - podmioty będące w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy jednostkami badającymi upoważnionymi przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych do wydawania opinii będących podstawą dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier uznaje się za jednostki badające upoważnione do badań technicznych automatów i urządzeń do gier zgodnie z przepisami art. 23f u.g.h. Z ust. 2 tego artykułu wynika m.in., że podmiot, który został w tym trybie uznany za upoważnioną jednostkę badającą jest obowiązany do złożenia ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych, w terminie 12 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy (tj. do 14 lipca 2012 r.), dokumentu akredytacji, wystawionego zgodnie z wymogami określonymi w art. 23f ust. 2 pkt 1 u.g.h. Sankcją za niedopełnienie tego warunku jest wygaśnięcie upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 12 ust. 3). Jak wynika z informacji znajdujących się na stronie Ministerstwa Finansów (www.finanse.mf.gov.pl/inne-podatki/podatki-od-gier-gry-hazardowe) - Politechnika [...] widnieje w wykazie jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Ponadto, upoważnienie ww. jednostki badającej do przeprowadzania badań sprawdzających automatów do gier o niskich wygranych istniało w dacie przeprowadzania badań spornego automatu – zostało bowiem udzielone w dniu [...] lipca 2005r., podczas gdy badanie przeprowadzono w dniach [...] listopada 2014r. W opinii tej jednostka badająca wskazała numer i datę upoważnienia Ministra Finansów. Z art. 23f u.g.h. wynika, że to Minister jest właściwy do udzielania upoważnień, odmowy ich udzielenia lub cofnięcia już udzielonych upoważnień. Z art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie wynika, jaki rodzaj i charakter ma mieć akredytacja udzielona przez wymienione w tym przepisie podmioty. To Minister decyduje, czy posiadana przez jednostkę badającą akredytacja jest odpowiednia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Udzielenie upoważnienia i umieszczenie w wykazie jednostek badających przez Ministra oznacza, że przedstawione przez jednostkę badającą dokumenty zostały uznane za spełniające odpowiednie przesłanki z art. 23f ust. 1. Jak wskazał WSA w Gorzowie Wielkopolskim w uzasadnieniu wyroku z dnia 2 października 2013 r., sygn. akt II SA/Go 743/13 (wyrok dostępny w CBOSA) – z treści art. 23 "f" ust. 1 – 6 ustawy hazardowej wynika, iż podanie do publicznej wiadomości wykazu jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (jak stanowi ustęp 6 tego przepisu) stanowi wystarczającą podstawę do zwrócenia się z odpowiednim zleceniem. Jeżeli bowiem upoważnienie do badań technicznych udzielane jest na określony czas (ust. 3), a w wykazie, o którym mowa w ust. 6 właściwy minister umieszcza tylko jednostki upoważnione, to oznacza że dany wykaz winien być aktualizowany przez wskazany organ administracyjny i powinien uwzględniać jedynie te jednostki badające, które spełniają wszystkie wymagane prawem warunki. W takiej sytuacji brak jest podstaw do nakładania na podmiot zlecający badanie dodatkowego obowiązku sprawdzania ważności akredytacji jednostki badającej, zamieszczonej w odpowiednim wykazie przez właściwego ministra (wyrok dostępny w CBOSA). Wskazać również trzeba, że przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Przepisu tego nie można bowiem uznać za techniczny z uwagi na to, że nie ustanawia warunków uniemożliwiających lub ograniczających prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogących wpływać na sprzedaż takich automatów. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 18 kwietnia 2013 r. w sprawie II FSK 1195/12 wyraził pogląd, że art. 129 ust. 3 u.g.h. definiuje i określa cechy gry na automatach o niskich wygranych, określając przedmiot wygranej w tych grach oraz sposób ich urządzania. Nie odnosi się on natomiast do cech automatu jako produktu i nie określa żadnej obowiązkowej cechy produktu. NSA doszedł do przekonania, z czym w pełni zgadza się Sąd orzekający w niniejszej sprawie, że przepisu tego nie można traktować jako specyfikacji technicznej. Przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. jest tożsamy z poprzednio obowiązującą ustawą o grach i zakładach wzajemnych, która w art. 2 ust. 2b definiowała gry na automatach o niskich wygranych jako gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. W związku z powyższym wejście w życie u.g.h. nie wpłynęło negatywnie na definicję gier na automatach o niskich wygranych. W ocenie Sądu, podobnie trzeba uznać, że art. 138 ust. 3 u.g.h. (w którym znajduje się odwołanie do art. 129 ust. 3 u.g.h.) także nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Dodać przy tym trzeba, że postępowanie dotyczy cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych z powodu braku spełnienia warunków określonych w ustawie. Biorąc powyższe pod uwagę Sąd nie dopatrzył się naruszenia wskazanych w skardze przepisów art. 129 ust. 3 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 11 i w związku z art. 1 pkt 1 i pkt 3 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE. Zdaniem Sądu, organ nie uchybił również normom wynikającym z przepisów prawa procesowego i dokonał kompleksowego wyjaśnienia wszelkich okoliczności sprawy. Rozstrzygnięcie oparte zostało na dowodzie w postaci opinii z badania sprawdzającego, przeprowadzonej - jak zostało wyżej wykazane - przez upoważnioną jednostkę badającą. Nie naruszono zatem art. 187 § 1 i art. 122 O.p. Podstawą cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych może być wyłącznie taki dowód. Cofnięcie zezwolenia było w rozpatrywanym przypadku konieczne i uzasadnione w kontekście zastosowanych przez organy przepisów oraz prawidłowo poczynionych ustaleń, że Spółka prowadziła działalność gospodarczą niezgodnie z warunkami określonymi w art. 129 ust. 3 u.g.h. Jeszcze raz trzeba podkreślić, że powyższy przepis zawierający definicję gry na automacie o niskich wygranych nie ustanawia warunków ograniczających lub uniemożliwiających prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier i nie ma wpływu na sprzedaż takich automatów, a tym samym nie narusza fundamentalnych zasad wyrażonych w art. 34, art. 49 i art. 56 TFUE, dotyczących swobodnego przepływu towarów, usług oraz swobody przedsiębiorczości. Uznać też należy, że art. 138 ust. 3 u.g.h. nie może być dyskryminujący dla Spółki, której sytuacja jest odmienna od podmiotów respektujących obowiązujące warunki urządzania gier na automatach o niskich wygranych. TSUE wielokrotnie podkreślał, że w tej szczególnej dziedzinie, jaką są gry hazardowe, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo Trybunału są ponadto spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez te państwa i zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz tego rodzaju działalności, czy też wystarczające jest jedynie ograniczenie tej działalności i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli (orzeczenia w sprawach: C-46/08; C-186/11 i C-209/11). Trybunał przyznawał jednocześnie, że w dziedzinie gier i zakładów, których nadmiar ma szkodliwe konsekwencje społeczne, krajowe przepisy mające na celu uniknięcie pobudzania popytu poprzez ograniczanie wykorzystywania ludzkiej skłonności do gry mogą być uzasadnione (orzeczenia w sprawach: C-275/92; C-124/97; C-67/98). W tym kontekście Trybunał podkreślał, że względy moralne, religijne lub kulturowe jak też konsekwencje moralnie i finansowo szkodliwe dla jednostek i społeczeństwa, które wiążą się z grami i zakładami, mogą uzasadniać istnienie dyskrecjonalnych uprawnień władz krajowych wystarczających dla ustalenia, zgodnie z ich własną skalą wartości, wymogów w zakresie ochrony konsumentów i porządku społecznego (orzeczenia w sprawach: C-243/01; C-338/04, C-359/04 i C-360/04; C-42/07; C-316/07; od C-358/07 do C-360/07; C-409/07 i C-410/07). Państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody, państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (wyrok w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (wyrok w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04; wyrok w sprawie C-65/05). Zdaniem Sądu, w kontekście przedstawionych w uzasadnieniu do projektów u.g.h. motywów legislacyjnych (druki sejmowe Nr VI.2481 i Nr VI.2482 - Sejm VI kadencji) i zastosowanych w u.g.h. instrumentów prawnych, nie można ustawodawcy - nakazującemu cofnięcie zezwolenia w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 - postawić skutecznego zarzutu niezachowania zasady proporcjonalności, rozumianej jako zachowanie kryterium adekwatności przyjętego środka krajowego do realizowanego celu. Celem tym jest zaś uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych związany z zagrożeniem uzależnienia od hazardu. Cofnięcie zezwolenia w związku z prowadzeniem działalności niezgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h. nie stanowi środka arbitralnej dyskryminacji ani ukrytych ograniczeń w handlu między Państwami Członkowskimi. Bezzasadne okazały się również zarzuty naruszenia przepisów postępowania, a w szczególności art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 O.p. polegające na braku wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, motywów rozstrzygnięcia. W obszernym uzasadnieniu decyzji organ szczegółowo ustosunkował się do całego zgromadzonego w sprawie materiału faktycznego i prawnego, który był podstawą podjęcia decyzji, w tym również do podniesionych w odwołaniu zarzutów dotyczących sprzeczności art. 138 ust. 3 u.g.h. z regulacjami TFUE (k. 396-402 akt adm.) Natomiast odnosząc się do zarzutów dotyczących postępowania dowodowego należy stwierdzić, że zgodnie z art. 188 O.p., żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy. Nieuwzględnienie żądania przeprowadzenia dowodu może nastąpić wtedy, gdy dotyczy okoliczności już stwierdzonych innymi dowodami. W świetle treści powyższego przepisu, w ocenie Sądu, zastosowane w przedmiotowej sprawie przez organy środki dowodowe były wystarczające do ustalenia stanu faktycznego w sprawie i brak było podstaw do przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez stronę, co w sposób prawidłowy organ wytłumaczył Spółce w zaskarżonej decyzji. Sąd uznał, że żaden z zarzutów skargi nie zasługuje na uwzględnienie, co więcej nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną, nie dopatrzył się też innych naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy, ani też naruszeń przepisów postępowania mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Nie stwierdził też naruszeń prawa dających podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, ani okoliczności powodujących stwierdzenie nieważności objętych kontrola decyzji. Resumując, Sąd uznał, że zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem zaś zarzuty skargi są bezzasadne. Opierając się na opinii z badania sprawdzającego organy prawidłowo uznały, że nie zostały spełnione warunki, o których mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. Tym samym zasadnie cofnięto zezwolenie udzielone Spółce, na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. W tym stanie rzeczy, Sąd na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł, jak w sentencji wyroku.