V SA/Wa 2958/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tomasz Zawiślak Sędziowie: WSA Izabella Janson (spr.) WSA Krystyna Madalińska-Urbaniak Protokolant starszy sekretarz sądowy Artur Dobrowolski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2017 r. sprawy ze skargi S. L. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W.) z dnia (...) sierpnia 2016 r. nr (....) w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Przedmiotem skargi wniesionej przez S. L. jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. z [...] sierpnia 2016 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W. (dalej: Naczelnik UC) z [...] maja 2016 r. nr [...] wymierzającą Stronie karę pieniężną w łącznej kwocie 60.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Zaskarżona decyzja wydana została w następującym stanie prawnym i faktycznym. W dniu 7 listopada 2014 r. funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili kontrolę w lokalu [...] mieszczącym się przy ul. [...] w W., w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r. poz. 990, z późn. zm.), tj. rozpoznawania, wykrywania, zapobiegania i zwalczania przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ścigania ich sprawców, w zakresie określonym w ustawie z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, z późn. zm.), podczas której ujawnili włączone do sieci elektrycznej i gotowe do eksploatacji automaty o nazwie: APOLLO GAMES o nr (...), HOT SPOT nr (...), HOT SPOT nr (...), BLACK HORSE nr (...), HOT SPOT PLATIN nr (...). Funkcjonariusze Służby Celnej w dacie i miejscu ujawnienia przeprowadzili oględziny zewnętrzne automatów, opisane w protokole oględzin. Przeprowadzono również eksperymenty procesowe w celu sprawdzenia czy gry na ww. urządzeniach mają charakter gier losowych. Z powyższych czynności sporządzono protokół z przeprowadzenia eksperymentu procesowego. W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa skarbowego określonego w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego, automaty zostały zatrzymane do postępowania karnego skarbowego. Postanowieniem z (...) marca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego [...] w W. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia Stronie kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 471; dalej: ustawa o grach hazardowych lub u.g.h.), za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W następstwie przeprowadzonego postępowania, Naczelnik UC decyzją z dnia [...] maja 2016 r. wymierzył stronie karę pieniężną za urządzanie gier na czterech automatach poza kasynem gry w kwocie 60.000 złotych. Po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez Stronę od powyższej decyzji Dyrektor IC utrzymał w mocy decyzję Naczelnika UC. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia powołał treść przepisów art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h. Stwierdził, że wspólnymi elementami pojedynczej gry na automatach, które można wywieść z powyższych przepisów ustawy o grach hazardowych, jest poddanie ryzyku stawki za udział w jednej grze zawierającej co najmniej element losowości i uzyskanie rozstrzygnięcia jej wyniku (wygranej lub przegranej w sensie samego rozstrzygnięcia wyniku, niekoniecznie już wygranej pieniężnej w sensie fizycznym lub wygranej rzeczowej w sensie ustawowym). Jedna gra wiąże się więc z jedną stawką i jednym rozstrzygnięciem jej wyniku (poddaniem ryzyku stawki w grze), a każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę. Powyższe ramy określają zakres pojedynczej gry na automatach. Zdaniem Dyrektora IC w niniejszej sprawie bezspornym jest, że automaty były urządzeniami elektronicznymi. Z akt sprawy wynika, że każde urządzenie posiadało, m.in. monitor LCD, panel sterujący i było zasilane energią elektryczną co świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe). Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach, zarówno w rozumieniu art. 2 ust. 3, jak również art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. gra jest rozgrywana na urządzeniu elektronicznym. Bezspornym jest także, że gra organizowana była w celach komercyjnych. Z akt sprawy wynika, że automaty udostępnione były publicznie w lokalu [...] przy ul. [...] w W. Posiadały wrzutniki monet i akceptory banknotów, warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Świadczy to o komercyjnym charakterze gier prowadzonych na tych automatach. Spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. gra była organizowana w celach komercyjnych. Oceniając czy gry na automatach wypełniają kolejny warunek ustawowy, tj. czy występuje w nich "element losowości", ewentualnie "charakter losowy" organ odwoławczy odwołał się do internetowej wersji słownika języka polskiego (www.sjp.pl) w którym "element" i "charakter" tłumaczone są odpowiednio jako: "część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębną cechę, właściwość; czynnik oraz zespół cech właściwych danemu przedmiotowi lub zjawisku; wygląd, postać, forma". Zwrot "losowy" natomiast ma następujące znaczenie: "wybrany przez przypadek lub losowanie; zależny od losu, przeznaczenia; dotyczący losu". Opierając się na opisie przebiegu gier zamieszczonym w protokole z przeprowadzonych eksperymentów procesowych z dnia 7 listopada 2014 r., Dyrektor IC stwierdził, że prezentowane na automatach gry miały charakter losowy – funkcjonariusz celny nie mógł przewidzieć rezultatu poszczególnych gier. O układzie symboli na zatrzymywanych bębnach automatów, czyli o ewentualnej wygranej bądź nie, decydował algorytm zawarty w programach automatów a nie gracz. Grający nie miał możliwości zatrzymania zmieniających się symboli na bębnach w najlepszym dla siebie ustawieniu/konfiguracji a w związku z tym zdecydować o wysokości wygranej. Spełnione zostały zatem kolejne warunki definicji gier na automatach wynikające z art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. gra ma charakter losowy, a tym samym zawiera element losowości. Dyrektor IC zauważył następnie, że z oględzin zewnętrznych, eksperymentu przeprowadzonego przez kontrolujących oraz z zeznań świadka wynikało, że automaty były przystosowane konstrukcyjnie do bezpośredniego wypłacania wygranych pieniężnych i w przypadku automatu HOT SPOT nr (....) taka wygrana została zrealizowana. W przypadku pozostałych automatów nie wypłacono wygranej pieniężnej, nie uzyskano również wygranych rzeczowych w postaci punktów. W związku z tym organ przyjął, że automaty te nie umożliwiały uzyskiwania wygranych pieniężnych ani rzeczowych. Reasumując Dyrektor IC stwierdził, że gry na automacie HOT SPOT nr (....) wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 2 u.g.h., tj. są grami na urządzeniu elektronicznym o wygrane pieniężne, zawierającymi element losowości. Natomiast gry na pozostałych automatach ujawnionych podczas kontroli wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. są grami na urządzeniu elektronicznym, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Organ odwoławczy zaznaczył następnie, że w ustawie o grach hazardowych pojęcie "urządzania gier" nie jest zdefiniowane. W takiej sytuacji należy przeanalizować jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (naturalnego) oraz praktyki stosowania prawa i doktryny. Odwołując się do internetowej wersji Słownika Języka Polskiego PWN zwrot "urządzić- urządzać" znaczy tyle co: 1. wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty 2. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp. 3. zapewnić komuś dobre warunki materialne (http://www.sjp.pwn.pl). "Urządzać gry" znaczy więc tyle, co zorganizować tego typu działalność, stworzyć warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzenie gry jest więc zrealizowaniem przygotowań umożliwiających następnie jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry. Będą to zatem wszelkie działania polegające, np. na zapewnieniu warunków lokalowych i personelu, jak również dostarczeniu odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnieniu możliwości ich działania, np. poprzez udostępnienie dostępu do sieci elektrycznej (szeroko pojęta organizacja tych gier). Z umów dzierżawy powierzchni lokalu z dnia 10 sierpnia 2014 r., zawartych z dzierżawcami: T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. wynika S. L., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą C. , jako władający lokalem [...], ul. [...], W., udostępni powierzchnię lokalu ww. dzierżawcom w celu instalacji i eksploatacji urządzeń do gier i z tego tytułu będzie pobierał czynsz w wysokości odpowiednio 4.200 zł i 2.000 zł. Dodatkowo S. L., przy udziale H. Sp. z o.o., dnia 2 stycznia 2014 r. zawarł z J. Sp. z o.o. umowę serwisową urządzeń rozrywkowych, na podstawie której, w zamian za wynagrodzenie, zobowiązał się do prowadzenia stałego serwisu urządzeń, w tym: stały nadzór nad stanem technicznym urządzeń, przegląd stanu technicznego i estetycznego urządzeń, usuwanie wszelkich awarii lub uszkodzeń urządzeń oraz pozostawanie w gotowości do świadczenia tych usług na każde żądanie Spółki. Na tej podstawie organ odwoławczy uznał, że chociaż dysponentem zatrzymanych w przedmiotowym lokalu automatów nie była Strona, to sprawowała ona bezpośrednie władztwo nad lokalem, w którym urządzane były gry na automatach a także rzeczywisty nadzór nad automatami. Strona również, w ramach prowadzonej działalności gospodarczej bezpośrednio czerpała pożytki finansowe z tytułu czynszu oraz serwisowania ww. automatów. Powyższe ustalenia faktyczne pozwalały na uznanie Strony za podmiot urządzający gry na przedmiotowych automatach poza kasynem gry, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W dalszej części uzasadnienia zaskarżonej decyzji Dyrektor IC odniósł się do zarzutów Strony podniesionych w odwołaniu nie uznając ich trafności. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie powyższej decyzji Dyrektora IC zarzucono: - naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h. wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnej zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.3: późn. zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do Skarżącego sankcji urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąc uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. pkt 2 u.g.h.; - naruszenie art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nie uwzględnienie przez Organ faktu pominięcia przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 Ordynacji podatkowej; - naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., - naruszenie przepisu art. 133 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., - naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż Skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnie w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten nie wyjaśni! należycie stanu faktycznego i uznał, że Skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Z ostrożności procesowej Skarżący podniósł również zarzut: - naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art., 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu Skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności Skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry; Niezależnie od powyższego Skarżący zarzucił również: - naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.; - naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dn. 27.08.2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem. Przedstawiając powyższe zarzuty Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji w całości, a ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji. Jednocześnie Skarżący wniósł o zawieszenie - na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 p.p.s.a. - postępowania sądowo-administracyjnego zainicjowanego skargą do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15. Skarżący wniósł również o zasądzenie od Dyrektora IC kosztów postępowania. W motywach skargi zawarł szczegółowe uzasadnienie do podniesionych zarzutów. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W piśmie z dnia 9 października 2017 r. Skarżący podtrzymał zarzuty podniesione w skardze i przedstawił poszerzoną argumentację dotyczącą wykładni pojęcia "urządzającego gry" powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, zważył co następuje: Przeprowadzone badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się na wstępie do zarzutów naruszenia prawa materialnego, które zasadniczo sprowadzają się do twierdzenia, że wobec niedochowania obowiązku notyfikacji, przepisy art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie mogły zostać w sprawie zastosowane, a więc nie mogły stanowić podstawy prawnej wymierzenia kary pieniężnej, odwołać należy się do uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (vide: orzeczenia nsa.gov.pl). Powiększony skład NSA stwierdził w niej, że: 1. "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, z późn. zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE. L z 1998 r. nr 204, s. 37, z późn. zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, z późn. zm.)". W uchwale tej przesądzone zostało zatem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz brak jego notyfikacji Komisji Europejskiej. W tezie drugiej uchwały skład powiększony NSA przesądził o prawidłowej podstawie prawnej wymierzenia kary pieniężnej dla urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, wskazując iż pozostaje nią przepis art. 89 ust. 1 pkt 2, a w konsekwencji i ust. 2 pkt 2 u.g.h., bez względu na to, czy podmiot urządzający gry legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry. Podkreślić należy, że cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (vide: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14). Dodatkowo należy zauważyć, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. P 4/14 stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540, z 2010 r. nr 127, poz. 857, z 2011 r. nr 106, poz. 622 i nr 134, poz. 779, z 2013 r. poz. 1036 oraz z 2014 r. poz. 768 i 1717) są zgodne z: a) art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, b) art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Z uwagi na brak argumentów przemawiających przeciwko stanowisku wyrażonemu w uchwale, a tym samym na związanie Sądu orzekającego oceną prawną wyrażoną w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzuty skargi dotyczące: wymierzenia Skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej nie zasługiwały na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji RP poprzez tzw. "podwójne karanie" za ten sam czyn należy wskazać, że odpowiedzialność administracyjna za niedotrzymanie warunków urządzania gier na zasadach określonych w u.g.h. i odpowiedzialność karna za bezprawne urządzanie takich gier na podstawie K.k.s. nie wykluczają się wzajemnie. Odpowiedzialność administracyjna na podstawie art. 89 u.g.h. jest obiektywna i oderwana od kwestii winy, której stwierdzenie jest z kolei konieczne do wymierzenia kary za popełnienie czynu zabronionego z art. 107 K.k.s. O ile więc funkcją kary grzywny jest odpłata, rozumiana jako represja karnoprawna, o tyle kara pieniężna pełni przede wszystkim funkcję restytucyjną, rozumianą jako rekompensata straty Skarbu Państwa z tytułu braku wpływów pochodzących z działalności koncesjonowanej, ale wykonywanej nielegalnie, tj. z pominięciem tego wymogu. Ostateczne wątpliwości w tym zakresie wyeliminował wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12, wg którego art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Jak wynika z tego orzeczenia, Trybunał nie podzielił zgłoszonych w odniesieniu do ww. przepisów zastrzeżeń konstytucyjnych, nawet w sytuacji, gdyby osoba fizyczna poniosła konsekwencje zarówno na płaszczyźnie prawa karnego, jak i administracyjnego, co uznał za dopuszczalne. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z kolei w myśl art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 tej ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) powinny mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. W ocenie Sądu zgromadzony materiał dowodowy uprawniał organy do przyjęcia stanowiska, co jest zresztą jest niesporne w rozpatrywanej sprawie i zostało szczegółowo wyjaśnione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że gry prowadzone na automatach wypełniały dyspozycje ww. przepisów u.g.h. Okolicznością, która była sporna pomiędzy stronami pozostawało to, że organy nie wykazały, że Skarżący był "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W związku z powyższym należy wskazać, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Zatem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Sąd podziela przedstawiony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15). W ocenie Sądu uznanie osoby fizycznej za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego tu przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka podejmowała czynności, polegające m.in. na opisanych wyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Konieczna jest więc przynajmniej jakaś forma aktywnego udziału w przedsięwzięciu polegającym na organizowaniu i oferowaniu gier hazardowych. Oczywiste jest też, że dla zrealizowania zamierzenia - działalności w zakresie gier na automatach - dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty, które w tym w jakimś zakresie uczestniczą w tego rodzaju przedsięwzięciu, objęte są automatycznie dyspozycją art. 89 ust. 1 u.g.h. jako "urządzający gry". Dodatkowo należy zauważyć, że przy odkodowywaniu znaczenia analizowanego pojęcia "urządzanie gier" wyniki wykładni językowej korespondują z rezultatami wykładni systemowej. Zwrócić należy uwagę, że art. 128 ustawy z dnia 20 maja 1971 r. Kodeks wykroczeń (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 1094 ze zm.) nawiązując jednoznacznie do przepisów u.g.h., penalizuje naruszenia przepisów dotyczących gier hazardowych, wprost odróżniając urządzanie gier od zachowań określonych jako użyczanie pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej. Można w związku z tym z takiej treści tego przepisu wyciągnąć wniosek, że użyczenie w sensie udostępnienia pomieszczenia na przykład na podstawie umowy najmu (vide: Kodeks wykroczeń. Komentarz, wyd. II. Komentarz do art. 128 kodeksu wykroczeń Teza 22. Opublikowano: LEX 2009), jest czynnością nie mieszczącą się w pojęciu urządzania gier, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Dodatkowo wskazać należy, że ustawa o grach hazardowych dopiero od 1 kwietnia 2017 r. w art. 89 przewiduje możliwość nałożenia kary administracyjnej na zależnych lub samoistnych posiadaczy lokali, w których znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w których prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Natomiast ustawa o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w datach wydania decyzji przez organy orzekające w niniejszej sprawie regulacji takich nie zawierała. Zdaniem Sądu zatem, w stanie prawnym adekwatnym do okoliczności faktycznych rozpatrywanej sprawy, dany podmiot nie staje się automatycznie "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. w związku z samą czynnością oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu lub dzierżawy, a "urządzanie gier" nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to bowiem, iż w przypadku, gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów. W rozpatrywanej sprawie przypisanie Skarżącemu przymiotu "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" oparte zostało na zapisach umów dzierżawy zawartych przez niego w dniu 10 sierpnia 2014 r. z T. Sp. z o.o. oraz z H. Sp. z o.o. Przedmiotem powyższych, jednobrzmiących umów, była dzierżawa części powierzchni lokalu znajdującego się w W. przy ul (...), umożliwiająca zainstalowanie urządzeń do gier (§ 1 ust. 1). W § 2 przewidziano, że z tytułu każdej z umów wydzierżawiający (Skarżący) będzie otrzymywał od dzierżawcy (T. Sp. z o.o./H. Sp. z o.o.) czynsz dzierżawny w wysokości odpowiednio 4.200 zł i 2.000 zł. Jedynym obowiązkiem Skarżącego określonym w ww. umowach – poza obowiązkami związanymi w wystawianiem faktur – było niezwłoczne powiadomienie przedstawiciela Dzierżawcy w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń, do których Dzierżawca ma tytuł prawny (§ 4). Poza wskazanymi umowami Skarżący zawarł jednak z J. Sp. z o.o. przy udziale H. Sp. z o.o. umowę serwisową urządzeń do gier rozrywkowych z dnia 2 stycznia 2014 r. Na podstawie tej umowy Skarżący zobowiązał się do prowadzenia stałego serwisu urządzeń oraz do ich comiesięcznego przeglądu. W zamian za świadczone usługi skarżącemu przysługiwało z mocy tej umowy wynagrodzenie ryczałtowe liczone od każdego aktywnego w danym miesiącu urządzenia w kwocie 100 zł brutto. Rola Skarżącego nie ograniczała się więc wyłącznie do udostępnienia lokalu, energii elektrycznej i zapewnienia ochrony użytkowanym w lokalu automatom, gdyż z umowy serwisowej wynika, że "dysponując niezbędną wiedzą, doświadczeniem i zapleczem technicznym" zobowiązał się on do zapewnienia utrzymania ww. automatów w dobrym stanie technicznym zapewniającym "stałe i nieprzerwane działanie urządzeń". W tym stanie rzeczy organ zasadnie uznał, że bez zaangażowania Skarżącego, urządzanie gier na przedmiotowych automatach zainstalowanych w lokalu, w ogóle nie miałoby miejsca. W tak ustalonym stanie faktycznym za prawidłową należy uznać dokonaną przez organ ocenę, że Skarżący jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Na koniec wskazać należy, że wniosek o zawieszenie postępowania sądowego ze względu na sprawę C-303/15 nie mógł zostać uwzględniony z powodu wydania w dniu 13 października 2016 r. przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyroku w tej sprawie; Trybunał stwierdził w nim, że art. 6 u.g.h. nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegających notyfikacji. Nie dotyczy on bowiem produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż, nie jest też specyfikacją techniczną ani nie wprowadza zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów. Przepis ten stanowi jedynie, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Zezwolenia zaś i koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Art. 6 ust. 1 u.g.h. nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności, a taka strona działalności gospodarczej jest objęta Dyrektywą Nr 98/34/WE, stanowiącą główny środek sprawowania kontroli prewencyjnej z zakresu swobody przepływu towarów (tak też NSA w wyrokach z dnia 17 września 2015 r. II GSK 1296/15 i II GSK 1604/15, z dnia 28 października 2015 r. II GSK 1631/15 i z dnia 17 listopada 2015 r. II GSK 1712/15). Mając powyższe na uwadze - na podstawie art. 151 p.p.s.a. - Sąd skargę oddalił.