V SA/Wa 4163/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Dorota Mydłowska (spr.), Sędzia WSA - Mirosława Pindelska, Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Protokolant st. specjalista - Justyna Macewicz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę W dniu ... grudnia 2013 roku funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w C. w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404, z późn. zm.) w lokalu ... przy ul. ... należącym do S. L.przeprowadzili kontrolę, w wyniku której ujawniono trzy sprawne urządzenia do gier ...należące do B. sp. z o.o. z siedzibą w K. (dalej: Strona, Skarżąca). W ramach przeprowadzonych na ww. automatach eksperymentów uzyskano wygrane rzeczowe w postaci dodatkowych punktów kredytowych, które dawały możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze oraz umożliwiały wypłatę wygranych w postaci pieniężnej. Gry miały charakter losowy, gdyż grający nie miał możliwości zatrzymania zmieniających się symboli na bębnach w najlepszym dla siebie ustawieniu – konfiguracji, a w związku z tym zdecydować o wysokości wygranej. Ustalono również, iż gry przeprowadzane były w celach komercyjnych, bowiem automat wymagał zasilenia środkami pieniężnymi oraz dokonywał wypłat pieniędzy w formie bilonu). Opis wskazanych czynności został utrwalony w protokole z przeprowadzenia eksperymentu procesowego z dnia 14 grudnia 2013 roku. Przedmiotowe automaty są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi), gdyż posiadają monitory LCD, panel sterowania, są zasilane energią elektryczną, co wynika z protokołu oględzin z 14 grudnia 2013 roku. Zgodnie z notatką urzędową z dnia 14 grudnia 2013 roku Strona nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Z dokumentacji zgormadzonej w aktach sprawy nie wynika, aby Strona posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gry na automatach, ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2001 r., poz. 1540 ze zm., dalej: "u.g.h."). Ponadto automaty, na których urządzano gry nie były zarejestrowane. Wobec powziętych informacji, Naczelnik Urzędu Celnego w C. postanowieniem z ... listopada 2014 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia Stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wobec B. sp. z o.o. z siedzibą w K., która to firma na podstawie umowy najmu z dnia 1 listopada 2013 roku wynajmowała od S. L. część powierzchni lokalu usługowego przy ul. ... w celu prowadzeniu własnej działalności rozrywkowo-hazardowej. Następnie decyzją z ... lutego 2015 r. na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm., dalej: "O.p.") oraz art. 2 ust. 3, art. 3 art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i art. 91 u.g.h. Naczelnik Urzędu Celnego w C. wymierzył Skarżącej karę pieniężną w łącznej wysokości ... zł z tytułu urządzania gier hazardowych na automatach poza kasynem gry. Spółka złożyła odwołanie od powyższej decyzji, wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie. W odwołaniu zarzucono rozstrzygnięciu rażące naruszenie przepisów: 1. art. 200 § 1 Ordynacji podatkowej (dalej: o.p.) poprzez zignorowanie obowiązku wyznaczenia Stronie terminu 7 dni do wypowiedzenia się w sprawie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie; 2. art. 145 § 2 Ordynacji podatkowej poprzez zignorowanie obowiązku doręczenia wydanego w sprawie orzeczenia pełnomocnikowi, chociaż w dacie orzekania zgłosił się już do sprawy, wobec czego to jemu a nie Stronie, wydane orzeczenie powinno być doręczone; 3. art. 121 § 1, art. 122 i art. 124 w zw. z art. 201 § pkt. 2 o.p. poprzez zignorowanie wystąpienia Strony żądającej zawieszenia postępowania 4. prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L 98.204.37 ze zm., dalej: dyrektywa nr 98/34) mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepis art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471, dalej jako u.g.h.), które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. (sygn. akt C-213/11 Fortuna i in.) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie w takim jak niniejsze; 5. art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. Skarżąca ponadto wskazała na pogląd doktryny o wyczerpaniu, poprzez wydanie kwestionowanej decyzji, regulacji art. 231 § 1 Kodeksu karnego, co może sprowadzić na funkcjonariuszy organu celnego odpowiedzialność karną za czyn zabroniony polegający na niedopełnieniu prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego, a to poprzez podjęcie próby ukarania Strony za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej. Ponadto Strona wniosła o zawieszenie postępowania, do czasu opublikowania przez Trybunał Konstytucyjny uzasadnienia wyroku z 11 marca 2015 roku wydanego w sprawie P 4/14. W wyniku rozpoznania odwołania Dyrektor Izby Celnej w Warszawie (dalej: Dyrektor IC, organ odwoławczy lub II instancji) postanowieniem z dnia ... lipca 2015 roku odmówił zawieszenia postepowania a następnie decyzją z ... lipca 2015 r. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. W uzasadnieniu organ II instancji podał, że w lokalu ... znajdującym się w ... ujawniono włączone do zasilania i gotowe do eksploatacji automaty do gier o nazwach: ... (dalej: "sporne automaty", "przedmiotowe automaty", "sporne urządzenia" lub "przedmiotowe urządzenia"), które nie posiadały poświadczenia rejestracji, na których urządzano gry hazardowe bez zezwolenia w lokalu niebędącym kasynem gry. W wyniku przeprowadzonych czynności ustalono, że dysponentem przedmiotowych urządzeń, odpowiedzialnym za ich zainstalowanie była Strona, czemu sama nie przeczy. Stosownie do art. 3 ustawy o grach hazardowych urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Artykuł 2 w ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych definiuje, co jest grą na automatach wskazując, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Z kolei zgodnie z brzmieniem art. 2 w ust. 4 ww. ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Z brzmienia powyższych przepisów wynika, że na gruncie ustawy o grach hazardowych, ocenie występowania elementów definicji gry na automacie winna być poddana wyłącznie pojedyncza gra W niniejszej sprawie bezspornym jest, że ww. automaty są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi). Z oględzin wynika, że posiadają one m.in. monitory LCD, panele sterujące, płyty główne z zainstalowanym oprogramowaniem gier, przyciski funkcyjne, zasilane są energią elektryczną, co świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe). Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach, zarówno w rozumieniu art. 2 ust. 3, jak również art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. gra jest rozgrywana na urządzeniu elektronicznym. Bezspornym jest także, że gry organizowane były w celach komercyjnych. Z akt sprawy wynika, że przedmiotowe automaty udostępniony były publicznie w lokalu o nazwie ... znajdującym się w ... Automaty posiadały wrzutniki monet i akceptory banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Następnym warunkiem przyporządkowania gry na automatach do definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ustawy o grach hazardowych jest ustalenie "elementu losowości", ewentualnie "charakteru losowego" w grze. Z przeprowadzonego w dniu 14 grudnia 2013 r. eksperymentu procesowego wynika, że: gry na spornych automatach posiadają charakter losowy, bowiem grający nie ma możliwości zatrzymania zmieniających się symboli na bębnach w najlepszym dla siebie ustawieniu - konfiguracji, a w związku z tym zdecydować o wysokości wygranej; gry na ww. automatach do gier organizowane są w celach komercyjnych - automaty wymagają zasilenia środkami pieniężnymi oraz dokonują wypłat pieniędzy w formie bilonu. Podczas gier uzyskiwano także wygrane rzeczowe w postaci dodatkowych punktów kredytowych dające możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej w poprzedniej grze. Ustalenia wynikające z przeprowadzonego eksperymentu na spornych automatach wskazują na urządzanie gier na automatach w rozumieniu przepisów art. 2 ust. 3, ust. 4 oraz ust. 5 ustawy o grach hazardowych wbrew przepisom art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, tj. bez koncesji i poza kasynem gry. Jak wskazano wyżej, z przeprowadzonego w dniu 14 grudnia 2013 r. eksperymentu procesowego wynika, że w wyniku gry uzyskiwano wygrane rzeczowe w postaci dodatkowych punktów kredytowych dające możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej w formie punktów uzyskanej w poprzedniej grze, a także stwierdzono wygrane pieniężne w postaci monet o nominale 5 zł, które zostały wypłacone przez sporne automaty. W konkluzji Dyrektor Izby Celnej w Warszawie stwierdził, że gry na przedmiotowych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, tj. są grami na urządzeniach elektronicznych (komputerowych) o wygrane pieniężne, zawierającymi element losowości. Organ II instancji powołał art. 6 ust 1 u.g.h. i wskazał, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Natomiast z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy wynika, że Skarżąca nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie o grach hazardowych. Materiał dowodowy zebrany w tej sprawie wykazał, że Strona nie dopełniając obowiązków wynikających z ustawy o grach hazardowych, urządzała gry na automacie poza kasynem gry. Takie działanie w ocenie organu spełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., którego sankcją jest kara pieniężna wymierzana w drodze decyzji naczelnika urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Wysokość kary pieniężnej w rozpatrywanej sprawie wymierzona została zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. karę pieniężną wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., tj. 12 000 zł od każdego automatu. W związku z tym, iż w lokalu znajdowały się trzy automaty do gier należące do Strony, to kara pieniężna wyniosła ... zł. W odniesieniu do obowiązku notyfikacji, Dyrektor IC podniósł, że mimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganych przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy zauważyć, że oceniając skutki prawne braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych w polskim prawie wewnętrznym, należy przede wszystkim mieć na uwadze regulacje konstytucyjne. Organ powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14, w którym Trybunał orzekł, że wynikająca z dyrektywy procedura notyfikacji przepisów technicznych nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego. Powołując się na art. 7 Konstytucji RP argumentował, że organy nie mogą dobrowolnie odmówić stosowania obowiązujących w systemie norm prawa. Wobec zarzutu naruszenia przepisu art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h, organ wyjaśnił, że dotyczy on sytuacji urządzania gier w kasynach gry, czyli przedsięwzięć legalnych i ma zastosowanie w sytuacji, gdy w takich warunkach zachodzi wątpliwość co do charakteru gry zainstalowanej na automacie, przy czym decyzja właściwego ministra wydawana jest na wniosek przedsiębiorcy złożony na etapie planowania rozpoczęcia gier, więc nie można uznać, aby wskazany przepis został naruszony w niniejszej sprawie przez organ I instancji. Organ II instancji odnosząc się do zarzutu odwołania naruszenia art. 200 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez niedopuszczalne zignorowanie obowiązku wyznaczenia Stronie terminu 7 dni do wypowiedzenia się w sprawie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wyjaśnił, że postanowieniem nr ... z dnia ... lutego 2015 r., doręczonym w dniu 18 lutego 2015 r., Strona została poinformowana przez organ I instancji o przysługujących jej na mocy tego przepisu uprawnieniach. Postanowienie to zostało prawidłowo sprostowane postanowieniem Naczelnika Urzędu Celnego w C. nr ... z dnia ... lutego 2015 r., doręczonym w dniu 9 marca 2015 r. Kwestionowane zaś przez Stronę reprezentowaną Pełnomocnika rozstrzygnięcie w sprawie sprostowania oczywistej omyłki jest przedmiotem odrębnego postępowania, tj. postępowania zażaleniowego dotyczącego postanowienia Naczelnika Urzędu Celnego w C. nr ... z dnia ... lutego 2015 r. Dyrektor IC w odpowiedzi na zarzut naruszenia art. 145 § 2 Ordynacji podatkowej poprzez niedopuszczalne zignorowanie obowiązku doręczenia wydanego w sprawie orzeczenia Pełnomocnikowi, chociaż w dacie orzekania zgłosił się on już do sprawy, wobec czego to jemu, a nie Stronie, wydane orzeczenie powinno zostać doręczone, stwierdził, że zaskarżona decyzja prawidłowo została doręczona B. Sp. z o.o. z siedzibą w K., bowiem w aktach sprawy brak było pełnomocnictwa do reprezentowania Strony w toczącym się postępowaniu przez jakąkolwiek osobę. Dopiero na etapie postępowania odwoławczego, po wezwaniu przez Dyrektora Izby Celnej w Warszawie do usunięcia braków formalnych odwołania z dnia ... marca 2015 r. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w C. nr ... z dnia ... lutego 2015 r., Pełnomocnik Strony nadesłał stosowne pełnomocnictwo do reprezentowania Spółki wraz z dowodem uiszczenia stosownej opłaty skarbowej. Organ odwoławczy nie uwzględnił również zarzutu naruszenia art. 121 § 1, art. 122 i art. 124 w związku z art. 201 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez zupełnie zignorowanie (nierozpoznanie) wystąpienia Strony żądającej zawieszenia postępowania. Wniosek w tym zakresie wpłynął do Urzędu Celnego w C. w dniu 2 marca 2015 r., zaś zaskarżona decyzja została wydania w dniu ... lutego 2015 r. Dlatego też organ I instancji nie mógł rozpoznać wniosku o zawieszenie postępowania przed wydaniem decyzji wymierzającej karę pieniężną. W skardze na powyższą decyzję Dyrektora IC Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji w całości i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzuciła rażące naruszenie: 1. procedury postępowania tj. art. 145 § 2 o.p. poprzez niedopuszczalne zignorowanie obowiązku doręczenia wydanego w I instancji orzeczenia pełnomocnikowi, chociaż w dacie orzekania zgłosił się on już do sprawy, wobec czego to jemu, a nie Stronie, wydane orzeczenie powinno być doręczone; 2. prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (dalej: u.g.h.), które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze; 3. art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych - dalej: u.g.h.), które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: ETS) z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa; 4. art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. Skarżąca wniosła również o zawieszenie postepowania zainicjowanego niniejszą skargą do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 24 kwietnia 2015 roku w sprawie V Kz 142/15 dotyczącym prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych. Dyrektor IC w odpowiedzi na skargę, wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej: "p.p.s.a."), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem legalności, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Sąd, kierując się tymi przesłankami i badając zaskarżoną decyzję w granicach określonych przepisami powołanych wyżej ustaw, nie dopatrzył się naruszenia prawa przez organy orzekające i stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie była decyzja organu drugiej instancji utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. o wymierzeniu Skarżącej kary pieniężnej w łącznej wysokości ... zł z tytułu urządzania gier hazardowych na automatach ... oznaczonym numerem ..., ...oznaczonym numerem ... i ... oznaczonym numerem ..., poza kasynem gry. Istota sporu sprowadzała się zatem do oceny prawidłowości nałożenia na Skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu Skarżącej rażącego naruszenia procedury postępowania tj. art. 145 § 2 o.p. poprzez niedopuszczalne zignorowanie obowiązku doręczenia wydanego w I instancji orzeczenia pełnomocnikowi, chociaż w dacie orzekania zgłosił się on już do sprawy, wobec czego to jemu, a nie Stronie, wydane orzeczenie powinno być doręczone. Obowiązek doręczania pism Stronie istnieje wówczas, gdy w postępowaniu nie uczestniczy przedstawiciel bądź pełnomocnik. Organ podatkowy doręcza pisma pełnomocnikowi począwszy od chwili dołączenia do akt pełnomocnictwa lub też jego zgłoszenia ustnie do protokołu. (Piotr Pietrasz, Komentarz do art.145 ustawy - Ordynacja podatkowa, w: Cezary Kosikowski (red.) Komentarz Lex Ordynacja Podatkowa, LEX 2013, system informacji prawnej LEX). Decyzja organu I instancji w niniejszej sprawie została prawidłowo doręczona B. Sp. z o.o. z siedzibą w K., bowiem w aktach sprawy brak było pełnomocnictwa do reprezentowania Strony w toczącym się postępowaniu. Dopiero na etapie postępowania odwoławczego, po wezwaniu przez Dyrektora Izby Celnej w Warszawie do usunięcia braków formalnych odwołania z dnia 23 marca 2015 r. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w C. nr ... z dnia ... lutego 2015 r., Pełnomocnik Strony nadesłał stosowne pełnomocnictwo do reprezentowania Spółki wraz z dowodem uiszczenia stosownej opłaty skarbowej. Mając na uwadze powyższe zarzut naruszenia art. 145 § 2 o.p. należy uznać za bezzasadny. Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy u.g.h, w tym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 tej ustawy. W ocenie Sądu, przepisy te zostały przez organ zastosowane prawidłowo. Postępowanie przeprowadzone zostało zgodnie z wymogami zawartymi w przepisach art. 120, art. 121 § 1 i 2, art. 122, art. 123, art. 124, art. 136, art. 137 §§ 1-3, art. 145 §§ 1-2, art. 180, art. 181, art. 187, art. 191 Ordynacji podatkowej. Wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy i prawidłowo ustalono stan faktyczny. Za prawidłowe należy w szczególności uznać kluczowe dla wyniku sprawy ustalenie, że będące przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie automaty do gier, umożliwiały prowadzenie gier o charakterze losowym i uzyskiwanie wygranych rzeczowych, jak też pieniężnych, co znajduje potwierdzenie w przeprowadzonych dowodach. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h, w brzmieniu obowiązującym w dacie przeprowadzenia kontroli, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Wygraną rzeczową jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wypłaty stawki za udział w grze, lub możliwość rozpoczęcia nowej gry z jej wykorzystaniem (art. 2 ust. 4 u.g.h.) Z art. 6 ust. 1 u.g.h wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów ustawy, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry. Okolicznością istotną dla rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie był charakter gier zainstalowanych na należących do Skarżącej automatach. W tym celu przeprowadzono eksperyment w postaci gier kontrolnych. W wyniku tego eksperymentu polegającego na rozegraniu kilku gier na badanych urządzeniach ustalono, że rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi, bębny obracają się samoczynnie a osoba grająca nie ma wpływu na przebieg gry. Wynik gry nie jest zatem uzależniony od umiejętności, czy predyspozycji osoby grającej. Ustawienie się symboli na bębnach w jednej linii nie zależy od zdolności manualnych grającego a wyłącznie od przypadku. Na automatach prowadzi się gry o wygrane rzeczowe/pieniężne. Wyniki eksperymentu zostały utrwalone w protokole kontroli z 14 grudnia 2013 r. Ustalenia wynikające z powyższej kontroli są spójne oraz nie posiadają wewnętrznych sprzeczności, które uzasadniałby podważenie jej wiarygodności. Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń, w kontekście podniesionych w skardze zarzutów, Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonych decyzji. W postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej). W badanej sprawie opis przeprowadzonego eksperymentu jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Przeprowadzone na badanych urządzeniach gry kontrolne wykazały, że gracz ma możliwość uzyskania wygranej rzeczowej w postaci punktów, dających możliwość kontynuacji gry. Urządzenie umożliwiało też wypłatę wygranej pieniężnej. Opisany w dokumentach sporządzonych w czasie kontroli sposób działania gry (samoczynne zatrzymywanie się symboli, bez możliwości ingerencji gracza) wskazuje na losowy ich charakter, niezależny od umiejętności, czy zręczności grającego. Nie ma też podstaw do uznania niewystąpienia w rozpoznawanej sprawie "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Jeżeli w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie. Wymaga podkreślenia, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13) (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14). Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, jest uprawniony do czynienia ustaleń dotyczących charakteru danej gry (por. pogląd wyrażony w wyrok NSA z 2 grudnia 2015 r. w sprawie II GSK 397/14). Odnosząc się, na kanwie przywołanego orzeczenia, do podnoszonego w skardze zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h, należy dodać, że w wyroku tym NSA wyraził też stanowisko o braku podstaw do twierdzenia jakoby warunkiem zastosowania przez organ administracji celnej kary pieniężnej było uprzednie uzyskanie rozstrzygnięcia Ministra Finansów na podstawie art. 2 ust. 6 tej ustawy. Decyzja, o której mowa w przepisie art. 2 ust. 6 dotyczy bowiem etapu planowania legalnego przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, na co wskazuje treść normy zawartej w kolejnej jednostce redakcyjnej art. 2, tj. w ust. 7 ustawy. Teza ta znajduje potwierdzenie w kolejnym wyroku NSA z 8 grudnia 2015 r. w sprawie II GSK 2046/15, w którym wyjaśniono, iż "z przepisu art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika, po pierwsze, że postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia co do charakteru gry prowadzone jest na wniosek podmiotu planującego lub realizującego przedsięwzięcie; (...). To zainteresowany podmiot, a nie organ administracji, ma inicjatywę w uzyskaniu wiążącej decyzji co do charakteru gier, które zamierza prowadzić, przy czym z wnioskiem o ustalenie charakteru gry można wystąpić zarówno przed uruchomieniem przedsięwzięcia, jak też w czasie jego realizacji". Przenosząc powyższe tezy na grunt rozpoznawanej sprawy, zarzut sformułowany w pkt 4 skargi należało uznać za chybiony. Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej. W rozpoznawanej sprawie kara pieniężna wymierzona została na tej właśnie podstawie prawnej. Sankcja z powołanego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 u.g.h. Zarzuty skargi koncentrują się na kwestii dopuszczalności zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych (m.in. jej art. 14 ust. 1 u.g.h.) w kontekście problemu notyfikacji projektu tej ustawy zgodnie z wymogami Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.). Skarżąca argumentuje, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie zostały notyfikowane w trybie dyrektywy, wobec czego nie mogą być stosowane. Problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również na forum Naczelnego Sądu Administracyjnego. Rozbieżności te były zaś podstawą skierowania przez Prezesa NSA wniosku o podjęcie uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych, które rozbieżności te spowodowały. Udzielając odpowiedzi na ten wniosek Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę (sygn. akt II GPS 1/16) o następującej treści: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])". Przytaczanie w tym miejscu szerszych fragmentów bardzo obszernego uzasadnienia uchwały jest oczywiście zbędne. Celowe jest natomiast zwrócenie uwagi na podstawowe argumenty Naczelnego Sądu Administracyjnego. Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, NSA zauważył m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie Sąd stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia). Dotykając problemu relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą, a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. Sąd wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13). W efekcie z wywodów NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu), nie może następnie powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument o braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach, sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Po pierwsze, z uwagi na wiążący charakter przytaczanej uchwały. Z przepisu artykułu 269 § 1 p.p.s.a. wynika bowiem, że żaden skład sądu administracyjnego nie może rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. - a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015r., II OSK 1632/13). Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, w pełni podziela zarówno tezę jak i uzasadnienie przedstawione przez NSA w podjętej uchwale, które należy odnieść również do stanu faktycznego i prawnego rozpoznawanej sprawy, przyjmując je za własne. Z powyższych względów skład orzekający w badanej sprawie uznaje argumenty Skarżącej za całkowicie chybione. Nawiązując do przytoczonej argumentacji NSA, trzeba wskazać, że działanie Skarżącej było niezgodne nie tylko z przepisami nowej ustawy, ale też z przepisami dotychczasowymi, które wszak również wymagały zalegalizowania działalności w zakresie gier na automatach poprzez uzyskanie zezwolenia. Spółka urządzała gry poza kasynem gier, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Działanie takie nie może być aprobowane. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do Skarżącej spowodowałaby uniknięcie przez nią odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE. Okoliczność ta przemawia w konsekwencji za nieuwzględnieniem zarzutu braku skuteczności wobec Skarżącej nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych. Wprawdzie zadający pytanie sąd powszechny zwrócił się do TSUE także o wyjaśnienie kwestii dopuszczalności stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, lecz skoro NSA w wiążącej sąd uchwale przesądził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego (nie podlegał notyfikacji), to aspekt ten nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy (vide: postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 kwietnia 2016 r., sygn. akt II GZ 285/16, orzeczenia.nsa.gov.pl). Podsumowując powyższe rozważania, stwierdzić zatem należało, iż w sprawie tej nie zaistniały jakichkolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do Skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h, co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h było uzasadnione. Z przytoczonych wyżej względów, na podstawie art. 151 p.p.s.a., Sąd oddalił skargę.