VI SA/Wa 1160/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka Sędziowie Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Sędzia WSA Urszula Wilk Protokolant Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 października 2010 r. sprawy ze skargi P. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia [...] marca 2010 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na lokalizację linii światłowodowej w pasie drogowym autostrady 1. uchyla zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję z dnia [...] stycznia 2010 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu. Decyzją Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia [...] marca 2010 r., wydaną na podstawie art. 39 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115, z późn. zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.; dalej: K.p.a.), po rozpoznaniu wniosku z dnia [...] stycznia 2010 r. P. S.A. z siedzibą w W., reprezentowanego przez pełnomocnika, o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją wydaną z upoważnienia Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad przez Zastępcę Dyrektora Oddziału w [...] Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z dnia [...] stycznia 2010 r., w przedmiocie odmowy wydania zezwolenia na lokalizację światłowodowej linii telekomunikacyjnej w pasie drogowym autostrady [...] (działka nr [...] i nr [...]) w obrębie węzła "[...]" w [...] - utrzymano w mocy zaskarżoną decyzję. Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ustalił, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, stanowiącym podstawę materialno-prawną zaskarżonej decyzji, zabronione jest dokonywanie w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Przepis art. 39 ust. 1 pkt 1 powołanej ustawy zabrania w szczególności lokalizacji w pasie drogowym obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Jak wynika z treści wyżej cytowanych przepisów oraz treści przepisu art. 4 pkt 1 tej ustawy, w pasie drogowym nie powinno znajdować się nic więcej oprócz drogi, obiektów budowlanych i urządzeń technicznych związanych z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu oraz urządzeń związanych z potrzebami zarządzania drogą. Projektowana do ułożenia w pasie drogowym autostrady światłowodowa linia telekomunikacyjna przede wszystkim służyć będzie prywatnym odbiorcom, z tego też względu sieć ta powinna zostać zlokalizowana poza pasem drogowym autostrady w odległości od drogi określonej w przepisach ustawy o drogach publicznych, na co wskazuje przepis § 140 ust. 9 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 43, poz. 430) – dalej Rozporządzenie MTiGM. Ponadto, zgodnie z § 140 ust. 6 cytowanego wyżej rozporządzenia budowa liniowa przecinająca poprzecznie drogę lub usytuowana wzdłuż drogi, powinna być wykonana w taki sposób, aby nie ograniczała możliwości przebudowy lub remontu drogi, zaś w myśl ust. 7 wyżej cytowanego przepisu infrastruktura podziemna przebiegająca wzdłuż drogi poza terenem zabudowy powinna być usytuowana poza pasem drogowym drogi. W świetle wyżej powołanych przepisów za zasadną uznał organ zaskarżoną decyzję z dnia [...] stycznia 2010 r., odmawiającą wydania zezwolenia na lokalizację przedmiotowego światłowodu w pasie drogowym autostrady [...] wg przebiegu przedstawionego na mapie sytuacyjno - wysokościowej dołączonej do wniosku strony z dnia [...] grudnia 2010 r., zwłaszcza że lokalizacja tego światłowodu koliduje z przebudową węzła "[...]", w ramach której zrealizowane zostaną zjazdy z autostrady wraz ze stacjami poboru opłat oraz system odwodnienia jezdni polegający na budowie ciągu rowów odwadniających wraz ze zbiornikami retencyjno - odparowującymi. Jak wskazał bowiem Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 29 stycznia 2009 r., sygn. akt II GSK 663/08, "(...) właściciel i zarządca drogi kształtują politykę związaną m. in. z jej utrzymaniem, eksploatacją i ochroną, nie wyłączając także możliwości administrowania pasem drogowym i kształtowania polityki zezwoleń na jego zajęcie". Na dzień [...] marca 2008 r. opinia Spółki [...] w kwestii lokalizacji przedmiotowego światłowodu w pasie drogowym autostrady [...] była pozytywna, co podniósł pełnomocnik strony we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, aczkolwiek Spółka w powyższym piśmie informowała z wyprzedzeniem, że węzeł "[...]" będzie przebudowywany, w związku z czym zmieni się również szerokość pasa drogowego. Jak wynika z załączonych dokumentów, na przestrzeni dwóch lat zmienił się na tyle stan faktyczny sprawy, że uległo również zmianie stanowisko Spółki dotyczące przekroczenia światłowodem jezdni autostrady [...]. Biorąc pod uwagę powyższe, a także fakt, iż infrastruktura techniczna wzdłuż autostrady poza terenem zabudowy powinna być zgodnie z wyżej powołanymi przepisami usytuowana poza pasem drogowym, organ orzekł jak w sentencji. Skargę na powyższą decyzję złożył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie pełnomocnik inwestora – P. S.A. z siedzibą w W. W uzasadnieniu pełnomocnik przypomniał czynności podejmowane w sprawie, a następnie wskazał, że podstawą prawną zaskarżonej decyzji nr [...] niezezwalającej na lokalizację projektowanej linii światłowodowej jest art. 39 ust. 1 oraz art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o drogach publicznych. Interpretacja tego artykułu jako dwóch oddzielnych nie mających ze sobą związku zapisów jest w rozumieniu pełnomocnika błędna. W art. 39 ust. 1 bowiem "Zabrania się dokonywania........." zaś kolejne punkty od 1 do 12 tego artykułu odnoszą się do treści zawartej w ust. 1, tj. zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności polegających na lokalizacji budynków, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z gospodarką drogową lub potrzebami ruchu drogowego, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszyć jej trwałość oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Cytowanie art. 39 ust. 1 pkt 1 w formie "zabrania w szczególności lokalizacji w pasie drogowym obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu" praktycznie uniemożliwia projektowanie i budowę jakichkolwiek sieci łączących obszary po dwóch stronach autostrady i oznacza, że po zakończeniu budowy autostrady [...] najbliższe przejścia pod drogą będą poza granicami kraju. W opinii pełnomocnika, art. 4 pkt 1 tej ustawy definiuje określenia użyte w tej ustawie, a nie co powinno się znajdować w pasie drogowym. W ocenie skarżącej zaproponowana trasa projektowanego kabla światłowodowego, jak i sposób jego umieszczenia pod korpusem drogowym autostrady [...] w rurze ochronnej [...] mm na głębokości 3 m i głębokości 1 m poniżej rowów odwadniających oraz równolegle w odległości 15 m od korpusu drogi poza ogrodzeniem w rurach ochronnych [...] mm na głębokości 1 m na pewno nie spowoduje zniszczenia drogi uszkodzenia ani nie zmniejszy jej trwałości. Przyszłe prace remontowe, naprawcze oraz modernizacyjne związane z eksploatacją tego odcinka światłowodu polegały będą na wymianie kabla lub zaciągnięciu nowego do wybudowanych rurociągów kablowych [...] poprzez studnie teletechniczne zlokalizowane poza ogrodzeniem autostrady w związku z tym nie będą one miały wpływu na bezpieczeństwo ruchu drogowego. Niezrozumiała dla skarżącej jest argumentacja, że: "Projektowana do ułożenia w pasie drogowym autostrady światłowodowa linia telekomunikacyjna przede wszystkim służyć będzie prywatnym odbiorcom, z tego też względu sieć ta powinna zostać zlokalizowana poza pasem drogowym autostrady w odległości od drogi określonej w przepisach o drogach publicznych, na co wskazuje przepis § 140 ust. 9 Rozporządzenia MTiGM" Art. 43 ust. 1 ustawy o drogach publicznych lp.1 określa odległość obiektów budowlanych od krawędzi jezdni poza terenem zabudowy dla autostrady, na co najmniej 50 m. W terenie, na którym projektowana jest linia światłowodowa, granica działki nr [...] przebiega dokładnie w linii istniejącego drzewostanu (lasu). Przesunięcie projektowanego światłowodu na odległość 50 m od krawędzi jezdni spowodowałoby, że trasa światłowodu przebiegałby w "środku lasu". Ten sam § 140 ust. 7 pkt 1 mówi także, że: Infrastruktura liniowa i podziemna przebiegająca wzdłuż drogi poza terenem zabudowy powinna być usytuowana poza pasem drogowym w taki sposób, aby: nie wpływała ujemnie na system korzeniowy drzew rosnących w pasie drogowym. W tym wypadku las dokładnie graniczy z pasem drogowym i jest naturalnym ekranem oddzielającym autostradę i podlega ochronie. Pełnomocnik nie podzielił stanowiska GDDKiA dotyczącego argumentacji, że projektowana linia światłowodowa ograniczy dostępność terenu i ograniczy możliwość przebudowy albo remontu drogi w myśl § 140 ust. 6 cytowanego wyżej rozporządzenia, również w odniesieniu do planowanej budowy stacji opłat na węźle "[...]". Projektowane poprzeczne przekroczenie autostrady [...] zlokalizowane jest w odległości 290 m od istniejącego obiektu mostowego węzła "[...]" w kierunku [...]. Z udostępnionych materiałów do wglądu w trakcie wstępnie prowadzonych rozmów w S. S.A. mocodawca pełnomocnika uzyskał informacje o planowanych inwestycjach związanych z rozbudową węzła "[...]". Z materiałów tych nie wynikało, aby projektowane przekroczenie autostrady [...] kolidowało z przebudową węzła. Budowa stacji poboru opłat w węźle "[...]" jest planowana z drogi [...] w stronę [...]. Jeśli nawet przyjąć, że plany uległy zmianie i zmieni się szerokość pasa drogowego od węzła w kierunku [...], to zaproponowana lokalizacja przepustu, jego zagłębienie pod autostradą [...] i zakończenie go w odległości 22 m od istniejącego korpusu drogi poza pasem drogowym na pewno nie ograniczy dostępności terenu pod planowaną inwestycję. Zgodnie z art. 140 pkt 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo Telekomunikacyjne (Dz. U. z 2004 r. Nr 171 Poz. 1800) właściciel lub użytkownik wieczysty jest obowiązany umożliwić operatorom oraz podmiotom, o których mowa w art. 4 pkt 1, 2, 4, 5 i 8, instalowanie na nieruchomości urządzeń telekomunikacyjnych, przeprowadzanie linii kablowych pod, na albo nad nieruchomością oraz umieszczenie tabliczek informacyjnych o urządzeniach, a także ich eksploatację i konserwację, jeśli nie umożliwia to racjonalnego korzystania z nieruchomości. Zdaniem pełnomocnika, ułożenie rurociągu kablowego wzdłuż granicy działki drogowej lub przejście pod drogą (przynajmniej w tym przypadku) nie wpłynie w żaden sposób na korzystanie z działek. Instytucja zarządzająca mieniem Skarbu Państwa powinna działać zgodnie z tą ustawą i nie utrudniać operatorom telekomunikacyjnym ich działalności. Z dostępnych publikacji wynika również, że wzdłuż autostrady [...] pomiędzy dwoma pasami ruchu jest zlokalizowana sieć teletechniczna, która jest uwidoczniona na załączonym planie sytuacyjnym. Nie jest tajemnicą, że wykorzystywana jest nie tylko do łączności pomiędzy kolumnami SOS, ale również komercyjnie przez innych operatorów telekomunikacyjnych, na co między innymi wskazują ustalenia pokontrolne NIK w informacji pokontrolnej [...] (str. 37). W odpowiedzi na skargę Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad wniósł o oddalenie przedmiotowej skargi. Zdaniem organu pełnomocnik strony zaskarżając decyzję Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia [...] marca 2010 r., oraz poprzedzającą ją decyzję Zastępcy Dyrektora Oddziału w [...] Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z dnia [...] stycznia 2010 r., w przedmiocie odmowy wydania zezwolenia na lokalizację światłowodowej linii telekomunikacyjnej w pasie drogowym autostrady [...] (działka nr [...] i nr [...]) w obrębie węzła "[...]" w [...], nie podnosi aby w rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenia przepisów prawa procesowego, natomiast nie zgadza się z rozstrzygnięciem ww. decyzji i ich uzasadnieniem. W ocenie organu, ww. decyzje są zasadne i nie naruszają ani przepisów prawa procesowego, ani też materialnego. Za nietrafną uznał organ ocenę pełnomocnika, że organ interpretuje powołane przepisy art. 39 ust. 1 i 39 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych jako oddzielne i nie mające ze sobą związku. Jako podstawę prawną zaskarżonej decyzji powołał przepis art. 39 ust. 1 cyt. wyżej ustawy, w myśl którego zabronione jest dokonywanie w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Przywołując natomiast przepis art. 39 ust. 1 pkt 1 powyższej ustawy, zarządca drogi podkreślił czego ustawodawca zabrania w szczególności lokalizować w pasie drogowym, a więc obiektów budowlanych, urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. W decyzji z dnia 18 stycznia 2010 r., wydanej z upoważnienia Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad jako podstawę prawną powołano jedynie przepis art. 39 ust. 1 pkt 1 zamiast 39 ust. 1 ustawy, o której mowa wyżej, to jednak należy podkreślić, iż wadliwość tej decyzji została sanowana decyzją organu wydaną po rozpoznaniu wniosku skarżącego z dnia [...] stycznia 2010 r. o ponowne rozpatrzenie przedmiotowej sprawy. W ustawie z dnia 9 grudnia 2003 r. (Dz. U. Nr 200 poz. 1953) zmieniającej ustawę w jej pierwotnej wersji (Dz. U. z 1985 r. Nr 14, poz. 60) rozdzielono pojęcie pasa drogowego i drogi oraz ograniczono zakres urządzeń, które mogą być lokalizowane w pasie drogowym drogi. Powyższym pojęciom nadano następujące znaczenie; 1. pas drogowy - wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą, 2. droga - budowla wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiąca całość techniczno-użytkową przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym. Jak wskazał WSA w Warszawie w wyroku z dnia 15 września 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 1171/09 - w pasie drogowym obok drogi mogą być zlokalizowane obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą, co wyłącza z założenia możliwość lokalizowania w pasie drogowym innych urządzeń, niezwiązanych z potrzebami ruchu drogowego i zarządzania drogą. Droga natomiast lokalizowana w pasie drogowym oznacza budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość techniczno-użytkową przeznaczoną do prowadzenia ruchu, co oznacza, że w skład pojęcia drogi nie wchodzą obiekty inżynierskie, urządzenia oraz instalacje, które nie tworzą wraz z drogą całości techniczno-użytkowej i nie są przeznaczone do prowadzenia ruchu drogowego. W rozpoznawanej sprawie ma zastosowanie zatem art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, który zakazuje lokalizowania w pasie drogowym obiektów i urządzeń niezwiązanych z potrzebami ruchu i zarządzania drogą. Zakaz ten ma charakter generalny. Co prawda, w ustępie 3 powołanego wyżej przepisu ustawy o drogach publicznych ustawodawca dopuszcza w szczególnie uzasadnionych przypadkach możliwość zlokalizowania w pasie drogowym urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu, jednakże może to nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi wydanym w drodze decyzji administracyjnej. Decyzja wydana na podstawie wyżej wymienionych przepisów ustawy o drogach publicznych ma charakter decyzji uznaniowej. Organ wskazał również, iż o ile konieczność przekroczenia drogi instalacjami w poprzek należy uznać za przypadek szczególny, to w analizowanym przypadku organ nie udzielił zezwolenia na przekroczenie autostrady linią telekomunikacyjną w miejscu wskazanym przez stronę z uwagi na to, że koliduje ona z przebudową węzła "[...]", w ramach której zrealizowane zostaną zjazdy z autostrady wraz ze stacjami poboru opłat oraz system odwodnienia jezdni polegający na budowie ciągu rowów odwadniających wraz ze zbiornikami retencyjno-odparowującymi. W ocenie organu projektowana natomiast sieć telekomunikacyjna wzdłuż autostrady powinna zostać zlokalizowana poza pasem drogowym w odległościach od drogi określonych w przepisach ustawy o drogach publicznych (art. 43 ust. 1), na co wskazuje przepis § 140 ust. 9 Rozporządzenia MTiGM. Ponadto według zarządcy drogi, powołany w skardze przepis art. 140 pkt 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 - Prawo Telekomunikacyjne ma zastosowanie przede wszystkim do gruntów prywatnych, na których właściciele i użytkownicy nieruchomości odmawiają udzielenia zgody na lokalizację ww. sieci na działkach pozostających w ich posiadaniu. Jak jednak pokazuje rzeczywistość, operator telekomunikacyjny nie stosuje tych przepisów do prywatnych właścicieli nieruchomości, dla których przeznaczone są w/w sieci, natomiast widzi konieczność egzekwowania tych przepisów od zarządcy drogi, zapominając, iż o tym co i w jaki sposób może być zlokalizowane w pasie drogowym regulują przepisy ustawy o drogach publicznych oraz przepisy wykonawcze do tej ustawy. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.; zwaną dalej p.p.s.a.). Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że zasługuje ona na uwzględnienie, choć z innych powodów niż w niej podane. Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia [...] marca 2010 r., utrzymującą w mocy decyzję z dnia [...] stycznia 2010 r., wydaną z upoważnienia Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad przez Zastępcę Dyrektora Oddziału w [...] Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, w przedmiocie odmowy wydania zezwolenia na lokalizację światłowodowej linii telekomunikacyjnej w pasie drogowym autostrady [...] (działka nr [...] i nr [...]) w obrębie węzła "[...]" w [...]. Wnioskodawcą w tej sprawie był P. S.A. z siedzibą w W., przy czym projektowany przebieg linii telekomunikacyjnej zakłada również poprzeczne przekroczenie autostrady [...]. Z punktu widzenia zmian legislacyjnych, które nastąpiły po wydaniu zaskarżonej decyzji w odniesieniu do lokalizacji urządzeń infrastruktury telekomunikacyjnej w pasach drogowych dróg, rozpatrywana sprawa ma już znaczenie historyczne. Wejście w życie ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. Nr 106, poz. 675) istotnie bowiem zmieniło sytuację w tym zakresie, wprowadzając m.in. do ustawy o drogach publicznych ustawową definicję kanałów technologicznych (art. 4 pkt 15a), jako ciągów osłonowych elementów obudowy, studni kablowych oraz innych obiektów lub urządzeń służących m.in. umieszczaniu lub eksploatacji linii telekomunikacyjnych wraz z zasilaniem, niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, do których nie mają zastosowania ograniczenia wynikające z art. 39 powołanej ustawy, dotyczące lokalizacji tego rodzaju urządzeń w pasie drogowym. Więcej, na gruncie nowego brzmienia ustawy o drogach publicznych możliwość odmowy wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym tej infrastruktury jest ograniczona, a termin wydania decyzji w tej sprawie – ściśle ustalony, pod rygorem wymierzenia organowi orzekającemu w tej sprawi kary pieniężnej. Dalej – zgodnie z brzmieniem art. 39 ust. 6 ustawy o drogach publicznych w obecnie obowiązującej redakcji, zarządca drogi w trakcie budowy lub przebudowy drogi jest obowiązany zlokalizować kanał technologiczny w pasie drogowym: 1) dróg krajowych, 2) pozostałych dróg publicznych, chyba że w terminie 60 dni od dnia ogłoszenia informacji (...) nie zgłoszono zainteresowania udostępnieniem kanału technicznego. Przepis ten może mieć wprost zastosowanie w rozpatrywanej sprawie, gdyż organ stwierdził, że węzeł "[...]" będzie przebudowywany, w związku z czym zmieni się również szerokość pasa drogowego. Ustawa z dnia 7 maja 2010 r. weszła jednak w życie – co do zasady – po upływie 30 dni od dnia ogłoszenia, które miało miejsce dnia 16 czerwca 2010 r. Tymczasem, jak wskazano, zaskarżona decyzja została wydana dnia [...] marca 2010 r., a więc miały do niej zastosowanie przepisy ustawy o drogach publicznych w brzmieniu z tamtego okresu, nie zawierające jeszcze zmian wprowadzonych ustawą z dnia 16 czerwca 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Nie znaczy to jednak, że "stara" ustawa nie odnosiła się w szczególny sposób do kwestii umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury telekomunikacyjnej. W dniu podjęcia zaskarżonej decyzji, tj. [...] marca 2010 r., obowiązywała ustawa o drogach publicznych w wersji jednolitej (Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115), zmieniona przez ustawę z dnia 27 sierpnia 2009 r. o służbie celnej (Dz. U Nr 168, poz. 1323); zmiana ta, z punktu widzenia rozpatrywanej tu sprawy nie ma znaczenia. Ustawa ta w art. 39 ust. 6 i 7 stanowiła, co następuje: "6. Zarządca drogi w trakcie budowy lub przebudowy drogi może zlokalizować w pasie drogowym kanał technologiczny, służący umieszczeniu podziemnych urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanej z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, w szczególności linii telekomunikacyjnych. 7. Zarządca drogi udostępnia, w drodze umowy dzierżawy lub najmu, kanały technologiczne, o których mowa w ust. 6, zainteresowanym podmiotom wybranym w drodze przetargu, z zachowaniem przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zarządca drogi pobiera z tego tytułu opłaty w wysokości ustalonej w umowie." To szczególne uregulowanie kanałów technologicznych w pasach dróg publicznych nie jest zresztą sprawą nową, gdyż odpowiednie, bardzo zbliżone do przedstawionego rozwiązania, zawierała już ustawa o drogach publicznych w wersji ustalonej ustawą z dnia 14 listopada 2003 r. o zmianie ustawy o drogach publicznych oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2003 r. Nr 200, poz. 1953). Nota bene, dążenie do wykluczenia możliwości lokalizacji infrastruktury technicznej z pasów dróg publicznych (a zwłaszcza – ulic) jest stosunkowo nowe. Jeszcze w ustawie o drogach publicznych w wersji przyjętej w ustawie z dnia 9 lipca 1993 r. (Dz. U. N 47, poz. 212) zawarte w art. 4 pkt 1 ustawy pojęcie drogi lub pasa drogowego oznaczało wydzielony pas terenu, przeznaczony do ruchu lub postoju pojazdów oraz do ruchu pieszych, wraz z leżącymi w jego ciągu obiektami inżynierskimi, placami, zatokami postojowymi oraz znajdującymi się w wydzielonym pasie terenu chodnikami, ścieżkami rowerowymi, drogami zbiorczymi, drzewami i krzewami oraz urządzeniami technicznymi związanymi z prowadzeniem i zabezpieczeniem ruchu, zaś pojęcie ulicy (pkt 2) - drogę na terenach zabudowanych miast i wsi, łącznie z torowiskiem pojazdów szynowych komunikacji miejskiej, wydzieloną liniami rozgraniczającymi, która jest przeznaczona do obsługi bezpośredniego otoczenia oraz umieszczania urządzeń technicznych nie związanych z ruchem pojazdów lub pieszych. Dopiero w tekście jednolitym ustawy z dnia 17 września 2004 r. (Dz. U. Nr 204, poz. 2086) wyłączono możliwość lokalizacji w pasach dróg i ulic urządzeń infrastruktury technicznej nie związanych z bezpośrednią obsługą drogi. Wracając do głównego nurtu rozważań należy zauważyć, że na tle przedstawionych przepisów ustawy o drogach publicznych w kształcie obowiązujący w dniu wydania zaskarżonej decyzji, tzn. w wersji jednolitej opublikowanej w Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115, można mówić o dwóch metodach lokalizacji linii telekomunikacyjnych. Pierwszej, mającej miejsce w sytuacji, gdy w pasie drogowym został już zlokalizowany (i zrealizowany) kanał technologiczny; w tej sytuacji ustawa mówi o udostępnieniu tego kanału inwestorowi w formie umowy. Druga metoda zakłada dopiero umieszczenie linii telekomunikacyjnej w pasie drogowym – i w obecnym stanie prawnym łączy się z realizacją kanału technologicznego już to przez zarządcę drogi, w trakcie budowy lub przebudowy drogi (przy czym zarządca drogi zgodnie z przepisami obowiązującymi w dacie wydania zaskarżonej decyzji mógł zlokalizować w pasie drogowym kanał technologiczny, a po wejściu ustawy z dnia 7 maja 2010 r. – jest do tego zobowiązany), już to z realizacją odpowiedniego urządzenia przez inwestora, co zgodnie z art. 39 ust. 1 i 3 ustawy o drogach publicznych wymaga uzyskania odpowiedniego zezwolenia w formie decyzji administracyjnej. Nie ulega wątpliwości, że w rozpatrywanej sprawie w pasie drogowym autostrady [...] (działka nr [...] i nr [...]) w obrębie węzła "[...]" w Jaworznie nie istniał kanał technologiczny, który mógł być udostępniony dla lokalizacji światłowodowej linii telekomunikacyjnej firmy P. S.A., z siedzibą w W. W konsekwencji na gruncie przepisów ustawy o drogach publicznych obowiązujących w dniu wydania zaskarżonej decyzji P. S.A. był zobowiązany uzyskać odpowiednie zezwolenie, w formie decyzji, na zlokalizowanie w pasie drogowym projektowanych urządzeń telekomunikacyjnych. Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad utrzymał w mocy decyzję odmawiającą wydania tegoż pozwolenia, odwołując się przede wszystkim do treści art. 39 ust. 1 i 3 (w odpowiedzi na skargę) ustawy o drogach publicznych oraz art. 4 pkt 1 tej ustawy, zawierającego ustawową definicję pasa drogowego. Według organu odwoławczego, projektowana do ułożenia w pasie drogowym autostrady światłowodowa linia telekomunikacyjna będzie przede wszystkim służyć prywatnym odbiorcom, z tego też względu sieć ta powinna zostać zlokalizowana poza pasem drogowym autostrady w odległości od drogi określonej w przepisach ustawy o drogach publicznych, na co wskazuje przepis § 140 ust. 9 Rozporządzenia MTiGM. Sąd, podzielając w tej materii zdanie pełnomocnika strony skarżącej, nie rozumie związku między kręgiem odbiorców (prywatnych), których obsłudze ma służyć projektowana światłowodowa linia telekomunikacyjna, a wymogami dotyczącymi jej lokalizacji (jednoznacznie poza pasem drogowym autostrady w odległości od drogi określonej w przepisach ustawy o drogach publicznych). W związku z powyższym przypomnieć trzeba, iż zgodnie z art. 6 pkt 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2004 r. Nr 261, poz. 2603, z późn. zm.) wydzielenie gruntów, budowa, utrzymywanie oraz wykonywanie obiektów i urządzeń łączności publicznej i sygnalizacji jest celem publicznym w rozumieniu ustawy. Potwierdził to jednoznacznie wyrok Naczelnego Sądu administracyjnego z dnia 2 czerwca 2009 r., sygn. akt II OSK 878/08, LEX nr 563559, w myśl którego "Ustawa o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym odwołując się do definicji celu publicznego zawartej w u.g.n. opiera się na kryterium przedmiotowym. Decydujące znaczenie ma charakter zamierzenia inwestycyjnego, a więc czy będzie to działanie o zasięgu co najmniej lokalnym w zakresie celów określonych w art. 6 u.g.n. Jednym z takich celów jest wydzielenie gruntów pod obiekty i urządzenia łączności publicznej i sygnalizacji." W ocenie NSA (wyrok z dnia 10 maja 2006 r., sygn. akt II OSK 811/05, LEX nr 236467): "1. W zasadzie bez znaczenia dla przynależności do kategorii definiowanej pojęciem "publiczny" jest charakter podmiotu podejmującego działania w zakresach, dla których określenia użyto słowo "publiczny". 2. Treść pojęcia "łączność publiczna" może być odnoszona także do działań podmiotów prywatnych, a skoro tak, to pojęcie to obejmuje działania takiego podmiotu polegające na dostarczaniu elementów sieci lub świadczenia usług. 3. Stosownie do brzmienia art. 2 pkt 46 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne urządzenie telekomunikacyjne to urządzenie elektryczne lub elektroniczne przeznaczone do zapewnienia telekomunikacji. Stacja bazowa telefonii komórkowej z pewnością jest urządzeniem, które spełnia wymogi tej definicji, jest bowiem elementem niezbędnym dla funkcjonowania sieci, bezpośrednio związanym ze świadczeniem usług telekomunikacyjnych. Skoro jest to zamierzenie inwestycyjne w sieci telekomunikacyjnej wykorzystywanej do świadczenia usług telekomunikacyjnych dostępnych dla ogółu użytkowników, to posiada status urządzenia łączności publicznej w rozumieniu art. 6 u.g.n. i jest inwestycją celu publicznego, o której mowa w art. 2 pkt 5 u.g.n." Powyższe stanowisko NSA potwierdził również w wyroku z dnia 3 września 2008 r., sygn. akt. II OSK 989/07, LEX nr 519007, stwierdzając, co następuje: "1. Dla rozstrzygnięcia, czy zamierzenie budowlane wymaga decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego bez znaczenia pozostaje to, czy inwestorem jest podmiot prywatny, czy też publiczny. Nie ma także znaczenia okoliczność, iż inwestor jest zainteresowany w realizacji inwestycji z powodów czysto merkantylnych (dla osiągnięcia własnego zysku). O tym, czy mamy do czynienia z inwestycją celu publicznego w istocie decyduje normatywne uregulowanie danej inwestycji, a więc czy mieści się ona stosownie do art. 2 pkt 5 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym w pojęciu działań o znaczeniu lokalnym (gminnym) i ponad lokalnym /powiatowym, wojewódzkim i krajowym/, stanowiących realizację celów, o których mowa w art. 6 ustawy o gospodarce nieruchomościami. 2. Pomimo, iż inwestycje z zakresu telefonii komórkowej realizują podmioty prywatne, które są zainteresowane, w osiągnięciu swojego fiskalnego interesu, to z punktu widzenia prawa administracyjnego publicznego, wykonują one bardzo istotne zadania umożliwiając szeroką, publicznie dostępną łączność telefoniczną, analogicznie jak drogi i inne inwestycje liniowe, co do których nie występują zastrzeżenia w traktowaniu ich jako inwestycji celu publicznego." Dalej, w ocenie NSA (wyrok z dnia 4 października 2005 r., sygn. akt II OSK 495/05, LEX nr 202045" "W odniesieniu do sieci telekomunikacyjnej wykorzystywanej do świadczenia usług powszechnie dostępnych, inwestycją celu publicznego w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. Nr 80, poz. 717 ze zm.) będą zamierzenia inwestycyjne dotyczące takiej sieci lub jej poszczególnych elementów, a z uwagi na specyfikę publicznych sieci telekomunikacyjnych praktycznie każdemu przedsięwzięciu inwestycyjnemu dotyczącemu takiej sieci będzie można przypisać co najmniej lokalne (gminne) znaczenie." Z żadnego z przywołanych wyroków NSA nie wynika, w ocenie Sądu, związek między kręgiem odbiorców, których obsłudze ma służyć projektowana światłowodowa linia telekomunikacyjna, a wymogami dotyczącymi jej lokalizacji, regulowanymi – w ocenie organu odwoławczego – przede wszystkim przez przepisy Rozporządzenia MTiGM. Sąd w całości nie podziela wykładni przepisów powyższego rozporządzenia, a w szczególności jego § 140, dokonanej przez organ odwoławczy. W ocenie Sądu należy przede wszystkim zwrócić uwagę na fakt, iż powołane rozporządzenie w ogóle reguluje w rozdziale 5, zatytułowanym "Infrastruktura techniczna w pasie drogowym nie związana z drogą", kwestii związanych z lokalizacją tego rodzaju urządzeń. Świadczy to, w ocenie Sądu, m.in. o tym, że zakaz lokalizacji tych urządzeń nie tylko nie ma charakteru bezwzględnego, lecz ich lokalizacja podlega również określonym zasadom prawnym. W ocenie Sądu, argumentacja podniesiona przez stronę skarżącą albo potwierdza dochowanie przy projektowanym przedsięwzięciu wymogów rozporządzenia (m.in. § 140 ust. 3, 4, 5), albo też wyraźne wskazuje i uzasadnia konieczność odstępstwa od tych wymagań (§ 140 ust. 9 w zw. z art. 43 ustawy o drogach publicznych – ze względu na sąsiedztwo lasu). Odnosząc się do meritum sprawy Sąd przypomina, że art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych stanowi, że zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W szczególności zabrania się lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego (ust. 1 pkt 1). W szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, z zastrzeżeniem ust. 7, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej (ust. 3). Z brzmienia powołanego przepisu art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, a w szczególności z użytego zwrotu "może nastąpić" wynika, że orzekanie w przedmiocie udzielenia zezwolenia na zajęcie pasa drogowego następuje w ramach tzw. uznania administracyjnego. Nie znaczy to jednak, że organ administracji publicznej może podejmować decyzję w sposób całkowicie dowolny, jest bowiem związany przepisami procedury administracyjnej, w tym art. 7 i 77 K.p.a., jak również przepisami ustawy o drogach publicznych. Swoboda działania organu administracji publicznej nie zwalnia go z obowiązku starannego działania i przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadami K.p.a. W ocenie Sądu zaskarżona decyzja nie spełnia wyżej opisanych wymagań. Podkreślić należy, że brak jest ścisłych kryteriów ustawowych pozwalających na wskazanie sytuacji, w których organ (zarządca drogi) winien udzielać zgody na zajęcie pasa drogowego, zwłaszcza na cele lokalizacji infrastruktury technicznej w pasie drogowym nie związanym z drogą, oraz sytuacji, w których organ może odmówić takiej zgody. Kryteriów tych nie formułuje ustawa, a z uwagi na mnogość stanów faktycznych, w których rożne podmioty zwracają się o wydanie zgody na zajęcie pasa drogowego w najróżniejszych celach - nie jest możliwe wypracowanie takich kryteriów w praktyce. W każdej zatem sytuacji zarówno zarządca drogi, jak i organ II instancji, są zobowiązane badać, czy w ich ocenie nastąpił ów szczególnie uzasadniony wypadek, pozwalający na odstępstwo od zasady ogólnej. Podkreślić przy tym trzeba, iż skoro ustawodawca zasadą uczynił nieumieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej w pasie drogowym, to właśnie decyzja o odstąpieniu od tej zasady ogólnej wymaga wykazania najpierw przez stronę, a później przez organ, iż wystąpiła sytuacja nadzwyczajna, uzasadniająca odstępstwo od zasady ogólnej. W ocenie Sądu, P. S.A. jasno wyłożył racje i argumenty przemawiające za wydaniem zezwolenia na lokalizację światłowodowej linii telekomunikacyjnej w pasie drogowym autostrady [...] (działka nr [...] i nr [...]) w obrębie węzła "[...]" w Jaworznie. Przedstawiona argumentacja jest, w ocenie Sądu, zgodna z wymogami rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie. Przypomnieć tu należy, za wyrokiem WSA w Szczecinie z dnia 7 lutego 2008 r., sygn. akt II SA/Sz 880/07, LEX nr 510832, że z § 140 powołanego rozporządzenia "...wynika, że urządzeniami infrastruktury technicznej nie związanymi z drogą są w szczególności: linie elektroenergetyczne wysokiego i niskiego napięcia oraz linie telekomunikacyjne, przewody kanalizacyjne nie służące do odwodnienia drogi, gazowe, ciepłownicze i wodociągowe, urządzenia wodnych melioracji, urządzenia podziemne specjalnego przeznaczenia i ciągi transportowe. Pomimo, że wyliczenie to nie jest enumeratywne, to mimo wszystko pozwala na sklasyfikowanie ich do urządzeń infrastruktury technicznej mającej przede wszystkim na celu zapewnienie określonych dla społeczeństwa usług (mediów) o charakterze podstawowym, powszechnym i umieszczanych ze swej istoty na okres wieloletni." Przedstawionej argumentacji organ odwoławczy przedstawił zarzuty, które w istocie mają charakter partykularny (remont węzła drogowego) i nie zostały bliżej skonkretyzowane (por. wymianę argumentów nt. lokalizacji tego remontu). W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku. Na podstawie art. 152 powołanej ustawy orzeczono, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku.