VI SA/Wa 1441/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Protokolant ref. staż. Anna Owczarek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2015 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy apteki oddala skargę w całości Główny Inspektor Farmaceutyczny (nazywany dalej "GIF") decyzją z [...] marca 2015 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 pkt 4, art. 94a oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm., nazywanej dalej "p.f.") oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 k.p.a., po rozpatrzeniu odwołania spółki E. Sp. z o.o. z siedzibą w L. (nazywanej dalej "skarżącą", "spółką"), prowadzącej aptekę ogólnodostępną "D." położoną w L., ul. [...], utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W. z [...] stycznia 2015 r., znak: [...] w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu określonego w art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne nałożenia kary pieniężnej w wysokości 2.500 zł. Decyzję wydano w następujących ustaleniach: Zawiadomieniem z [...] grudnia 2014 r. poinformowano skarżącą o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie naruszenia przez nią przepisów art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego poprzez udział prowadzonej przez nią apteki w konkursie "[...]", a także o przysługujących jej w postępowaniu prawach. Jednocześnie wezwano skarżącą do złożenia wyjaśnień na okoliczność prowadzenia przez nią zakazanej reklamy apteki. W odpowiedzi pismem z [...] grudnia 2014 r. skarżąca podniosła, że nie wyraziła pisemnej zgody na udział należącej do niej apteki w konkursie, ani nie zawierała umowy z organizatorem konkursu, dotyczącej uczestnictwa przedmiotowej apteki w konkursie. Wyjaśniła, że regulamin konkursu był jedynym dokumentem regulującym kwestie związane z konkursem. Farmaceuci otrzymali ponadto przewodnik, którego kserokopię strona załączyła do pisma. W tym stanie faktycznym [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w W. decyzją z [...] stycznia 2015 r. nałożył na spółkę E. Sp. z o.o. z siedzibą w L. karę pieniężną za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." położonej w L. przy ul. [...] i jej działalności - za pomocą konkursu "[...]", w kwocie 2.500 zł. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że podstawą wszczęcia postępowania było ustalenie, że prowadzone przez skarżącą apteka uczestniczyła w konkursie "[...]". Następnie organ przytoczył treść art. 94a Prawa farmaceutycznego, a także powołując się na definicje słownikowe oraz dorobek orzecznictwa sądowoadministracyjnego wskazał kilka definicji reklamy. Uznał przy tym, że ważnym elementem reklamy jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do zrobienia w konkretnej aptece zakupów, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. Odnosząc się do przedmiotowej sprawy organ ustalił, że zgodnie z regulaminem konkursu rozpoczął się on dnia [...] sierpnia 2013 r. i trwał - przez [...] tygodni - do dnia [...] września 2013 r. i polegał na zbieraniu przez uczestników konkursu porad wydrukowanych na kuponach dotyczących zdrowia. Konkurs związany był z projektem [...], którego celem jest budowanie świadomości marki "D. " jako największej sieci aptek w Polsce W ocenie Organu konkurs został zorganizowany po to, by zwiększyć rozpoznawalność aptek biorących w nim udział, pozyskać nowych klientów i zapewnić podniesienie sprzedaży. WIF wskazywał też, że fakt prowadzenia konkursu komunikowano publicznie za pośrednictwem internetu, a także że informacje o nim można było uzyskać od farmaceuty. Organ podkreślił przy tym, że strona akceptowała udział ww. apteki w konkursie "[...]". Kończąc organ przytoczył przepisy będące podstawą prawną wymierzenia kary, wskazał na sposób jej obliczenia i czynniki wpływające na jej wysokość, a także podkreślił, że jest ona adekwatna do okoliczności i czasu prowadzenia reklamy. Od powyższych decyzji, skarżąca pismem z [...] stycznia 2015 r. złożyła odwołanie, w którym wniosła o uchylenie ww. decyzji w całości i orzeczenie w tym zakresie co do istoty sprawy, albo o uchylenie zaskarżonych decyzji w całości i przekazanie ich do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W uzasadnieniu wskazała m.in, że na dzień wydania decyzji, prowadzona przez skarżącą apteka nie uczestniczyła już w konkursie "[...]", a zatem w myśl przepisów Prawa farmaceutycznego, postępowanie w sprawie stało się bezprzedmiotowe i powinno zostać umorzone. Podkreśliła przy tym, że organ nie przeprowadził postępowania w sprawie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności. Kwestionowała również zasadność nałożenia kary powołując się na literalne brzmienie art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, a także jej wysokość, jako nadmiernie wygórowaną. Wskazywała na brak legalnej definicji reklamy i wynikający z tego problem ustalenia jaki zakres działań został objęty zakazem. Podkreślała na rozróżnienie reklamy i innych form marketingu, a także powoływała się na gwarantowaną konstytucją wolność działalności gospodarczej. W tych ustaleniach została wydana wymieniona na wstępie decyzja administracyjna. Główny Inspektor Farmaceutyczny uzasadniając swoje rozstrzygnięci podzielił stanowisko wyrażone przez organ I instancji stanowisko. Potwierdził, że brak jest w przepisach ustawy – Prawo farmaceutyczne legalnej definicji reklamy, co powoduje konieczność sięgnięcia w tym zakresie do orzecznictwa. Organ przyjął za swój utrwalony w nim pogląd zgodnie, z którym za działania reklamowe powinny zostać uznane również takie działania, których zamierzonym celem jest pozyskiwanie nowych klientów lub zatrzymywanie "starych", a także programy lojalnościowe i konkursowe. Następnie organ zwrócił uwagę, że zasady konkursu "[...]" zostały skonstruowane w ten sposób, by zwracały uwagę na działalność konkretnych aptek należących do sieci "D. ", co wynika z Informatora dla farmaceutów przedstawionego przez stronę. Następnie organ szczegółowo opisał na czym polegało uczestnictwo apteki w obu programach lojalnościowych, a także istotę każdego z nich. Odnosząc się z kolei do twierdzeń skarżącej jakoby nie było dozwolone nałożenie kary pieniężnej w przypadku, gdy reklama nie jest prowadzona, GIF wskazał, że użycie zawartego w art. 129b ust. 1 p.f. słowa "prowadzić" w czasie teraźniejszym wynika z utrwalonej praktyki legislacyjnej w zakresie tworzenia przepisów karnych i nie jest równoznaczne z sankcjonowaniem jedynie tych stanów faktycznych, w których naruszenie przepisów art. 94a ust. 1 trwa aż do chwili wydania decyzji. Podkreślił, że reklama co do zasady nie powinna być w ogóle prowadzona i każde jej prowadzenie powinno podlegać karze. Wobec powyższego GIF uznał, że organ I instancji trafnie stwierdził stan naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 p.f. w określonym przedziale czasowym i trafnie zdecydował o nałożeniu kary.. Do nałożenia kary wystarczające było jednak, by reklama była prowadzona wbrew obowiązującym przepisom, a nie wbrew decyzji Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego. W związku z powyższym do wydania decyzji o nałożeniu kary, nie było konieczne uprzednie stwierdzenie naruszenia zakazu prowadzenia reklamy. Organ II instancji nie znalazł także podstaw do uznania nałożonej kary za zbyt wysoką. Wskazał, że wysokość nakładanej kary, jest pozostawiona uznaniu WIF, który bierze pod uwagę przy ustalaniu jej wymiaru również to, że podmioty prowadzącego tego rodzaju działalność obowiązane są profesjonalistami i obowiązani są znać cytowane powyżej przepisy. Organ wskazał zarazem, że na jej wysokość wpływ miała wprost okoliczność "przymuszenia" klientów do odwiedzenia aptek przynajmniej [...] w tygodniu w ciągu [...] pierwszych tygodni trwania konkursu jeśli chcieli oni otrzymać przewidziane nagrody. Odnosząc się natomiast do zarzutów niezastosowania przez WIF przepisów art. 20 i 22 Konstytucji RP, GIF wskazał, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej może nastąpić jedynie w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny, a niewątpliwie art. 94a p.f. jest takim właśnie ograniczeniem. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie E. Sp. z o.o. z siedzibą w L. wniosła o uchylenie w zaskarżonej części decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i zasądzenie kosztów postępowania. Wydanej decyzji skarżąca zarzuciła tożsamo jak w odwołaniu od decyzji organu I instancji naruszenie art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy Prawo farmaceutyczne i art. 107 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie oraz naruszenie art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 105 § 1 i art. 107 k.p.a., a także, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP. W uzasadnieniu skargi spółka zawarła argumenty, których większą część przedstawiła również w odwołaniu od decyzji organu I instancji, głównie w zakresie braku możliwości nałożenia kary na podmiot, który zaprzestał uczestnictwa w konkursie. Wskazała, że prowadzone postępowanie stało się bezprzedmiotowe i w związku z tym powinno zostać umorzone. Dodatkowo skarżąca nie zgodziła się ze stanowiskiem organu odwoławczego w przedmiocie uznania uczestnictwa apteki w konkursie "[...]" za niedozwoloną reklamę apteki lub jej działalności. Ustosunkowując się do stanowiska organu odwoławczego zawartego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, spółka wskazała, że brak legalnej definicji reklamy apteki oraz niespójne orzecznictwo, na którego dorobek pomimo to się powołała, powoduje, że w istocie występuje problem z ustaleniem, jaki zakres działań apteki jest objęty zakazem. Natomiast uznanie przez organ II instancji uczestnictwa w konkursie "[...]" jako jednych z form reklamy apteki i jej działalności jest w ocenie spółki zakazem dotyczącym tego co jest istotą działalności gospodarczej. Skarżąca powołując się na funkcjonalne rozumienie przepisów Prawa farmaceutycznego, podniosła, że sposób rozumienia reklamy leków nie może być stosowany przez analogię wzorem dla rozumienia reklamy aptek, a teza zawarta w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 listopada 2007 r. (sygn. akt VII SA/Wa 1661/07) nie może przesądzać o wykładni i zastosowaniu art. 94a p.f. w niniejszej sprawie. Wskazała, że nie każdy rodzaj zachęty do nabywania leków w aptece, czy korzystania ze świadczonych w niej usług stanowi reklamę apteki. Skarżąca odnosząc się do specyfiku konkursu, w którym uczestniczyła, podniosła, że jego celem była promocja zdrowia i aktywnego trybu życia, a oferowane w konkursie nagrody nie były asortymentem apteki. Stanowiły one własność organizatora konkursu. Z kolei publikowane dane apteki nie wykraczały poza zakres informacji określony w art. 94a p.f. Skarżąca wskazywała, że były to działania marketingowe nie noszące jednak znamion reklamy apteki. Wywodziła dalej, iż nie każdy rodzaj zachęcania do nabywania leków jest reklamą. Wskazała przy tym, że apteki mogą zachęcać do robienia w nich zakupów m.in. przyciągającą uwagę nazwą (logo), atrakcyjną architekturą wnętrza i wystrojem, kulturą obsługi, zaangażowaniem personelu w udzielenie informacji i odpowiadaniu na pytania pacjentów, w końcu korzystnymi cenami. Podsumowując podniosła, że działania mające na celu poszerzenie grona klientów apteki jest zwykłym zjawiskiem handlowym i należy do istoty prawidłowo funkcjonującego przedsiębiorstwa. Spółka podkreśliła w końcu także konieczność oddzielenia innych od reklamy form marketingu, gdyż wymierzone są one głównie w klienta już pozyskanego, którego apteki chcą zatrzymać na jak najdłużej. Przechodząc do rozważań na temat konstytucyjności przepisów na podstawie, których wydana została zaskarżona decyzja, skarżąca wskazała, że zastosowana przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego wykładnia art. 94a Prawa farmaceutycznego nie tylko nie chroni interesu publicznego, ale wręcz narusza go pozbawiając pacjentów należnej im z mocy innych aktów prawnych informacji o ofercie apteki. Podkreśliła, że tak daleko idący zakaz narusza również zasadę wolności wypowiedzi zagwarantowaną przez art. 54. Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz art. 10. Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Ponadto interpretowany tak szeroko zakaz reklamy ogranicza możliwość komunikowania się apteki z jej klientem – pacjentem oraz jego do informacji i korzyści wynikających z konkurencyjności cenowej czy opieki farmaceutycznej. Podkreśliła przy tym, że omawiany przepis Prawa farmaceutycznego narażony jest na zarzut niezgodności z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez nakładanie obowiązków niemożliwych do spełnienia, albo poprzez niezachowanie wymogów przyzwoitej legislacji. W ocenie skarżącej możliwa jest jednak taka wykładania tego przepisu, która wiązałaby ustawowy zakaz reklamy apteki i jej działalności ze zmaterializowanym przekazem poza lokalem apteki. Takie rozumienie ww. przepisu pozostawia swobodę działania wewnątrz apteki i wyraźnie określa kryterium publicznego działania. W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie omawiając niezasadność zarzutów skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje; Zgodnie z przepisami art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanych przepisów cytowanej ustawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm. - dalej także: "p.p.s.a."). W ocenie Sądu, analizowana pod tym kątem skarga spółki E. Sp. z o.o. z siedzibą w L. nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zarówno zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] marca 2015 r., jak również utrzymana nią w mocy decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W. z [...] stycznia 2015 r., nie naruszają prawa w stopniu uzasadniającym ich uchylenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że organy obu instancji, wydając sporne decyzje administracyjne, zasadnie przyjęły, iż skarżąca dopuściła się naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, co dało podstawę do nałożenia stosownej kary pieniężnej w oparciu o przepis art. 129b ust. 1 cytowanej ustawy. Na wstępie należy zauważyć, że przepis art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m. in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/27/WE z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Następnie przepis art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem (również w dacie wydania obu decyzji) art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W ocenie Sądu, powyższe oznacza, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed dniem 1 stycznia 2012 r., przedmiotowy zakaz był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Zauważyć należy, że w aktualnym stanie prawnym nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono to przykładowo w przepisie art. 52 ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, w zakresie reklamy produktu leczniczego. Zdaniem Sądu, posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, należy wskazać, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, Wydawnictwo PWN, Warszawa 2003). Zarówno stanowiska zawarte w orzecznictwie jak i doktrynie przemawiają za szerokim ujęciem pojęcia reklamy. Przykładowo Sąd Najwyższy w wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, (publ. LEX nr 307126) uznał, iż: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany". Również w wyroku z 26 stycznia 2006 r., sygn. akt V CSK 83/05, (publ. LEX nr 191239) Sąd Najwyższy wyjaśnił, że reklama to: "każda wypowiedź skierowana do potencjalnych konsumentów odnosząca się do towarów, usług, a także przedsiębiorcy oferującego towary lub usługę, mająca na celu zachęcenie i skłonienie adresatów do nabywania towarów lub korzystania z usług. Zachęta może być wyrażona (...) pośrednio – przez stworzenie sugestywnego obrazu towarów i usług, a także samego przedsiębiorcy, w stopniu nasuwającym adresatom nieodpartą chęć nabycia towarów i usług." Podobne stanowisko wyraża także doktryna m.in. w osobie M. Koremby w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne. Pomimo, że stanowiska te zostały wyrażone odnośnie wcześniejszego brzmienia art. 94a p.f. pozostają w dalszym ciągu aktualne. W ocenie Sądu, oznacza to, że za reklamę apteki może być uznane każde działanie, które zmierza do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Działanie to może mieć charakter zarówno bezpośredniej perswazji jak i działań pośrednich, zmierzających do "związania" konsumenta z konkretną apteką i wywołania u niego zainteresowania produktem czy ofertą danej apteki i chęcią skorzystania z niej. Sąd zwraca zatem uwagę, że działanie reklamowe może przyjmować różne formy, od dystrybucji ulotek, folderów czy gazetek przez prowadzenie kampanii reklamowych, konkursów, programów rabatowych czy uczestnictwo w programach lojalnościowych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza jedynie określoną w zdaniu drugim art. 94a ust.1 p.f. sytuację, tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Należy zatem zauważyć, że każde działanie mające na celu zainteresowanie konsumentów ofertą apteki, czy też podawanie informacji o działalności apteki lub jej walorach, innych niż wymienione we wspomnianym wyłączeniu, stanowić będzie jej reklamę. Powyższa definicja reklamy działalności apteki została przyjęta również w szeregu orzeczeń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (m. in. wyroki w sprawach o sygn. akt VII SA/Wa 1985/07, sygn. akt VII SA/Wa 2215/07, sygn. akt VII SA/Wa 1739/07, czy też sygn. akt VII SA/Wa 1914/07). W niniejszej sprawie fakt uczestniczenia apteki ogólnodostępnej "D." położoną w L., przy ul. [...], w konkursie "[...]" został ustalony na podstawie zebranego materiału dowodowego. Ponadto skarżąca podkreśliła, że konkurs organizowany był przez D. Spółkę Akcyjną dla wszystkich aptek "[...]", które automatycznie były włączane do projektu. W ocenie Sądu należało uznać, że należąca do skarżącej Apteka uczestniczyła w ww. programie. Ponadto na żądanie organu skarżąca złożyła wyjaśnienia w sprawie oraz przedstawiła informator dla farmaceutów na temat konkursu, a także jego regulamin. W celu ustalenia, czy działanie skarżącej naruszyło zakaz reklamy określony w art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne należało zbadać prawidłowość oceny przez organ odwoławczy załączonych dokumentów związanych z konkursem "[...]". W ocenie Sądu, dokumenty te potwierdzają w sposób jednoznaczny, że korzyści wynikające z uczestnictwa w konkursie uzyskiwały zarówno apteki, jak i osoby uczestniczące w ww. konkursie. Konsumenci, którzy zdecydowali się na udział w nim uzyskiwali z tego tytułu wymierne korzyści w postaci nagród możliwych do wygrania w przypadku cyklicznych wizyt w aptece. Natomiast wśród korzyści płynących dla apteki (a w konsekwencji dla prowadzącej ją spółki) wymienić należy przede wszystkim reklamę, gdyż w ramach uczestnictwa w konkursie "[...]" apteka skarżącej znajdowała się w wykazie aptek biorących udział w programie dostępnym na stronie internetowej, a ponadto elementami promującymi konkurs miały być plakaty i karty konkursowe. Nadto korzyścią apteki miała być dodatkowa sprzedaż, ponieważ osoby "związane" z daną apteką dzięki konieczności cyklicznych wizyt w aptece w celu zbierania kuponów, mogły skorzystać również z pozostałego asortymentu dostępnego w ofercie apteki. Co więcej, z analizy przedstawionego informatora o przedmiotowym konkursie, jego celem było ukazanie marki D. jako największej sieci aptek w Polsce. Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (vide: M. Koremba /w:/ Komentarz do art. 94a Prawa farmaceutycznego, System Informacji Prawnej LEX, stan prawny na 1 lipca 2009 r.). Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust.1 Prawa farmaceutycznego, za reklamę działalności apteki należącej do skarżącej spółki można uznać informowanie i zachęcanie do zakupu oferowanego asortymentu w danej aptece poprzez program lojalnościowy kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewidywał określone korzyści. Działania te skoncentrowane były na zamiarze przyciągnięcia konsumentów, co miało przełożyć się bezpośrednio na zwiększenie obrotu w przedmiotowej aptece. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy prezentowane są w orzecznictwie sądowoadministracyjnym przedstawione na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm. W uprzednio cytowanym wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 podkreślono, iż "Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów". W ocenie Sądu, nie jest również istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz, czy też na zewnątrz danej apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. Przepis art. 94a p.f. nie wyznacza granic miejscowych reklamy. Analizując wywody skarżącej sugerujące, iż nie każdy rodzaj zachęcania do nabywania leków w aptece jest reklamą apteki, Sąd, w świetle zarówno literalnej jak i systemowej wykładni art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne uznał je za zdecydowanie nietrafione. Zdaniem Sądu, należy w konsekwencji uznać, iż organy obu instancji prawidłowo oceniły, że uczestnictwo prowadzonej przez skarżącą apteki ogólnodostępnej w konkursie "[...]" było komunikowane publicznie, poprzez obecność apteki w wykazie aptek biorących udział w konkursie na stronie internetowej www. [...].pl. Udział we wskazanym konkursie niewątpliwie miał na celu zwiększenie obrotu apteki biorącej w nim udział. Sąd podziela stanowisko organów orzekających w sprawie, iż konkurs "[...]", stanowił jedną z form reklamy. Tego rodzaju działania marketingowe służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych. W rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości cyklicznego korzystania z usług danej firmy. Tego typu działania wpływają nie tylko na podniesienie sprzedaży, ale stanowią również bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich pośrednio do nabywania produktów leczniczych. Sad zwraca również uwagę, na fakt, uznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie m.in. w wyroku z dnia 10 grudnia 2012 r. (sygn. akt. VI SA/Wa 1756/12) za działania reklamowe tych działań, "których zamierzonym celem jest pozyskiwanie nowych klientów lub zatrzymanie starych", jak również stwierdzenie, że "jedną z form reklamy są programy lojalnościowe". W świetle powyższych rozważań, nie sposób podzielić stanowiska skarżącej, iż jej udział we wskazanym konkursie nie naruszał przepisu art. 94a Prawa farmaceutycznego. Promocję, stanowiącą zachętę do nabywania produktów, charakteryzuje, bowiem komercyjny charakter, cel, jakim jest wola zwiększenia obrotów danej apteki. Do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrywały. Sąd nie podzielił również zarzutu skarżącej odnośnie naruszenia art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP, albowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz działań określonych w art. 94a ust. 1 p.f. wynika z ustawy. Jak już nadmieniono, art. 94a ust. 1 p.f. został wprowadzony w wyniku implementacji dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu Akcesyjnego z dnia 16 kwietnia 2003 r., zwanego również Traktatem Ateńskim (Dz. U. z 2004 r. nr 90, poz. 864), od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji, w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z dnia 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. UE z dnia 29 grudnia 2006 r. C 321 E str. 1). Nie ulega wątpliwości, że każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego. Reasumując, w rozpoznawanej sprawie zarówno Główny Inspektor Farmaceutyczny, jak i Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, jako organ I instancji, prawidłowo ustalili, że skarżąca poprzez uczestnictwo w konkursie "[...]" prowadziła reklamę działalności ww. apteki i w tej sytuacji organy te podjęły prawidłowe rozstrzygnięcia. Nie można zgodzić się także z zarzutem naruszenia art. 129b ust. 1 i 2 p.f. W myśl tego przepisu karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności (ust. 1). Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. (ust. 2). Z treści cytowanego przepisu należy wyprowadzić zasadny wniosek, iż wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności będąc bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Fakt prowadzenia przez spółkę zabronionej reklamy omawianej apteki jest w niniejszej sprawie bezsporny i został ustalony przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego na podstawie zgromadzonego w postępowaniu materiału dowodowego. Jednakże w dacie wydawania decyzji I instancji stan naruszenia w stosunku do konkursu "[...]" ustał z uwagi na zakończenie prowadzonego w aptece konkursu. Warto wskazać, że termin trwania konkursu ustalony został przez organizatora, spółkę D. S.A., a nie skarżącą. W związku z tym, Sąd stoi na stanowisku, że niewydanie przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki w dacie wydawania zaskarżonej decyzji pozostawał było zasadne, a nałożenie kary możliwe i prawidłowe.. Jak już wyżej podniesiono, decyzja wydana w trybie art. 94a ust. 3 p.f. wywołuje skutki nie tylko wobec zdarzeń mających miejsce w momencie jej wydania, ale również wobec zdarzeń mających miejsce przed jej wydaniem. Wprowadzony ustawą - Prawo farmaceutyczne model "następczego" nadzoru nad reklamą produktu leczniczego, polega na uprawnieniu organu do wydawania decyzji administracyjnych nakazujących zaprzestania ukazywania się lub prowadzenia reklamy produktów leczniczych sprzecznej z obowiązującymi przepisami naruszeń dopiero po ukazaniu się danej reklamy oraz wobec potencjalnych zdarzeń w przyszłości. Zdaniem Sądu, powyższy skutek jest zgodny z intencją ustawodawcy i wynika z istoty wykonywania funkcji nadzorczych przez organ administracji publicznej. Skoro zatem w niniejszej sprawie ustalono, że jeszcze przed wszczęciem postępowania w sprawie przez organ I Instancji strona zaprzestała prowadzenia zakazanej działalności reklamowej uzasadnione było niewszczynanie przez organ postępowania w zakresie nakazu zaprzestania naruszania art. 94a ust. 1 p.f. z powodu jego bezprzedmiotowości, a jednocześnie w pęłni uzasadnione było nałożenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 129b p.f.. Z treści art. 129b ust. 2 p.f. wynika obowiązek wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego wymierzenia kary pieniężnej, pozostawiając jego uznaniu samą wysokość nałożonej kary. Przepis ten nie przewiduje żadnych okoliczności faktycznych, które upoważniałyby organ do odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia, że naruszenie art. 94a p.f. miało miejsce, nawet jeśli apteka od naruszenia tego już odstąpiła. Natomiast odnosząc się do twierdzeń strony w zakresie niedopuszczalności nałożenia kary pieniężnej w sytuacji zaprzestania naruszania przez spółkę zakazu reklamy, za okres poprzedzający wydanie decyzji organu I instancji, Sad uznaje, że taka wykładnia przepisu w art. 129b p.f. prowadziłaby do sytuacji, w której kara ta prawdopodobnie nie byłaby nigdy nakładana, a przedsiębiorcy na potęgę łamali by zakaz reklamy wynikający z art. 94a p.f. Zważywszy na uznaniowość wysokości nakładanej kary organ winien, po wzięciu pod uwagę okoliczności sprawy, wymierzyć ją w takiej wysokości, by stała się ona dla podmiotu naruszającego zakaz dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia. Co za tym idzie, w związku z nieuchronnością jej poniesienia w przypadku naruszenia zakazu reklamy, powinna spełniać również funkcję prewencyjną. Intencją ustawodawcy było, by kara pieniężna nałożona na podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, miała za zadanie m. in. zapobiegnięcie ponownemu naruszaniu przepisów, przez ten sam podmiot. Brak możliwości nałożenia kary w związku z dobrowolnym zaprzestaniem naruszenia prawa, mógłby prowadzić do sytuacji, w których po doręczeniu stronie zawiadomienia o wszczęciu postępowania, podmiot przesyłałby informację o dobrowolnym zaprzestaniu naruszania prawa, po czym w niedalekiej przyszłości, po wydaniu decyzji o umorzeniu postępowania administracyjnego, ponownie rozpoczynałby zakazaną działalność reklamową. Ponadto należy wskazać, że ewentualne przyjęcie argumentacji skarżącej w tym zakresie, prowadziłoby do uznania, że mimo, iż doszło do naruszenia prawa, to tak naprawdę, nic się nie stało. W dalszej kolejności, Sąd stwierdza, że wydając obie sporne decyzje administracyjne, organy Inspekcji Farmaceutycznej nie dopuściły się również naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym w szczególności art. 6 k.p.a., art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz art. 107 k.p.a., w stopniu mogącym mieć jakikolwiek istotny wpływ na końcowy wynik sprawy. W działaniu organów administracji Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Zdaniem Sądu, wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca. Niewątpliwie, organy administracyjne rozstrzygające w niniejszej sprawie obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa. Podejmując sporne rozstrzygnięcia organy te prawidłowo zastosowały zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego, a przyjęta podstawa prawna rozstrzygnięcia wynikała z obowiązującego prawa materialnego. Nie została zatem naruszona zasada praworządności wyrażona w art. 6 k.p.a. Zdaniem Sądu, nie można też organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 K.p.a.). Z kolei uzasadnienie zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a. Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie - działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. - orzekł, jak w sentencji wyroku.