VI SA/Wa 1582/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Nowecki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka - Klimas Sędzia WSA Danuta Szydłowska Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2013 r. sprawy ze skargi T. S.A. z siedzibą w [...] na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] maja 2012 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy "HAPPY TATTOO matopat 12" [...] 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu; 3. zasądza od Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej na rzecz skarżącego T. S.A. z siedzibą w [...] kwotę 1617 (jeden tysiąc sześćset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] maja 2012 r. nr [...] Urząd Patentowy RP po rozpoznaniu na rozprawie w dniu [...] maja 2012 r. sprawy o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy "HAPPY TATTOO matopat 12" [...] udzielonego na rzecz T. S.A. z siedzibą w [...] - wszczętej na skutek sprzeciwu uznanego za bezzasadny, wniesionego przez C. z siedzibą w [...], Stany Zjednoczone Ameryki na podstawie art. 246 w związku z art. 247 ust. 2 oraz art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm.), dalej jako "p.w.p.", art. 98 K.p.c. w związku z art. 256 ust. 2 p.w.p., orzekł o unieważnieniu prawa ochronnego na znak towarowy "HAPPY TATTOO matopat 12" [...] oraz o kosztach postępowania. Stan sprawy przedstawia się następująco: W dniu 12 sierpnia 2010 r. wpłynął sprzeciw C. z siedzibą w [...], Stany Zjednoczone Ameryki (dalej jako "uczestnik postępowania", "składający sprzeciw", "sprzeciwiający się") wobec decyzji o udzieleniu prawa ochronnego na znak towarowy "HAPPY TATTOO matopat 12" [...] udzielonego na rzecz T. S.A. z siedzibą w [...] (dalej jako "skarżący", "uprawniony"). Jako podstawę prawną swojego żądania wnoszący sprzeciw wskazał na art. 246 ust. 1 i 2 w związku z art. 132 ust. 2 pkt 2 i art. 132 ust. 5 oraz art. 164 p.w.p. podnosząc, że jest uprawniony z rejestracji wspólnotowego znaku towarowego "TATTOO" [...] z pierwszeństwem od dnia 14 kwietnia 1998 r., chronionego na terenie Polski od 1 maja 2004 r. przeznaczonego do oznaczenia towarów z klasy 5 tj. plastrów, w związku z czym sporny znak towarowy nie powinien korzystać z ochrony, z uwagi na ryzyko jego pomylenia lub skojarzenia ze znakiem przeciwstawionym. W opinii składającego sprzeciw towary (plastry) do oznaczenia których przeznaczone zostały zarówno sporny znak towarowy, jak i przeciwstawiony - są identyczne. Ponadto w realiach rynkowych towary te mogą dystrybuowane przez te same podmioty. Składający sprzeciw podniósł, że znak sporny przejmuje w całości znak wcześniejszy TATTOO, który to element w znaku późniejszym zachowuje niezależną pozycję odróżniającą, gdyż znak przeciwstawiony nie zawiera elementów, które nadawałyby słowu "tattoo" nowe samodzielne znaczenie odmienne od znaczenia znaku TATTOO. Zdaniem sprzeciwiającego się, samo słowo "tattoo" stanowiące wspólny element porównywanych znaków ma charakter odróżniający dla towarów z klasy 5, gdyż nie odwołuje się wprost do jakiejkolwiek cechy towarów sygnowanych porównywanymi znakami i niewątpliwie zachodzi ryzyko wprowadzenia w błąd, o którym mowa w art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy p.w.p., albowiem, porównywane znaki przeznaczone są do oznaczenia identycznych towarów w klasie 5, a także same znaki towarowe są do siebie podobne na wszystkich trzech płaszczyznach porównawczych wobec przejęcia znaku TATTOO w znaku późniejszym. Identyczność towarów oraz podobieństwo oznaczeń sprawiają, że przeciętni odbiorcy nie będą w stanie odróżnić towarów oferowanych przez uprawnionego od towarów oferowanych przez wnoszącego sprzeciw, tym bardziej, że towary te nabywane są powszechnie i ich zakup nie wymaga specjalistycznej wiedzy. W piśmie z dnia 9 lutego 2011 r., stanowiącym odpowiedź na sprzeciw, uprawniony ze spornego prawa ochronnego uznał sprzeciw za bezzasadny. Podniósł, że znak należący do wnoszącego sprzeciw jest znakiem jednowyrazowym, a znak sporny jest znakiem wielowyrazowym, składającym się z trzech wyrazów oraz charakterystycznej grafiki. Ponadto słowo "matopat" jest kojarzone z T., które są uprawnione do szeregu zarejestrowanych znaków towarowych ze słowem "matopat", przez co sporny znak towarowy będzie kojarzony przede wszystkim z uprawnionym. Zdaniem uprawnionego znak TATTOO ma słabą zdolność odróżniającą, z uwagi na fakt, że słowo "tattoo" oznacza tatuaż i sugeruje klientowi funkcję jaką może spełniać i każda osoba kupując taki plaster będzie się kierowała możliwością wykonania tatuażu za pomocą plastra. Uprawniony wskazał także, iż brak jest ryzyka wprowadzenia klientów w błąd co do pochodzenia towarów, gdyż porównywane znaki towarowe nie są identyczne, a plastrów wnoszącego sprzeciw nie ma w sprzedaży na rynku polskim. Podkreślił, że słowo "matopat" nawiązuje do serii należących do uprawnionego znaków, a słowo "tattoo" w znaku przeciwstawionym mówi o jego przeznaczeniu. Nadto na rynku polskim funkcjonuje w sposób bezkolizyjny znak towarowy SUN TATTOO zarejestrowany z datą 2 lipca 1999 roku na rzecz G. S. z Niemiec przeznaczony do oznaczenia plastrów w klasie 5. W pismach procesowym z dnia 3 sierpnia 2011 r. i 1 marca 2012 r. wnoszący sprzeciw podtrzymał w całości argumentację zawartą w sprzeciwie i odniósł się do argumentów zawartych w odpowiedzi na sprzeciw. Podniósł, że uprawniony połączył funkcję plastra z tatuażem co nie ma żadnego znaczenia, gdyż przedmiotem oceny na gruncie art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. jest znak towarowy w takiej postaci i w takim zakresie, jak wskazano w zgłoszeniu. Zdaniem wnoszącego sprzeciw bez znaczenia dla analizy na gruncie art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. jest także faktyczna obecność produktów na rynku. Natomiast współistnienie wspólnotowego znaku towarowego "TATTOO" zarejestrowanego na rzecz wnoszącego sprzeciw oraz międzynarodowego znaku towarowego "SUN TATTOO" w Polsce zostało wymuszone traktatem akcesyjnym, gdyż na podstawie jego zapisów, znak "TATTOO" choć chronologicznie pierwszy, nie może zostać przeciwstawiony znakowi "SUN TATTOO" w Polsce i odwrotnie, znak SUN TATTOO nie może być podstawą unieważnienia znaku "TATTOO", jako przeszkoda która zaistniała dopiero po przystąpieniu Polski do Unii Europejskiej (por: art. 165 Rozporządzenia Rady 207/2009 o wspólnotowym znaku towarowym). Przy piśmie z dnia 19 października 2011 r. uprawniony przedłożył do akt przedmiotowej sprawy ekspertyzę językową sporządzoną przez prof. Uiwersytetu Warszawskiego M. B. dotyczącą podobieństwa językowego pomiędzy słowami (nazwami) "matopat tattoo", "matopat happy tattoo", "matopat tattoo plaster" a słowem "tattoo". W piśmie z dnia 17 maja 2012 r. r. uprawniony ze spornego prawa ochronnego podtrzymał swoje stanowisko. Dodał, że nie można w sposób mechaniczny zakładać, że powtórzenie słowa z jednego ze znaków w innym znaku przesądza o ich podobieństwie, a wnoszący sprzeciw nie przedstawił żadnego innego argumentu przemawiającego za podobieństwem porównywanych znaków na płaszczyźnie wizualnej, fonetycznej lub koncepcyjnej. Nawet jeśli rozpatrywane towary są identyczne, nie występuje prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy p.w.p. w przypadku spornego znaku towarowego i znaków towarowych wcześniejszych, w sytuacji gdy oznaczenia te wykazują oczywiste różnice, a takie różnice zdaniem uprawnionego w przedmiotowej sprawie zachodzą. Ponadto stwierdził, iż występujące w porównywanych znakach towarowych słowo "tattoo" jest pospolitym rzeczownikiem angielskim oznaczającym tatuaż, które nie ma w sobie nic twórczego. Nie jest więc ono słowem fantazyjnym dla polskiego konsumenta tylko dlatego, że jest słowem angielskim. Natomiast wyrazem fantazyjnym jest słowo "matopat", które jest wyraźnie wyeksponowane w znaku i stanowi element szeregu znaków towarowych należących do uprawnionego, przeznaczonych do oznaczenia materiałów opatrunkowych. Zwrócił także uwagę, że w orzecznictwie wskazuje się, iż co do zasady konsument zwraca większą uwagę na początek znaku towarowego niż na jego zakończenie. Tak więc w przypadku spornego znaku odbiorca dostrzeże w pierwszej kolejności słowo "matopat", które winno być uznane za element dominujący w znakach uprawnionego. Na rozprawie w dniu [...] maja 2012 roku strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Pełnomocnik uprawnionego wniósł o pozostawienie sprzeciwu bez rozpoznania z uwagi na brak należytego umocowania pełnomocnika wnioskodawcy. Wnoszący sprzeciw nie zgodził się z zarzutem niewłaściwego udzielenia pełnomocnictwa. Ponadto podniósł, że w znakach uprawnionego rolę nazwy firmowej stanowi brand "matopat" oraz, że uprawniony niewątpliwie posiada serię znaków towarowych, których elementem wyróżniającym jest słowo "matopat". Stwierdził także, że znak TATTOO posiada co najmniej zwykłą zdolność odróżniającą w odniesieniu do takich towarów jak plastry. W ocenie wnoszącego sprzeciw przedłożone przez uprawnionego materiały pokazują znaczącą pozycję rynkową uprawnionego, lecz nie wnoszą niczego nowego do stanu sprawy. Uprawniony zaprzeczył aby oznaczenie "matopat" było znakiem firmowym i oznaczało firmę uprawnionego. Podniósł także, że posiada wiele znaków towarowych, z których żaden nie jest znakiem towarowym firmowym, a w szczególności takim znakiem nie jest "matopat". Podtrzymał także swoje stanowisko, iż zawarte w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 października 2011 roku sygn. akt. II GSK 932/10 tezy mają znaczenie w przypadku tej sprawy. Decyzją z dnia [...] maja 2012 r. Urząd Patentowy RP unieważnił przedmiotowy znak towarowy. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał na treść art. 246, art. 247 ust. 2, art. 255 ust. 1 pkt 9 i art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Podkreślił, że przepis art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. ma zastosowanie wówczas, gdy spełnione są łącznie trzy przesłanki: podobieństwo lub identyczność znaków, podobieństwo lub identyczność towarów lub usług do oznaczania których przeznaczone są dane znaki towarowe oraz istnienie możliwości spowodowania wśród części odbiorców błędu polegającego w szczególności na skojarzeniu między znakami. Wskazał, że zgodnie z piśmiennictwem porównanie wykazów towarów i usług winno wyprzedzać porównywanie oznaczeń, używanie bowiem nawet identycznych oznaczeń dla towarów niepodobnych nie wywołuje ryzyka wprowadzenia w błąd odbiorców, co do źródła pochodzenia towarów. Następnie organ powołał się na stanowisko judykatury, zgodnie z którym przy ocenie jednorodzajowości (identyczności) towarów stosuje się różnorakie kryteria, takie jak przeznaczenie towarów, zasadę działania, krąg odbiorców do których są skierowane towary, sposób działania, sprzedaży (dystrybucji) towarów, czas użytkowania, a także pomocniczo wygląd towarów. Sporny znak towarowy przeznaczony został do sygnowania takich towarów w klasie 5 jak plastry, przeciwstawiony mu wspólnotowy znak towarowy także został przeznaczony do oznaczenia takich towarów w klasie 5 jak plastry a zatem porównywane znaki przeznaczone są do oznaczenia identycznych towarów. Przechodząc do oceny podobieństwa oznaczeń organ, powołując się na stanowisko judykatury, podkreślił, że podobieństwo znaków ocenia się według cech wspólnych, a nie według występujących w nim różnic. Całościowe wrażenie wywierane przez złożone oznaczenie może powodować, że odbiorcy uznają, że dane towary lub usługi pochodzą z przedsiębiorstw powiązanych gospodarczo, a w takim przypadku istnieje prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd. Organ wskazał, że sporny znak towarowy jest znakiem słowno graficznym, który stanowi prostokąt z wizerunkiem dwojga dzieci. W dolnej części znaku znajduje się pasek koloru zielonego, na którym umieszczony jest napis "HAPPY TATTOO" pisany stylizowanymi granatowymi literami. W prawym górnym rogu znaku umieszczona jest stylizowana chorągiewka koloru granatowego. Na tle chorągiewki umieszczony jest napis "matopat" pisany stylizowanymi białymi literami oraz stylizowana litera "t". Po lewej stronie znaku umieszczony jest lekko ukośnie stylizowany prostokąt koloru granatowego, na którym znajdują się stylizowane plastry koloru granatowego, na którym znajdują się stylizowane plastry koloru jasnofioletowego, a na plastrach umieszczone są stylizowane rysunki ryby oraz kraba w kolorach żółtym, pomarańczowym, białym i niebieskim. Natomiast przeciwstawiony znak towarowy jest znakiem słownym składającym się z jednego słowa "TATTOO". Słowo to jest jedynym elementem przeciwstawionego znaku towarowego oraz jednym z elementów spornego znaku towarowego, który mimo, iż samoistnie nie tworzy całościowego wrażenia wywieranego przez sporny znak towarowy zachowuje w nim niezależną pozycję nadając mu charakter odróżniający. Słowo "tattoo" daje się łatwo wyodrębnić w spornym znaku, gdyż nie tworzy ono wraz z elementami słownymi "matopat" oraz "happy" jednego oznaczenia o określonym znaczeniu. Nie opisuje ono także towarów do oznaczenia których przeznaczony jest sporny znak towarowy, a tym samym jest elementem fantazyjnym. Pozostałe zaś elementy słowne z których składa się sporny znak towarowy to element słowny "happy", który w tłumaczeniu z języka angielskiego na język polski oznacza "wesoły, szczęśliwy, udany" oraz element słowny "matopat", będący elementem szeregu należących do uprawnionego znaków towarowych przeznaczonych do oznaczania różnych towarów, a tym samym pełni funkcję marki parasolowej, która nie będzie postrzegana przez odbiorców jako nazwa konkretnego towaru, tj. plastrów, i liczby 12, która informuje jedynie, że w danym opakowaniu jest 12 plastrów. Organ podkreślił, że elementy graficzne spornego znaku są bądź mało oryginalne i niewielkich rozmiarów (granatowa chorągiewka), bądź informują jedynie o tym, że sporny znak towarowy przeznaczony jest do oznaczania plastrów dla dzieci (wizerunek dzieci i plastrów z rysunkami). Tym samym grafika ta odgrywa drugorzędne znaczenie w spornym znaku. Z uwagi na powyższe organ wskazał, że choć na płaszczyźnie wizualnej i fonetycznej kolidujące ze sobą znaki mają różną długość i składają się z różnej liczby wyrazów, a sporny znak posiada dodatkowo grafikę, to wywierane przez nie całościowe wrażenie prowadzi do przekonania, że wykazują one pewne podobieństwo pod względem wizualnym i fonetycznym ze względu na wspólny element "tattoo". W ocenie organu porównywane znaki wykazują podobieństwo także w warstwie znaczeniowej. Argumentując wskazał, iż dla przeciętnego odbiorcy znającego język angielski słowo "tattoo" będzie oznaczało tatuaż. Dodane w spornym znaku towarowym słowa "matopat" oraz "happy", nie tworzą wraz ze słowem "tattoo" żadnego wyrażenia, które jako całość miałoby określone znaczenie, inne niż poszczególne elementy słowne, z których składa się ten znak. Słowo "matopat" nie posiada bowiem żadnego konkretnego znaczenia, natomiast słowo "happy" mimo, iż posiada określone znaczenie nie nadaje słowu "tattoo" nowego, odmiennego od w/w znaczenia, tj. tatuaż, a wręcz przeciwnie, określa ten tatuaż. Organ nie podzielił stanowiska uprawnionego, że element słowy "tattoo" nie jest określeniem fantazyjnym, gdyż nie jest to wyraz twórczy. Określenia fantazyjne to takie, które są abstrakcyjne i fantazyjne względem towarów lub usług, do oznaczenia których zostały przeznaczone znaki towarowe, zatem nie jest wykluczone, że słowo, które posiada swoje określone znaczenie może być znakiem towarowym. Odnosząc się do ostatniej przesłanki wynikającej z art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. organ rozważył zachowanie przeciętnych nabywców towarów sygnowanych spornym znakiem mając na uwadze kanały dystrybucji towarów do oznaczenia których zostały przeznaczone porównywane znaki towarowe, tj. plastry, a którymi mogą być apteki, drogerie i inne tego typu punkty sprzedaży. W tym zakresie powołując się na stanowisko doktryny oraz sądów organ wskazał, że istnieje ryzyko powstania wśród części odbiorców błędu polegającego na skojarzeniu między badanymi znakami. Składają się na to identyczność towarów, a także ten sam krąg odbiorców i te same kanały dystrybucji towarów, do oznaczenia których znaki zostały przeznaczone oraz podobieństwo samych znaków towarowych. Organ podkreślił, iż przedmiotem oceny są poszczególne znaki towarowe w takiej postaci, w jakiej zostały ujawnione w rejestrze oraz towary do oznaczania których znaki te są przeznaczone, a w rozpatrywanej sprawie przeciwstawione znaki zostały przeznaczone do sygnowania identycznych towarów w klasie 5, tj. plastrów. W konsekwencji organ wskazał, że obydwa znaki są podobne w warstwie fonetycznej, a także w warstwie wizualnej i znaczeniowej oraz że konsument rzadko będzie miał możliwość bezpośredniego porównania znaków tak, aby analizować różnice miedzy nimi. Tym samym istnieje niebezpieczeństwo, iż odbiorcy mogą sądzić, że towary oznaczone tymi znakami pochodzą z tego samego przedsiębiorstwa lub przedsiębiorstw powiązanych ekonomicznie. W związku z powyższym Kolegium Orzekające stwierdziło, że w rozpatrywanej sprawie zachodzą przesłanki określone w art. 132 ust. 2 pkt. 2 p.w.p. dla unieważnienia prawa ochronnego na sporny znak towarowy. W ocenie organu to, że w spornym znaku towarowym umieszczone jest oznaczenie "matopat", które, jak wskazał sam uprawniony, jest elementem szeregu należących do niego znaków towarowych, a tym samym pełni funkcję marki parasolowej, bez względu na jego rozpoznawalność, nie zmienia faktu, że w niniejszej sprawie zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, gdyż sporny znak towarowy zawiera w sobie w całości przedstawiony znak, który mimo występowania obok niego dodatkowych elementów słownych zachowuje w tym znaku niezależna pozycję odróżniającą i będzie postrzegany przez odbiorców jako oznaczenie identyfikujące plastry do oznaczania których przeznaczone są porównywane znaki. Organ stwierdził także, że okoliczność uznania na terytorium Polski ochrony międzynarodowego znaku towarowego "SUN TATTOO" zawierającego element słowny TATTOO nie świadczy o tym, że słowo "tattoo" jest powszechnie wykorzystywane w znakach towarowych przeznaczonych do oznaczenia takich towarów jak plastry. Natomiast wspomniana ekspertyza językowa została sporządzona przez językoznawcę i odnosi się do sfery językowej porównywanych znaków towarowych, a nie postrzegania tych znaków przez przeciętnego konsumenta, którego wrażenia i opinie są punktem odniesienia przy ocenie podobieństwa znaków towarowych, a tym samym nie mogła wpłynąć na odmienne rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy. W dalszej części uzasadnienia organ szczegółowo wywiódł, iż zarzut nieprawidłowego umocowania pełnomocnika wnoszącego sprzeciw jest bezzasadny. W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie T. S.A. z siedzibą w [...], wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania podniosły zarzut naruszenia art. 11, art. 64 § 2, art. 7, art. 77 § 1 i 4, art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 256 ust. 1 p.w.p. oraz art. 132 ust.2 pkt 2 tej ustawy. W obszernym uzasadnieniu skargi skarżący m.in. szeroko uzasadnił, że sprzeciw złożony przez uczestnika został rozpatrzony pomimo istnienia przesłanki do pozostawienia go bez rozpoznania z powodu braku należytego umocowania pełnomocnika albowiem żaden z przedłożonych dokumentów nie potwierdza umocowania osoby udzielającej pełnomocnictwa. Skarżący zarzucił również dokonanie przez organ nieprawidłowych ustaleń co do podobieństwa spornych znaków oraz nieprawidłowej oceny ryzyka wprowadzenia w błąd odbiorców, w szczególności ryzyka skojarzenia znaku skarżącego z wcześniejszym znakiem uczestnika. Stwierdził, iż stanowisko organu wskazujące, że skoro słowo "tattoo" zostało umieszczone w znaku skarżącego i rzekomo zachowuje w nim niezależną pozycję odróżniającą, a towary przeznaczone dla tego znaku oraz znaku uczestnika są identyczne, to już poprzez ten fakt istnieje prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd odbiorców w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy p.w.p. jest nietrafne, a także sprzeczne z orzecznictwem ETS i sądów administracyjnych. Podkreślił, iż ocena podobieństwa winna być dokonywana na płaszczyźnie wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej. Stwierdził, iż w orzecznictwie przyjmuje się powszechnie, że przeciętny konsument postrzega zwykle znak towarowy jako całość i nie dokonuje jego szczegółowej analizy, a ocena podobieństwa dwóch znaków towarowych nie może ograniczyć się do uwzględnienia tylko jednego z elementów tworzących złożony znak towarowy i porównania go z innym znakiem towarowym. Porównania znaków towarowych należy dokonać poprzez analizę danych znaków postrzeganych każdy jako całość, co nie oznacza, że całościowe wrażenie pozostawione przez złożony znak towarowy w pamięci właściwego kręgu odbiorców nie może w niektórych przypadkach zostać zdominowane przez jeden lub kilka jego składników. Na poparcie swojej argumentacji skarżący przywołał wyrok ETS z dnia 11 listopada 1997 r. w sprawie C-251/95 SABEL przeciwko Puma, Ree. 1-6191, pkt 22; a także ww. wyroki: w sprawie Lloyd Schuhfabrik Meyer, pkt 18; w sprawie Medion, pkt 27; w sprawie OHIM przeciwko Shaker, pkt 34; w sprawie Nestlé przeciwko OHIM, pkt 33, wyrok z dnia 14 października 2003 r. w sprawie T-292/01 Phillips-Van Heusen przeciwko OHIM - Pash Textil vertrieb und Einzelhandel (BASS), Ree. s. 11-4335, pkt 47; ww. w pkt 24 wyrok w sprawie Rysunek skóry krowy, pkt 26, wyrok ETS z dnia 12 czerwca 2007 r. w sprawie C-334/05 P OHIM przeciwko Shaker, Zb.Orz. s. 1-4529, pkt 35 i przytoczone tam orzecznictwo, wyrok ETS z dnia 8 lutego 2011 r. w sprawie T-194/09. Skarżący podniósł, że dokonano nietrafnej oceny znaczenia zastosowanej w znaku skarżącej grafiki, uznając że odgrywa ona drugorzędne znaczenie. Przyjęto, że elementy graficzne w znaku skarżącego są rzekomo mało oryginalne i niewielkich rozmiarów. Tymczasem elementem graficznym jest także wizerunek dzieci oraz wizerunek plastrów z umieszczonymi na nich rysunkami ryby i kraba. Elementy te przewyższają wielkością i wyeksponowaniem użyte pod nimi w znaku słowo "tattoo". Elementem graficznym największym centralnie umieszczonym w znaku skarżącego jest wizerunek dwojga dzieci. To na wizerunku dzieci skupia się przede wszystkim uwaga odbiorcy i stanowi on element dominujący znaku. Słowo "tatoo" umieszczone jest poniżej wizerunku dzieci, a po słowie "happy" w zestawieniu z wizerunkami plastrów, na których widoczne są rysunki ryby i kraba oraz chorągiewki z napisem "matopat". Powyższe wskazuje, że dokonane ustalenie zgodnie z którym słowo "tattoo" zachowuje niezależna pozycję odróżniającą w spornym znaku jest niezgodne ze stanem faktycznym sprawy. Słowo to w kontekście użytej w znaku grafiki posiada wyraźnie wzmocniony charakter opisowy, a nie odróżniający. Zdaniem skarżącego organ zbagatelizował zarówno fakt, iż słowo "matopat" jest powszechnie znane w Polsce jako element słowny znaków służących do oznaczania wyrobów opatrunkowych jak również fakt braku rozpoznawalności znaku uczestnika na rynku polskim, wynikający z faktu niesprzedawania w Polsce towarów (plastrów) oznaczonych znakiem uczestnika. Organ błędnie ustalił przy tym, że słowo "matopat" jest elementem szeregu znaków należących do skarżącego przeznaczonych do oznaczania różnych towarów, a tym samym pełni funkcję marki parasolowej. Tymczasem słowo "matopat" jest elementem szeregu powszechnie znanych znaków skarżącego służących do oznaczania materiałów opatrunkowych, w tym plastrów, a co więcej, powszechna znajomość znaków "matopat" na rynku nasuwa odbiorcom skojarzenie nie z jakimikolwiek towarami skarżącego, a tylko z materiałami opatrunkowymi wytwarzanymi przez niego. Skarżący dodał, iż organ nie wyjaśnił dlaczego rzekomo fantazyjne słowo ma być kojarzone z plastrami szczególnie w sytuacji, gdy znak uczestnika nie jest umieszczany przez uczestnika na żadnych plastrach sprzedawanych w Polsce i w Europie. Organ nie ocenił także faktu rozpoznawalności znaków towarowych "Happy" na wyrobach higieny osobistej dostrzeganym przez klientelę oraz środki masowego przekazu. W ocenie skarżącego dowody zgromadzone w toku postępowania, potwierdzają, iż wskazane dwa elementy w znaku uprawnionego, tj. "matopat" i "happy", stanowią elementy wysoce odróżniające na rynku polskim i są składnikami znaków towarowych powszechnie znanych w Polsce. Okoliczności te wykluczają tym samym ryzyko wprowadzenia w błąd odbiorców, w tym także ryzyko skojarzenia znaku uprawnionego ze znakiem sprzeciwiającego się. Skarżący wykazywał, że analiza uzasadnienia zaskarżonej decyzji wskazuje, iż oparta ona została w całości na tezach wyroku ETS z dnia 6 października 2005 roku., sygn. akt C-120/04 w sprawie Thomson life, a odwołanie się do ww. wyroku jest nietrafne, gdyż stan faktyczny sprawy rozstrzygniętej wyrokiem w sprawie Thomson life różni się istotnie od stanu faktycznego sprawy rozpatrywanej. Słowo "matopat" nie jest bowiem firmą skarżącego, podobnie jak słowo "happy", a znak uczestnika nie jest znakiem funkcjonującym na rynku polskim, mającym zwykły charakter odróżniający. W ocenie skarżącego w zaskarżonej decyzji nie dokonano dogłębnej i całościowej analizy znaku spornego, przyjmując błędnie, iż w znaku tym słowo "matopat" oraz słowo "happy" nie ma żadnego znaczenia z punktu widzenia odbiorców, a słowo "tattoo" zajmuje niezależną pozycję odróżniającą. Skarżący wywodził nadto, że w zaskarżanej decyzji pominięto również fakt, iż słowo "tattoo" jest znane w Polsce zatem trudno uznać, iż ma ono charakter słowa fantazyjnego. Termin fantazyjny ma swoje znaczenie i jest to takie słowo które dotychczas w ogóle nie było spotykane w języku, czyli twórcze (oryginalne, dziwaczne, niezwykłe, niebanalne, nieprawidłowe, sztuczne), zatem w ocenie skarżącego słowo "tattoo", nawiązujące do przeznaczenia plastra jako rzeczy umieszczonej na skórze podobnie jak tatuaż, ma charakter opisowy. Słowem fantazyjnym jest natomiast słowo "matopat", nie mające desygnatu, co uniemożliwia przypisania znaczenia zestawieniu użytych słów w znaku. Następnie skarżący przywołał tezy wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 października 2011 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 932/10, które mają na tyle ogólny charakter, że jego zdaniem winny być wzięte pod uwagę przy rozstrzyganiu w niniejszej sprawie. Podniósł, że słowo "tatoo" jest znakiem przeznaczonym do oznaczania towarów, które mają być sprzedane (choć nie są) na rynku europejskim. Znaczenie tego słowa jest zatem doskonale znane w Europie i nie sposób uznać, iż ma na tym rynku charakter słowa fantazyjnego. Znane jest ono także w Polsce. Skarżący nie zgodził się ze stanowiskiem, że fakt powtórzenia w przeciwstawionych znakach tego samego słowa uzasadnia ryzyko kolizji znaków. W jego ocenie ryzyka takiego nie ma wówczas, gdy element zbieżny w przeciwstawionych znakach jest elementem "słabym" względem oznaczonych towarów oraz gdy jeden ze znaków zawiera element o silniejszej konkretnej zdolności odróżniającej, który nie występuje w znaku przeciwstawnym. Dalej skarżący podniósł, że słowo "tattoo" ma charakter opisowy, nawiązuje do przeznaczenia plastra jako rzeczy umieszczanej na skórze człowieka podobnie jak tatuaż. Upoważnia to do stwierdzenia, iż element ten jako element opisowy nie decyduje o całościowym wrażeniu wywieranym przez znak skarżącego i nie ma zwykłego charakteru odróżniającego. Stwierdził także, że element "matopat" i "happy" stanowią podstawowy składnik wcześniejszej rodziny znaków towarowych skarżącego i że wszystkie znaki towarowe z tej rodziny są szeroko znane na rynku oraz że postrzegane są przez odbiorców jako rodzina znaków towarowych skarżącego służących do oznaczania materiałów opatrunkowych i wyrobów higienicznych. W ocenie skarżącego jest zatem oczywiste, że sporny znak towarowy został natychmiast uznany za kolejny znak z tej rodziny lub serii znaków co powoduje, że prawdopodobieństwo kolizyjnego wprowadzenia w błąd w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. jest wykluczone (wyrok Trybunału z dnia 13 września 2007 r. w sprawie C-234/06 P II Ponte Finanziaria przeciwko OHIM, Zb .Orz. s. 1-7333, pkt 63). Skarżący, przypominając treść ekspertyzy językowej sporządzonej przez językoznawcę, dodał, że w zaskarżonej decyzji pominięto całkowicie argumenty i wnioski z niej wynikające co uprawnia do postawienia zarzutu naruszenia art. 11 i art. 107 § 3 k.p.a. Pismem z dnia 28 listopada 2013 r. uczestnik postępowania wniósł pismo procesowe stanowiące jego odpowiedź na skargę w którym przestawił stanowisko odnosząc się do poszczególnych zarzutów skargi i wnioskując o jej oddalenie. Dodatkowo na rozprawie w dniu 4 grudnia 2013 r. skarżący popierając wniesioną skargę przedstawił swoje stanowisko w formie załącznika do protokołu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje; Skarga zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanych przepisów cyt. ustawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r. Nr 270, dalej "p.p.s.a."). Zdaniem Sądu, wydając zaskarżoną decyzję Urząd Patentowy RP dopuścił się naruszenia przepisów procedury administracyjnej, a w szczególności art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a., a także art. 107 § 3 k.p.a. – polegającego na niewyjaśnieniu wszystkich okoliczności istotnych dla prawidłowego i pełnego rozstrzygnięcia sprawy w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na podstawie art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. na sporny znak towarowy "HAPPY TATTOO matopat 12" nr [...]. Naruszenie wspomnianych przepisów procedury administracyjnej mogło mieć w ocenie Sądu istotny wpływ na ostateczny wynik sprawy, a więc stanowi ostateczną podstawę prawną do uchylenia przez Sąd skarżonej decyzji. Na wstępie rozważań należy wskazać na podstawową funkcję znaku towarowego, która wprost wynika z jego definicji, gdyż znakiem towarowym może być każde oznaczenie, które można przedstawić w sposób graficzny, jeżeli oznaczenie takie nadaje się do odróżnienia towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa (art. 120 ust. 1 p.w.p.). Konsekwencją powyższego rozwiązania jest dyspozycja przepisu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. stanowiącego, że nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy podobny do znaku towarowego, na który udzielono prawa ochronnego z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym. Przedmiotem oceny merytorycznej dokonywanej na podstawie ww. przepisu jest określony znak jako integralna całość. W świetle tej regulacji niedopuszczalna jest rejestracja znaku towarowego, gdyby w jej wyniku powstało prawo, którego zakres pokrywałby się chociaż częściowo z zakresem prawa z rejestracji z wcześniejszym pierwszeństwem. O tym, czy w konkretnym przypadku mogłoby dojść do kolizji praw z rejestracji, czy obydwa znaki towarowe są podobne, rozstrzyga się na podstawie kryterium niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów. Niebezpieczeństwo to polega na możliwości błędnego, nieodpowiadającego rzeczywistości, przypisania przez przeciętnego odbiorcę uprawnionemu z rejestracji danego towaru ze względu na nałożony na niego znak. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się, że kwestia podobieństwa bądź niepodobieństwa znaków towarowych nie należy do sfery prawa materialnego, lecz przepisów o postępowaniu administracyjnym, gdyż dotyczy stanu faktycznego, a nie prawa (wyrok z dnia 3 lutego 2009 r., sygn. akt II GSK 654/08, LEX nr 513856). Należy stwierdzić zatem, że badanie podobieństwa znaków towarowych nie należy do sfery prawa materialnego, które określa jedynie skutki ustaleń dowodowych i ocen w postaci niedopuszczalności rejestracji znaków w razie zaistnienia określonych przesłanek. O podobieństwie znaków towarowych decydują wyłącznie ustalenia faktyczne (wyrok z dnia 24 czerwca 2008 r., sygn. akt II GSK 261/08, LEX nr 512863). Wydając decyzję administracyjną w sprawie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy, Urząd Patentowy jest związany rygorami procedury administracyjnej, określającej jego obowiązki w zakresie prowadzenia postępowania i orzekania. Związanie rygorami procedury administracyjnej oznacza, że Urząd Patentowy jest zobowiązany do przestrzegania zasady dochodzenia do prawdy materialnej (art. 7 k.p.a.), a więc do podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy. Jego powinnością jest należyte i wyczerpujące informowanie stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków, będących przedmiotem postępowania administracyjnego (art. 9 k.p.a.). Jest zobowiązany zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Działając w oparciu o zasadę oficjalności musi wreszcie w sposób wyczerpujący zebrać, rozpatrzeć i ocenić cały materiał dowodowy (art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.) oraz uzasadnić swoje rozstrzygnięcie według wymagań określonych w art. 107 § 3 k.p.a. Możliwość dokonania oceny legalności decyzji warunkowana jest spełnieniem wymogów formalnych określonych w art. 107 § 1 k.p.a. Uzasadnienie decyzji ma, bowiem na celu wykazanie procesu myślowego, który doprowadził do ustalenia treści rozstrzygnięcia. Pamiętać przy tym należy, że uzasadnienie (faktyczne i prawne) stanowi integralną część decyzji. A zatem ocenie Sądu nie podlega jedynie jej osnowa, ale decyzja jako całość, łącznie z uzasadnieniem. Tym samym, więc uzasadnienie, którego treść nie pozwala na poznanie motywów, którymi organ kierował się przy załatwianiu sprawy skutkuje wadliwością uzasadniającą uchylenie decyzji z tego powodu, że nie poddaje się kontroli i ocena jej legalności nie jest możliwa (por. wyrok NSA z 28 października 1998 r., sygn. akt I SA/Gd 1651/96; wyrok NSA z 14 grudnia 1998 r., sygn. akt II SA 1756/99). Z uzasadnienia decyzji powinno wynikać, że organ dokonał dokładnej analizy faktów oraz twierdzeń strony i w sposób jasny oraz zrozumiały wyjaśnił przesłanki jakimi kierował się przy wydawaniu rozstrzygnięcia. Tylko uzasadnienie odpowiadające wskazanym wyżej wymogom spełniać będzie wymagania określone w art. 107 § 3 k.p.a, a w konsekwencji odzwierciedlać wypełnienie przez organ wymogów określonych w art.7, 77 i 80 k.p.a. Tym samym, w ocenie Sądu, aby zaskarżone rozstrzygnięcie ocenić w sposób prawidłowy, trzeba dysponować stanowiskiem organu zawierającym precyzyjne odniesienie do wszystkich istotnych elementów oraz wszystkich zarzutów stawianych przez stronę skarżącą. Sąd administracyjny nie czyni, bowiem własnych ustaleń w sprawie, a jedynie ocenia zaskarżony akt administracyjny pod względem jego zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi. Taka kontrola jest jednak możliwa tylko w warunkach wyczerpujących istotę zagadnień ustaleń faktycznych i prawnych dokonanych przez organ administracyjny rozstrzygający sprawę. W rozpoznawanej sprawie decyzja Urzędu Patentowego nie spełnia omówionych wyżej kryteriów. Jak stanowi art.132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. wskazany przez Urząd Patentowy jako materialnoprawana podstawa zaskarżonej decyzji, nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do znaku towarowego, na który udzielono prawa ochronnego lub zgłoszonego w celu uzyskania prawa ochronnego (o ile na znak taki zostanie udzielone prawo ochronne) z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym. Cytowany przepis określa tzw. względną przeszkodę udzielenia prawa ochronnego i jak podkreśla się w literaturze przedmiotu jest to klasyczna przeszkoda w udzieleniu praw wyłącznych. Generalnie przepis ten ma na celu ochronę obrotu gospodarczego (w tym interesów uprawnionych przedsiębiorców) przed możliwością wywołania błędu co do pochodzenia towaru, a zatem niedopuszczalna jest rejestracja znaku towarowego, gdyby w jej wyniku powstało prawo, którego zakres pokrywałby się chociaż częściowo z zakresem prawa z rejestracji z wcześniejszym pierwszeństwem. O tym, czy w konkretnym przypadku mogłoby dojść do kolizji praw z rejestracji, czy porównywane znaki towarowe są podobne, rozstrzyga się na podstawie kryterium niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów. Niebezpieczeństwo to polega na możliwości błędnego, nie odpowiadającego rzeczywistości, przypisania przez przeciętnego odbiorcę uprawnionemu z rejestracji danego towaru ze względu na nałożony na niego znak. Podkreślenia bowiem wymaga, że pierwszoplanową funkcją znaku towarowego jest funkcja oznaczenia pochodzenia towaru (usługi), czyli funkcja odróżniania. Znak wskazuje, że towar nim opatrzony pochodzi z przedsiębiorstwa osoby używającej tego znaku albo z innych przedsiębiorstw związanych z nim organizacyjnie, gospodarczo lub prawnie w sposób, który ma wpływ na powstanie lub zbyt towarów ze znakiem. Ten sam znak, czy też znak doń podobny, nie może być więc zarejestrowany na rzecz innej osoby dla takich samych, czy dla podobnych rodzajowo towarów (usług), jeżeli spowodowałoby to niebezpieczeństwo wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia tych towarów (usług). W literaturze podkreśla się, że unieważnienie prawa ochronnego służy naprawieniu błędu popełnionego przy jego udzieleniu. Jedyną przesłanką unieważnienia stanowi więc niespełnienie ustawowych warunków wymaganych przy udzieleniu prawa. (Prawo własności przemysłowej, red. U. Promińska, Difin, wyd. II, Warszawa 2005, str. 273). Braki te są następstwem specyfiki postępowania zgłoszeniowego, w którym nie bada się w ogóle, czy zostały spełnione ustawowe warunki wymagane do udzielenia prawa. Stroną postępowania jest wyłącznie zgłaszający, co pozbawia możliwości wszechstronnej i całościowej oceny zgłoszenia, uwzględniającej również prawa i interesy osób trzecich. Dlatego też ciężar wykazania przez te osoby, że przedmiot zgłoszenia nie zasługuje na ochronę, bo nie spełniał ustawowych warunków jej udzielenia, przesuwa się na okres po zakończeniu postępowania zgłoszeniowego. (A. Kisielewicz, Prawo własności przemysłowej w zarysie, Przemyśl 2008, wyd. III, str. 92). Powyższy pogląd jest zgodny z ocenę dokonaną w wyroku NSA z dnia 20 września 2007 r., sygn. akt II GSK 113/07, LEX nr 372775, w którym wprost stwierdzono, że " W art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. ujęto ryzyko skojarzenia ze znakiem wcześniejszym jako kategorię błędu, nie zaś jako – samodzielną - przeszkodę w rejestracji, oderwaną od ochrony funkcji oznaczenia pochodzenia." Niewątpliwie należy przyjąć, że we wszystkich sprawach, w których powstaje problem podobieństwa znaków towarowych, jest on wypadkową dwóch - ściśle ze sobą powiązanych - elementów: po pierwsze - podobieństwa oznaczeń, a po drugie podobieństwa (jednorodzajowości) towarów, dla których znaki są zgłaszane, zarejestrowane lub używane. Oba te czynniki wyznaczają zakres ochrony znaku towarowego (tak m.in. M. Kępiński /w:/ Niebezpieczeństwo wprowadzania w błąd odbiorców co do źródła pochodzenia towarów w prawie znaków towarowych, ZNUJ PWOWI zeszyt nr 28 z 1982 r., s. 10). Prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd zakłada jednoczesne istnienie identyczności lub podobieństwa pomiędzy znakiem zgłaszanym, a znakiem wcześniejszym oraz identyczność lub podobieństwo pomiędzy towarami i usługami, dla których dokonuje się zgłoszenia, a tymi dla których zarejestrowany został wcześniejszy znak towarowy. Przesłanki te powinny być spełnione kumulatywnie (tak m.in. /w:/ wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 12 października 2004 r. w sprawie C-106/03 P, Vedial v. OHIM, Rec. s. I-9573, pkt 51). Przy ocenie jednorodzajowości towarów/usług stosuje się różnorakie kryteria, takie jak: przeznaczenie towarów (usług), krąg odbiorców, do których są skierowane towary (usługi), sposób działania, sposób sprzedaży (dystrybucji) towarów (usług), czas użytkowania oraz pomocniczo wygląd towarów. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przy ocenie podobieństwa towarów i usług należy mieć na uwadze wszystkie istotne czynniki, które charakteryzują wzajemny stosunek tych towarów i usług. Czynniki te obejmują między innymi charakter towarów, ich przeznaczenie, sposób użytkowania, jak również to, czy konkurują ze sobą, czy też wzajemnie się uzupełniają (tak m.in. wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 23 października 2002 r. w sprawie T-388/00, Institut für Lernsysteme vs. OHIM, Rec. Str. II 4301, pkt 51). Dla celów całościowej oceny niebezpieczeństwa konfuzji przeciętny konsument określonego rodzaju dóbr jest postrzegany jako osoba należycie dobrze poinformowana, uważna i ostrożna, którego poziom uwagi może różnić się w zależności od kategorii danych towarów lub usług (wyrok w sprawie Lloyd Schuhfabrik Meyer, pkt 6, oraz ww. w pkt 42 wyrok w sprawie Fifties, pkt 28, wyroki ETS z dnia 22 czerwca 1999 r., C - 342/97 Lloyd/Klijsen, z dnia 16 lipca 1998 r., C - 210/96 Gut Springenheide i Tusky). Podkreślenia wymaga, iż prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd powinno być oceniane całościowo, na podstawie sposobu w jaki właściwy krąg odbiorców postrzega przedmiotowe towary. Nie chodzi bowiem o jakiekolwiek podobieństwo znaków, a jedynie o takie które mogłoby wprowadzić w błąd odbiorców towarów tymi znakami oznaczonych. Zatem Urząd Patentowy RP w toku postępowania spornego zobowiązany jest ocenić zarówno kwestię podobieństwa przeciwstawionych oznaczeń, jak również rozważyć problem podobieństwa towarów, a także zbadać, czy nie występują inne okoliczności wpływające na zmniejszenie lub też zwiększenie ryzyka konfuzji. W orzecznictwie sądów administracyjnych podkreśla się, że przystępując do porównania znaków towarowych należy najpierw ocenić podobieństwo lub identyczność towarów do oznaczania których służą znaki. Dopiero przesądzenie o jednorodzajowości towarów implikuje konieczność dokonania porównania oznaczeń. Z kolei ustalenie ryzyka błędu co do źródła pochodzenia towarów i/lub usług będzie polegało na określeniu wypadkowej identyczności (podobieństwa) towarów i/lub usług oznaczanych przeciwstawionymi znakami towarowymi oraz identyczności (podobieństwa) samych oznaczeń (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 16 stycznia 2009 r., sygn. akt 1671/08). Odnosząc się do kwestii podobieństwa lub identyczności oznaczeń, Urząd Patentowy winien zatem dokonać szczegółowej oceny porównawczej znaków na trzech płaszczyznach postrzegania: wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej - kierując się, zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem i poglądami piśmiennictwa, następującymi kryteriami oceny: kryterium ogólnego wrażenia, jakie znaki te wywierają na przeciętnym odbiorcy, ze zwróceniem szczególnej uwagi na elementy dominujące porównywanych oznaczeń, oraz kryterium oceniania znaku jako całości, gdyż sama powtarzalność poszczególnych elementów lub zbieżność członów oznaczeń nie musi determinować stworzenia ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd. Jednocześnie należy wskazać, iż w orzecznictwie unijnym jako jedną z zasad przyjmuje się szczegółowe porównywanie przeciwstawionych znaków, w ramach ogólnej oceny niebezpieczeństwa wprowadzania w błąd, na w/w płaszczyznach porównawczych (patrz wyroki SPI: z 20 listopada 2007 r. w sprawie T-149/06, Castellani / OHIM - Markant Handels und Service (CASTELLANI), pkt 52 i nast. oraz z 10 grudnia 2008 r. w sprawie T-290/07, MIP Metro v OHIM - Metronia (METRONIA), pkt 44 i nast.). Ponadto całościowa ocena podobieństwa musi być oparta na całościowym oddziaływaniu tych znaków, przy uwzględnieniu, w szczególności ich odróżniających i dominujących elementów (por. m.in. wyrok ETS z dnia 11 listopada 1997 r., w sprawie C-251/95, SABEL BV vs. Puma AG, Rudolf Dassler Sport). Pominięcie kompleksowego badania podobieństwa znaków, choćby na jednej z płaszczyzn, prowadzi do niepełnej oceny podobieństwa znaków. Jest to istotne, gdyż znaki towarowe nie tylko należy porównywać na trzech w/w płaszczyznach, ale ponadto należy wskazać, iż nie ma żadnego wyłączenia się tych sfer oddziaływania i przeciwnie każda z nich łączy się z drugą. Do przyjęcia podobieństwa dwóch oznaczeń wystarcza w zasadzie ich zbieżność na jednej z powyższych płaszczyzn. Jednakże zbieżność taka może być na innych płaszczyznach utwierdzona albo przeciwnie neutralizowana (Ryszard Skubisz, Prawo znaków towarowych. Komentarz, Wydanie II zmienione i rozszerzone, Wydawnictwo Prawnicze Sp. z o.o., Warszawa 1997, str. 91). Podsumowując przedstawione rozważania należy stwierdzić, iż niewątpliwie przedmiotem oceny dokonywanej na podstawie art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. jest określony znak jako integralna całość. Przy czym powyższe założenie nie oznacza zakazu dokonywania oceny poszczególnych elementów tego znaku. Na taką możliwość wskazuje bowiem orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS) i Sądu Pierwszej Instancji Wspólnot Europejskich (SPI). Prawdą jest, że w wielu wcześniejszych orzeczeniach, zarówno ETS jak i SPI dawały pierwszeństwo ocenie ogólnego wrażenia wywieranego przez znak towarowy na przeciętnym odbiorcy towarów lub usług nim oznaczonych, wręcz krytykując niejednokrotnie ocenę szczegółów (por. np. orzeczenie T 423/04). Jednakże ETS w wyroku z dnia 15 września 2005 r. w sprawie C-37/03, nie odchodząc wprawdzie od zasady oceny ogólnego wrażenia wywieranego przez znak towarowy wskazał, że badając zdolność rejestracyjną znaku towarowego, można wyjść od oceny poszczególnych elementów znaku towarowego. Trybunał uznał, że owszem, w przypadku znaku złożonego z kilku elementów należy rozpatrywać znak jako całość, ale nie stoi to na przeszkodzie badaniu po kolei poszczególnych jego elementów. Odnosząc powyższe do stanu badanej sprawy, w ocenie Sądu Urząd Patentowy winien przeciwstawione znaki oceniać całościowo, biorąc pod uwagę formę prezentacji jako całość, w tym poprzez porównywanie elementów dominujących i odróżniających. Urząd winien jednoznacznie stwierdzić, że występuje między nimi takie podobieństwo, które w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego mogłoby wprowadzać w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie organ nie wyjaśnił z uwzględnieniem ww. okoliczności, dlaczego zachodzą przesłanki unieważnienia spornego oznaczenia. Wskazać należy, iż podobieństwo w jednej płaszczyźnie może być wystarczające dla uznania przeciwstawionych znaków za podobne, gdyż trzeba przede wszystkim uwzględniać ogólne wrażenie, jakie wywierają porównywane oznaczenia na odbiorcach usług (towarów). Dla odbiorcy decydujące znaczenie mają zbieżne elementy oznaczeń. Nabywca zachowuje w pamięci ogólny zarys oznaczenia. Im bardziej podobne są towary w porównywanych znakach, tym większa możliwość uznania znaków za podobne. Dla oceny podobieństwa nie jest wymagane rzeczywiste pomylenie znaków, wystarczające jest istnienie takiej możliwości. Dla oceny podobieństwa fonetycznego ma znaczenie liczba sylab, ich brzmienie oraz akcent. Podobieństwo wizualne ocenia się z punktu widzenia liczby słów bądź liter w ogóle, liczby słów bądź liter takich samych, ich kroju, układu i koloru. Znaki graficzne oceniane są przede wszystkim na płaszczyźnie wizualnej. Spełniają one funkcję odróżniającą (dystynktywną) poprzez określony układ wielu elementów. Istotne jest więc ustalenie, który z tych elementów ma znaczenie istotnie odróżniające. W konsekwencji znak zawierający zmieniony element istotnie odróżniający, nawet przy podobieństwie innych szczegółów nie będzie znakiem podobnym. W sytuacji, gdy żaden z elementów nie może być uznany za charakterystyczny, należy brać pod uwagę formę prezentacji jako całości. Ewentualne podobieństwo dwóch przeciwstawianych znaków będzie wówczas wynikiem przeważającej sumy elementów podobnych. W znakach krótkich (do 5 liter włącznie) wystarczy różnica jednej litery by wyłączyć podobieństwo. W znakach słownych średniej długości (do 8 liter włącznie) różne powinny być, co najmniej dwie litery, (por. wyrok NSA z dnia 11 grudnia 2012 r. sygn. akt: II GSK 1788/11 ). W niniejszej sprawie poza sporem pozostaje, że towary (plastry z klasy 5) są identyczne. Obowiązkiem organu było zatem przeprowadzenie badania podobieństwa konkurujących znaków towarowych we w/w płaszczyznach. W porównywanych znakach występuje element słowny "tattoo". W takiej sytuacji organ zobowiązany był zbadać, jaką rolę pełni on w każdym ze znaków. Tymczasem, w rozpatrywanej sprawie zasadniczo ograniczono się do stwierdzenia istnienia w spornych znakach tylko tego samego elementu słownego, z pominięciem pozostałych słów "matopat" i " happy", i ich wpływu na podobieństwo spornych znaków. Zdaniem Sądu, okoliczność, że sporny znak słowny "HAPPY TATTOO matopad 12" koliduje ze znakiem słownym "TATTOO", nie może skutkować ograniczeniem zakresu badania podobieństwa znaków towarowych, dlatego też zarzuty niedokonania właściwego porównania spornych znaków na wszystkich płaszczyznach porównawczych, a w konsekwencji - zarzuty niedokonania przez organ prawidłowych ustaleń co do podobieństwa porównywanych znaków towarowych należało uznać za zasadne. W szczególności trzeba mieć na uwadze fakt, iż w rozpatrywanej sprawie oba znaki są różnymi znakami, co uzasadnia dokonanie przede wszystkim wizualnej oceny podobieństwa nie tylko tożsamych wyrazów, ale przede wszystkim ich wzajemnej relacji z elementami graficznymi. W tym kontekście zgodzić się należy ze skarżącym, że Urząd Patentowy poddając ocenie podobieństwo obydwu znaków nie wziął pod uwagę wszystkich czynników mających znaczenie dla sprawy, a te, do których odwołał się w decyzji nie wskazują na kolizyjne podobieństwo znaków tj. takie, które mogłoby wprowadzać w błąd odbiorcę, że dane towary pochodzą od tego samego przedsiębiorcy lub przedsiębiorców ze sobą powiązanych. W ocenie Sądu Zbagatelizowany został fakt, że słowo, "matopat", użyte w znaku skarżącego jest znane w Polsce, jako element słowny wielu znaków (co nie jest sporne), służących do oznaczania wyrobów opatrunkowych, którymi są również plastry, ustalając bez dostatecznego wyjaśnienia pełnienia funkcji słowa "matopat" jako marki parasolowej. Skoro słowo "matopat" jest elementem szeregu znaków skarżącego, służących do oznaczania materiałów opatrunkowych, w tym plastrów, zatem trudno uznać że znaki te nie pełnią funkcji parasolowej. Znajomość znaku "matopat" na rynku krajowym nasuwa odbiorcom skojarzenie nie z jakimiś innymi towarami, ale konkretnie z materiałami opatrunkowymi skarżącego, w tym plastrami. Podobnie zbagatelizowany został fakt rozpoznawalności znaku uczestnika postępowania na rynku polskim, wynikający z faktu niesprzedawania na tym rynku towarów (plastrów) oznaczonych znakiem należącym do uczestnika, gdyż jego wyroby nie są kojarzone w tym segmencie rynku ze znakiem "tattoo", lecz pod nazwą "Viscoplast", jako plastrów z tatuażem dla dzieci. Zdaniem Sądu okoliczności powyższe mogą wykluczać ryzyko wprowadzenia w błąd odbiorców, w tym skojarzenia znaku uprawnionego ze znakiem wnioskodawcy. Należy zauważyć, iż ogólna i całościowa ocena ryzyka wprowadzenia w błąd uwarunkowana jest szeregiem współzależności występujących pomiędzy wszystkimi elementami, które należy poddać analizie w danej sprawie. W doktrynie przyjmuje się, że im większe podobieństwo miedzy towarami, tym surowsze wymagania, co do koniecznych cech odróżniających znaki, gdyż jednorodzajowość towarów wzmaga ryzyko pomyłki znaków. Ponadto im bardziej są podobne towary, tym większa możność uznania znaków za podobne do siebie ( patrz cyt. Wyżej publikacje J. Promińska: Prawo własności przemysłowej, R. Skubisz: Prawo znaków towarowych). Zasada ta jest również prezentowana w orzecznictwie wspólnotowym, która wskazuje, że całościowa ocena podobieństwa znaków powinna uwzględniać pewną współzależność między czynnikami, które brane są pod uwagę, a w szczególności między podobieństwem znaków towarowych a podobieństwem towarów i usług tymi znakami oznaczonych (wyrok SPI z dnia 10 października 2006 r. sygn. akt: T-172/05) Powyższe zasady ulegają jednak modyfikacji w przypadku słabych znaków towarowych, czyli takich, które nie mają dużej zdolności odróżniającej (będąc często znakami opisowymi lub aluzyjnymi). W przedmiotowej sprawie, co wyżej zostało podkreślone, porównywane znaki przeznaczone są do oznaczenia identycznych towarów tj. plastrów. Oceniając kolizyjne podobieństwo spornych znaków organ uznał, że sporny znak towarowy zawiera w sobie w całości znak mu przeciwstawiony, który mimo występowania obok niego dodatkowego elementu słownego oraz graficznego zachowuje w tym znaku pozycję odróżniającą i będzie postrzegany przez odbiorców, jako oznaczenie identyfikujące plastry do oznaczenia których przeznaczone są porównywane znaki. Pominięto jednak bezsporny fakt, że słowo "tattoo" jest znakiem przeznaczonym do oznaczania towarów, które mają być sprzedawane na rynku europejskim i jest znane (używane) w Polsce pod synonimem tatuażu. Trudno więc uznać jego dużą zdolność odróżniającą, gdyż dla przeciętnego konsumenta nie ma ono tak mocnego indywidualnego charakteru pozwalającego na stwierdzenie, iż i jest elementem charakterystycznym dla oznaczonych towarów. Dla odbiorców znających jak i nie znających język angielski słowo "tattoo" będzie w znaku mało znaczącym elementem. Dla osób znających język angielski słowo to oznaczać będzie tatuaż i w zestawieniu z plastrami, które ma oznaczać kojarzyć się będzie z nakładaniem plastra na skórę, podobnie jak z nakładaniem na skórę kojarzy się tatuaż. Stanowi więc element opisowy, i nie decyduje o całościowym wrażeniu wywieranym przez znak towarowy skarżącego, co potwierdza. orzecznictwo ETS, z którego jednoznacznie wynika, że oznaczenia lub wskazówki opisowe odnoszące się do właściwości towarów i usług, dla których występuje się o rejestrację mogą być swobodnie używane przez wszystkich. Słowo "tattoo" jest pospolitym rzeczownikiem angielskim. Wpływ słów i zwrotów z języka angielskiego we współczesnej polszczyźnie jest powszechnie znany. Wyraz "tattoo" nie stał się zatem wyrazem odróżniającym przez to, że pochodzi z języka obcego. Natomiast dla odbiorcy nie znającego języka angielskiego słowo to nie będzie miało żadnego istotnego znaczenia. Trudno zatem zgodzić się z organem, że słowo "tattoo" zachowuje w spornym znaku niezależną pozycję odróżniającą, mimo iż, co stwierdził sam organ, nie jest elementem dominującym. Tym samym słowo "matopat", jako słowo pierwsze w znaku, podobnie jak jego grafika silniej przyciągnie uwagę odbiorców i zdominuje jego ogólne wrażenie odróżniając od znaku skarżącego. Podnieść trzeba, iż zasadniczo konsument zwraca większą uwagę na początek znaku towarowego niż na jego zakończenie, gdyż wizualnie pierwsze litery i sylaby przyciągają jego największą uwagę i są zapamiętywane. Początek oznaczenia odgrywa istotną rolę w wywieranym przez znak towarowy całościowym wrażeniu. Odbiorca kieruje zwykle swą uwagę ku początkowej części słów znaku towarowego. W spornym znaku członem wybijający się, percepcyjnie wyrazistym, jest słowo "matopat" nie zaś "tattoo". Ponadto słowo "matopat" jest nazwą własną, przez co staje się słowem fantazyjnym. Także podnoszona przez skarżącego okoliczność, że słowo "matopat" stanowi podstawowy składnik wcześniejszej rodziny znaków towarowych skarżącego, co nie było kwestionowane przez uczestnika postępowania, i wszystkie te znaki są szeroko znane na rynku i postrzegane przez odbiorców, jako rodzina znaków towarowych skarżącego służących do oznaczania materiałów opatrunkowych, nie została przez organ rozważona w aspekcie kolizyjnego wprowadzenia w błąd w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 3 ustawy p.w.p. Z argumentacji wyroku Trybunału z dnia 13 września 2007r. w sprawie C234/06 P II Ponte Finanziaria przeciwko OHIM wynika, że prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd winno być wykluczone z powodu serii wcześniejszych znaków, co skłania konsumenta do uznania, że znak ten należy do tej samej wcześniejsze serii znaków i co za tym idzie, że oznaczone nim towary mają tożsame pochodzenie handlowe, co towary oznaczone znakami wcześniejszymi. W tym aspekcie nabiera znaczenia słowo "matopat", jako element istotny, odróżniający i dominujący, podobnie jak i grafika spornego zmaku. W konsekwencji w ocenie Sądu Urząd Patentowy RP nie wyjaśnił z jakiego powodu przyznał, iż elementem dominującym i wyróżniającym w spornym znaku jest słowo "tattoo" i dlaczego jego zdaniem dominującą rolę nie pełni w nim wyeksponowane słowo "matopad" oraz dlaczego oznaczenie graficzne spornego znaku nie ma w tym przypadku istotnego znaczenia. Natomiast za nietrafny Sąd uznał zarzut, iż sprzeciw złożony przez uczestnika został rozpoznany pomimo istnienia przesłanki do pozostawienia go bez rozpoznania z powodu braku należytego umocowania pełnomocnika podzielając w tym zakresie argumentację organu zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Reasumując powyższe rozważania uznać należy, iż przesłanki unieważnienia prawa ochronnego na sporny znak towarowy nie zostały w sposób dostateczny zindywidualizowane, a zatem Sąd nie miał możliwości zbadania, czy ocena dokonana przez organ jest prawidłowa. Jak już wskazano wyżej, zgodnie z utrwalonymi poglądami doktryny i orzecznictwem sądów, uzasadnienie decyzji ma na celu wykazanie prawidłowości procesu myślowego, który doprowadził do ustalenia treści rozstrzygnięcia. Ma ono objaśniać tok myślenia prowadzący do zastosowania w sprawie danego przepisu prawnego oraz umożliwić ocenę prawidłowości wydanej decyzji. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika, aby organ dokonał dokładnej analizy faktów i w jasny i zrozumiały sposób wyjaśnił zasadność przesłanek, jakimi się kierował przy wydawaniu rozstrzygnięcia. W konkluzji należy stwierdzić, iż Urząd Patentowy nie rozpoznał sprawy w sposób wszechstronny i wyczerpujący, a tym samym naruszył art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 kpa w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Biorąc pod uwagę konieczność ponownego przeprowadzenia postępowania administracyjnego Sąd nie odniósł się do pozostałych zarzutów podniesionych w skardze uznając, iż zajmowanie stanowiska odnośnie trafności rozstrzygnięcia zawartego w uchylonej decyzji jest przedwczesne. Rozpoznając ponownie sprawę organ administracji przeprowadzi postępowanie administracyjne stosownie do ogólnych zasad zawartych w k.p.a., odniesie się do wszystkich okoliczności faktycznych i całego materiału dowodowego sprawy w tym do przedłożonych przez skarżącego dowodów na okoliczność występowania słowa "tattoo" w ramach znaku kombinowanego (słowno-graficznego) oraz dowodów potwierdzających powszechne użycie tego słowa w innych znakach towarowych. Dokonując oceny ryzyka wprowadzenia w błąd Urząd Patentowy RP musi mieć na uwadze, że musi być ono oceniane całościowo, biorąc pod uwagę wszelkie właściwe dla danej sprawy okoliczności, w szczególności znaczenie elementów dominujących oraz odróżniających przeciwstawionych znaków. Ogólna i całościowa analiza ryzyka wprowadzenia w błąd uwarunkowana jest bowiem szeregiem współzależności występujących pomiędzy wszystkimi elementami, które należy uwzględnić w danej sprawie. Ponadto dokonując tej oceny organ zobowiązany będzie wziąć pod uwagę, iż podobieństwo znaków należy oceniać z uwzględnieniem zasad przyjętych zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie sądów, w tym Trybunału Sprawiedliwości UE. Mając wszystkie powyższe względy na uwadze, Sąd zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. uchylił skarżoną decyzję. Rozstrzygnięcie w kwestii wykonalności decyzji zostało wydane na zasadzie art. 152 p.p.s.a., zaś o zwrocie kosztów postępowania Sąd rozstrzygnął w oparciu o art. 200 w zw. z art. 205 § 2 tej ustawy.