VI SA/Wa 1706/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek Sędziowie Sędzia WSA Dorota Dziedzic-Chojnacka (spr.) Sędzia WSA Joanna Wegner Protokolant st. spec. Patrycja Kumicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2020 r. sprawy ze skargi M. K. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] maja 2019 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę Decyzją z [...] maja 2019 r. nr [...] Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej ("UP RP" lub "organ") na podstawie art. 169 ust. 1 pkt 1, art. 169 ust. 2 i art. 169 ust. 6 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r., poz. 776 ze zm., dalej: "Pwp") oraz art. 100 k.p.c. w związku z art. 256 ust. 2 Pwp, po rozpoznaniu wniosku M. K. (dalej także jako "strona", "wnioskodawca" lub "skarżący") o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy słowno-graficzny "[...]" o numerze [...] udzielonego na rzecz [...] sp. z o. o. z siedzibą w [...] ("[...]", "uprawniony" lub "uczestnik"): - w pkcie 1 decyzji stwierdził wygaśnięcie prawa ochronnego na znak towarowy [...]o numerze [...] z dniem [...] kwietnia 2017 r. w części następujących towarów: kasety magnetofonowe, płyty analogowe, znaczki, nalepki, materiały filmowe i druki reklamowe; - w pkcie 2 decyzji oddalił wniosek w części dotyczącej towarów w postaci płyt kompaktowych; - w pkcie 3 decyzji – przyznał na rzecz strony od [...] kwotę 1900 (tysiąc dziewięćset) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżona decyzja zapadła w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy: W dniu 24 kwietnia 2017 r. do UP RP, działającego w trybie postępowania spornego, wpłynął wniosek M. K. o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy [...] o numerze [...]. Powyższe prawo ochronne udzielone zostało na rzecz [...], a znak towarowy przeznaczony został do oznaczania towarów zawartych w klasach: 9 i 16 Międzynarodowej Klasyfikacji Towarów i Usług (zwanej dalej: klasyfikacją nicejską), a mianowicie: kaset magnetofonowych, płyt analogowych i kompaktowych, znaczków, nalepek, materiałów filmowych i druków reklamowych. Jako podstawę prawną swego żądania strona wskazała art. 169 ust. 1 pkt 1 Pwp. Uzasadniając żądanie stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy, skarżący podniósł, że z przeprowadzonego rozeznania wynika, że znak ten od lat nie był używany w sposób rzeczywisty, poważny i istotny gospodarczo dla towarów objętych rejestracją. Uprawniony do prawa ochronnego na znak towarowy [...] o numerze [...]w piśmie z 27 lipca 2017 r. wniósł o oddalenie wniosku w całości. [...]podniósł, że rozpoczął używanie spornego znaku towarowego niezwłocznie po wydaniu decyzji o udzieleniu prawa ochronnego i używanie to trwa do dnia dzisiejszego. Uczestnik stwierdził, że sporny znak towarowy był wykorzystywany między innymi przez umieszczanie go na towarach w postaci kaset magnetofonowych, płyt analogowych i kompaktowych oraz na opakowaniach tych nośników, w tym na albumach wprowadzanych do obrotu także jako reedycje w latach 1996 - 2016. [...] podniósł, że prowadził działania promocyjne wydawnictw muzycznych za pośrednictwem katalogu zamieszczonego na stronie internetowej oraz profilu uprawnionego w serwisie Facebook. Uprawniony stwierdził, że z załączonych dowodów wynika, że oferuje on nieprzerwanie od 1996 r. towary oznaczane spornym znakiem towarowym, a także wykorzystuje ten znak w reklamie. Uczestnik podniósł, że na podstawie umowy licencyjnej z dnia 1 czerwca 2011 r. udzielił na rzecz dwóch członków zespołu muzycznego odpłatnej licencji do korzystania z tego znaku towarowego. Uprawniony oświadczył, że osoby te prowadzą działalność polegającą na wydawaniu i wprowadzaniu do obrotu albumów fonograficznych, sprzedaży nagrań audiowizualnych oraz publicznym wykonywaniu utworów muzycznych i słowno-muzycznych w ramach aktywności koncertowej zespołu. Zdaniem uprawnionego, licencjobiorcy podejmowali aktywne działania zmierzające do ochrony spornego znaku towarowego, co należy uznać za kolejny przejaw korzystania ze znaku towarowego w sposób rzeczywisty. Uprawniony wskazał na zastosowanie w niniejszej sprawie art. 169 ust. 4 pkt 1 Pwp oraz art. 170 ust. 1 Pwp. Na rozprawie w dniu [...] października 2017 r. skarżący sprecyzował, że wnosi o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy [...]o numerze [...] z dniem [...] kwietnia 2017 r. Strona dokonała oceny dowodów złożonych przez stronę przeciwną i stwierdziła, że uprawniony nie wykazał rzeczywistego używania spornego znaku towarowego. Uprawniony w piśmie z 8 grudnia 2017 r. podniósł, że przedmiotowy znak towarowy używany jest w sposób rzeczywisty dla towarów w postaci płyt kompaktowych, zaś w odniesieniu do pozostałych towarów należy co najmniej przyjąć, że zostało wznowione rzeczywiste używanie znaku, o którym mowa w art. 170 Pwp. Uprawniony zakwestionował argumentację wnioskodawcy dotyczącą oceny załączonych do akt sprawy dowodów. Uczestnik podniósł, że dowody przedłożone przez stronę przeciwną są nieistotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Wnioskodawca w piśmie z 16 grudnia 2017 r. poinformował, że przed Urzędem Unii Europejskiej ds. Własności Intelektualnej (EUIPO) toczy się postępowanie z wniosku wnioskodawcy o unieważnienie słownego znaku towarowego UE "[...]", chronionego na rzecz A. K. i P.K.. Na rozprawie w dniu [...] marca 2018 r. wnioskodawca ponownie dokonał analizy dowodów złożonych przez stronę przeciwną. Wskazał on, że załączone płyty nie zawierają zarejestrowanego znaku towarowego, a część dowodów pochodzi z okresu, która pozostaje poza oceną dokonywaną w niniejszym postępowaniu. Skarżący stwierdził także, że z załączonej korespondencji prowadzonej między uprawnionym a licencjobiorcą nie wynika używanie znaku towarowego. W ocenie wnioskodawcy na drukowanych materiałach reklamowych promujących działalność koncertową i wydawniczą zespołu "[...]", a także na wydrukach z serwisu You Tube nie występuje znak towarowy w postaci zarejestrowanej. Powołując się na treść art. 154 Pwp, wnioskodawca wskazał, że reklama, o jakiej mowa, nie odnosi się do jakiejkolwiek reklamy innych towarów, lecz tylko reklamy towarów objętych rejestracją znaku towarowego. Na rozprawie w dniu [...] marca 2018 r. przesłuchani zostali w charakterze świadków: K. W. zamieszkała w [...] oraz T. K. zamieszkały w [...]. K. W. zeznała, że jest pracownikiem [...] i jest zatrudniona jako osoba zarządzająca sprzedażą na Polskę płyt CD i płyt winylowych. Oświadczyła, że średnia wielkość sprzedaży płyt [...]w okresie 2012-2015 to około 2 tysiące sztuk. Zdaniem świadek taką sprzedaż należy uznać za wysoką, a uprawniony ma w swojej ofercie zasoby płyt sprzedające się w mniejszych ilościach. Świadek stwierdziła, że największa sprzedaż, o jakiej wie, to około 20 tysięcy sztuk z okresu 2012-2017. Zazwyczaj największa sprzedaż jest w dacie premiery, a potem stopniowo maleje. Świadek podniosła, że sprzedaży płyt: [...] oraz [...] towarzyszyły działania promocyjne on-line, w prasie oraz reklamie telewizyjnej. T. K. (członek zespołu [...] oraz licencjobiorca znaku towarowego) zeznał, że zgodnie z umową licencyjną znak towarowy mógł być używany na nośnikach muzycznych oraz do wszelkich działań promocyjnych. Poza sprzedażą w klasycznych sieciach dystrybucyjnych, płyty sprzedawane były w trakcie lub po zakończeniu występów zespołu. Sprzedaż ta uzależniona była od rodzaju, skali wydarzenia (koncertu), ale orientacyjnie wynosiła od kilkudziesięciu do kilkuset płyt, przy czym w latach 2016-2017 zespół zagrał około 90-100 koncertów rocznie. Odnosząc się do specyfiki rynku i wielkości sprzedaży płyt w ostatnich latach świadek podniósł, że "Złotą Płytę" otrzymuje się już za sprzedaż 15 tysięcy egzemplarzy. Uprawniony w piśmie z 13 kwietnia 2018 r. podniósł, że odbiorcy muzyki zespołu [...] postrzegają sporny znak towarowy przez pryzmat warstwy słownej, dopiero zaś w następnej kolejności jak oznaczenie graficzne. Podniósł, że okolicznością mającą istotne znaczenie dla oceny, czy mamy do czynienia z używaniem znaku w elementach, które nie zmieniają jego odróżniającego charakteru, jest nie tylko sam znak, lecz także sposób jego wykorzystania w danej branży. Natomiast w branży muzycznej normalną praktyką jest odnawianie czy modyfikowanie wyglądu znaku poprzez jego dostosowanie do aktualnych trendów marketingowych. Uprawniony zakwestionował stanowisko wnioskodawcy, że płyta [...] nie zawiera znaku towarowego w formie zarejestrowanej oraz że sprzedaż tej płyty może być oceniona jako nieliczna i sporadyczna. Uprawniony dokonał analizy używania spornego znaku towarowego w innej postaci w odniesieniu do poszczególnych płyt zespołu. Uczestnik stwierdził, że z uwagi na zasady dystrybucji albumów pt.: "[...]" i "[...]", których wydawcą jest Polskie Radio S.A., nie dysponuje dokumentami księgowymi potwierdzającymi sprzedaż tych albumów. Niemniej poziom tej sprzedaży został określony w dowodzie w postaci oświadczenia Polskiego Radia. Uprawniony podniósł, że z korespondencji między uprawnionym a licencjobiorcami wynika, że rozliczenie opłat za korzystanie ze znaku towarowego dotyczy albumów na nośnikach w postaci płyt kompaktowych, a w okresie którego dotyczy rozliczenie (lata 2014-2018), w sprzedaży znajdowały się dwa albumy dystrybuowane przez Polskie Radio, a mianowicie "[...]" i "[...]". Uczestnik stwierdził także, że załączone do akt kopie biletów wstępu na koncerty, plakaty czy materiały prasowe mieszczą się w pojęciu "drukowane materiały reklamowe". Wnioskodawca w piśmie z 16 kwietnia 2018 r. ponownie dokonał oceny twierdzeń i dowodów złożonych przez stronę przeciwną. Stwierdził on, że chybione jest twierdzenie uprawnionego, że postęp technologiczny i procesy digitalizacji muzyki powodują obniżenie sprzedaży albumów na nośnikach fizycznych. Świadczy o tym przypadek płyt winylowych, które obecnie przeżywają swój renesans. Wnioskodawca dołączył do pisma z 11 października 2018 r. kopię wyroku Sądu Okręgowego w [...] z dnia [...] lipca 2018 r. sygn. akt [...] w sprawie z powództwa A. K. i P. K. przeciwko M. K., W. W. i M. K. o ochronę dóbr osobistych. Na rozprawie w dniu [...] kwietnia 2019 r. strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Jak wskazano powyżej, decyzją z [...] maja 2019 r. UP RP: - w pkcie 1 decyzji stwierdził wygaśnięcie prawa ochronnego na znak towarowy [...] o numerze [...]z dniem [...] kwietnia 2017 r. w części następujących towarów: kasety magnetofonowe, płyty analogowe, znaczki, nalepki, materiały filmowe i druki reklamowe; - w pkcie 2 decyzji oddalił wniosek w części dotyczącej towarów w postaci płyt kompaktowych; - w pkcie 3 decyzji – przyznał na rzecz strony od [...] kwotę 1900 (tysiąc dziewięćset) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania. W uzasadnieniu decyzji organ podniósł, że celem instytucji stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego jest eliminowanie praw ochronnych udzielonych na te oznaczenia, które nie są faktycznie używane w obrocie gospodarczym. Udzielenie ochrony na znak towarowy wiąże się bowiem z ustawowym obowiązkiem używania znaku towarowego do oznaczania towarów i usług, dla których znak ten uzyskał prawo ochronne. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny ("NSA") w wyroku z 24 maja 2006 r. sygn. akt II GSK 70/06, obowiązek ten "odgrywa istotną rolę w systemie ochrony znaków towarowych, ponieważ przypomina uprawnionemu, że rejestracja znaku daje wyłączność korzystania z niego w obrocie gospodarczym dla wyróżniania towarów lub usług, a nie w celu blokowania konkurencji". NSA w wyroku z 15 czerwca 2005 r. sygn. akt II GSK 84/05 podniósł ponadto, że "w piśmiennictwie podkreśla się, że zarówno ustawa o znakach towarowych jak i Prawo własności przemysłowej, przewiduje obowiązek używania znaku towarowego, ponieważ tylko wprowadzenie tego obowiązku może zmniejszyć liczbę chronionych znaków i konfliktów między oznaczeniami (por. I. Wiszniewska, Znaki towarowe w prawie własności przemysłowej, PPH 2001 r., nr 12 s. 5)". Nieużywanie znaku towarowego może zatem skutkować w określonych sytuacjach stwierdzeniem wygaśnięcia prawa ochronnego. Instytucja ta została unormowana w art. 169 Pwp. Organ wskazał, że przed merytorycznym rozstrzygnięciem sprawy zainicjowanej przez wnioskodawcę Kolegium Orzekające zwróciło się do stron o rozpatrzenie możliwości ugodowego zakończenia sporu, mając na uwadze wspólną dla wnioskodawcy i licencjobiorców znaku towarowego historię zespołu muzycznego, której byli uczestnikami, wieloletnią znajomość stron wynikającą z ich działalności artystycznej, a także z uwagi na przynależność stron do świata muzyki rozrywkowej, którego specyfika nie opiera się na kryterium "konkurencyjności" w rozumieniu podmiotów gospodarczych. Podjęte w tym zakresie działania Kolegium Orzekającego nie przyniosły rezultatu. Wobec powyższego zadaniem Kolegium Orzekającego była ocena zasadności żądania stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy [...]o numerze [...] w oparciu o przywołane we wniosku podstawy prawne. Organ podniósł, że art. 169 ust. 1 pkt 1 Pwp stanowi, że prawo ochronne na znak towarowy wygasa na skutek nieużywania zarejestrowanego znaku w sposób rzeczywisty dla towarów objętych prawem ochronnym w ciągu nieprzerwanego okresu pięciu lat po dniu wydania decyzji o udzieleniu prawa ochronnego, chyba że istnieją ważne powody jego nieużywania. Natomiast zgodnie z art. 169 ust. 2 Pwp w przypadkach, o których mowa w ust. 1, UP RP wydaje decyzję stwierdzającą wygaśniecie prawa ochronnego na znak towarowy na wniosek każdej osoby. W niniejszej sprawie wnioskodawca wystąpił o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy w całości, a zatem uprawniony powinien wykazać używanie znaku towarowego dla wszystkich towarów wyznaczających zakres jego ochrony. Zgodnie bowiem z art. 169 ust. 6 Pwp ciężar przeprowadzenia dowodu w sprawie o stwierdzenie wygaśnięcia prawa spoczywa na uprawnionym z prawa ochronnego na znak towarowy, który powinien wykazać, że znaku używał lub jeśli znaku nie używał, miał ku temu ważne powody usprawiedliwiające jego nieużywanie. Używanie znaku towarowego powinno ponadto zostać wykazane w pięcioletnim okresie poprzedzającym wskazaną przez wnioskodawcę datę stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego. W niniejszej sprawie wnioskodawca wystąpił o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy [...] o numerze [...] z dniem [...] kwietnia 2017 r. Organ w pierwszej kolejności dokonał oceny zasadności wniosku o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego w części dotyczącej płyt kompaktowych, płyt analogowych oraz kaset magnetofonowych, mając na uwadze oświadczenie uprawnionego zawarte w piśmie z 8 grudnia 2017 r., że przedmiotowy znak towarowy używany jest w sposób rzeczywisty dla towarów w postaci płyt kompaktowych, zaś w odniesieniu do pozostałych towarów należy co najmniej przyjąć, że zostało wznowione rzeczywiste używanie znaku, o którym mowa w art. 170 Pwp. Powyższe twierdzenie zostało uzupełnione stanowiskiem uprawnionego, zgodnie z którym używanie znaku towarowego dla płyt kompaktowych powinno skutkować oddaleniem wniosku także w zakresie towaru podobnego jakim są płyty analogowe, nawet jeśli brak jest dowodów na używanie tych ostatnich. Organ podniósł, że przedłożone przez uprawnionego do prawa ochronnego na znak towarowy dowody zostały zakwestionowane przez wnioskodawcę, który utrzymywał w toku postępowania, że prezentują one i odnoszą się do oznaczeń niespełniających warunków określonych w art. 169 ust. 4 pkt 1 Pwp. Osią sporu między stronami było zatem, zdaniem UP RP, już to, czy używanie innego oznaczenia (oznaczeń) stanowiło de facto używanie spornego znaku towarowego w rozumieniu art. 169 ust. 4 pkt 1 Pwp oraz w dalszej ewentualnej konsekwencji, czy używanie tych oznaczeń miało miejsce w zakresie towarów, w rozmiarze oraz przedziale czasowym, które czyniłyby przedmiotowy wniosek bezzasadnym. W powyższych okolicznościach, w ocenie organu, tylko uznanie, że spełnione zostały kryteria używania znaku towarowego o jakich mowa w art. 169 ust. 4 pkt 1 Pwp powinno prowadzić do dalszej oceny związanej z jej rzeczywistym charakterem oraz faktycznym zakresem używania oznaczenia dla poszczególnych towarów. Organ powołał art. 169 ust. 4 pkt 1 Pwp, zgodnie z którym przez używanie znaku, w rozumieniu ust. 1, rozumie się również używanie znaku różniącego się od znaku, na który udzielono prawa ochronnego w elementach, które nie zmieniają jego odróżniającego charakteru. W wyroku z 25 października 2012 r. sygn. C-553/11 TSUE stwierdził: "Co się tyczy celu art. 10 ust. 2 lit. a) dyrektywy 89/104, należy zauważyć, że przepis ten, unikając ustanowienia wymogu całkowitej zgodności między postacią używaną w obrocie i tą, w jakiej znak towarowy został zarejestrowany, dąży do umożliwienia właścicielowi znaku wprowadzenia dla danego oznaczenia, w ramach jego wykorzystania handlowego, wariantów, które nie zmieniając jego charakteru odróżniającego, pozwolą lepiej dostosować je do wymogów sprzedaży i promocji oznaczonych nim towarów lub usług". Sąd zauważył również, że nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, "że w następstwie rejestracji oznaczenia jako znaku towarowego nie można się już powoływać na jego używanie w celu wykazania używania innego zarejestrowanego znaku towarowego, od którego oznaczenie to odbiega jedynie w sposób niezmieniający jego charakteru odróżniającego". Zgodnie natomiast z wyrokiem TSUE z 13 września 2016 r. sygn. akt T-146/15: "Należy zauważyć, że z brzmienia art. 15 ust. 1 akapit drugi lit. a) rozporządzenia nr 207/2009 bezpośrednio wynika, iż używanie znaku towarowego w postaci, która odbiega od tej, w jakiej został on zarejestrowany, jest uważane za używanie w rozumieniu art. 15 ust. 1 akapit pierwszy tego rozporządzenia, pod warunkiem, że charakter odróżniający znaku towarowego w postaci, w jakiej został on zarejestrowany, pozostaje niezmieniony [wyrok z dnia 18 lipca 2013 r., Specsavers International Healthcare i in., C-252/12, EU:C:2013:497, pkt 21; zob. również podobnie wyroki: z dnia 8 grudnia 2005 r., Castellblanch/OHIM - Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH), T-29/04, EU:T:2005:438, pkt 30; z dnia 10 czerwca 2010 r., Atlas Transport/OHIM - Hartmann (ATLAS TRANSPORT), T-482/08, niepublikowany, EU:T:2010:229, pkt 28, 29; z dnia 24 maja 2012 r., TMS Trademark-Schutzrechtsverwertungsgesellschaft/OHlM - Comercial Jacinto Parera (MAD), T-152/11, niepublikowany, EU:T:2012:263, pkt 15], (...) Wymieniony wyżej przepis stanowi, że w sytuacjach, w których postać oznaczenia wykorzystywana w obrocie różni się od postaci, w jakiej zostało ono zarejestrowane, jedynie nieznacznie, tak że można uznać, iż te dwa oznaczenia są co do zasady równoważne, obowiązek używania zarejestrowanego znaku towarowego może zostać spełniony poprzez wykazanie faktu używania oznaczenia w postaci używanej w obrocie [wyroki: z dnia 23 lutego 2006 r., II Ponte Finanziaria/OHIM - Marine Enterprise Projects (BAINBRIDGE), T-194/03, EU:T:2006:65, pkt 50; z dnia 10 czerwca 2010 r., ATLAS TRANSPORT, T-482/08, niepublikowany, EU:T:2010:229, pkt 30; z dnia 5grudnia 2013 r., Olive Line International/OHIM - Carapelli Firenze (Maestro de OIiva), T-4/12, niepublikowany, EU:T:2013:628, pkt 23; zob. również podobnie wyrok z dnia 18 lipca 2013 r., Specsavers International Healthcare i in., C-252/12, EU:C:2013:497, pkt 29; zob. również analogicznie wyrok z dnia 25 października 2012 r., Rintisch, C-553/11, EU:C:2012:671, pkt 21,22]." Organ stwierdził, że uprawniony w sprawie przedstawił dowody w postaci płyt kompaktowych, które w zależności od albumu prezentują różne oznaczenia zawierające elementy słowne: "[...]". Organ uznał, że powyższe dowody mają istotne znaczenie dla sprawy, bowiem znak towarowy [...]jest znakiem słowno-graficznym, a część dowodów (takich jak np. faktury) zwyczajowo nie zawiera elementów graficznych. Organ skonkludował, że dopiero łączna ocena dowodów umożliwia dokonanie ustaleń, czy załączone dowody potwierdzają stosowanie znaku słowno- graficznego w obrocie. W ocenie UP RP, załączone dowody dotyczące albumów: "[...]" - tom I k. 113, oraz "[...]" - tom II k. 197, zawierają oznaczenia [...]w postaciach, które nie zmieniają, w rozumieniu art. 169 ust. 4 pkt 1 Pwp, odróżniającego charakteru zarejestrowanego znaku towarowego [...]o numerze [...]. Zdaniem organu, jak wynika zarówno z treści art. 169 ust. 4 pkt 1 Pwp, jak i przywołanego orzecznictwa, nie jest wystarczające ustalenie samego podobieństwa oznaczeń: zarejestrowanego i używanego w obrocie. Ustawodawca nie posługuje się w tym zakresie powyższym terminem, stawiając niewątpliwie wyższe wymagania dla realizacji używania znaku objętego żądaniem stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego. W przywołanym powyżej orzecznictwie wskazuje się na oznaczenia (oznaczenie), które "odbiega jedynie w sposób niezmieniający jego charakteru odróżniającego" i w którym stawia się warunek, "że charakter odróżniający znaku towarowego w postaci, w jakiej został on zarejestrowany, pozostaje niezmieniony". Organ podkreślił dodatkowo, że oznaczenie, które czyni zadość wymogom używania, "różni się od postaci, w jakiej zostało ono zarejestrowane, jedynie nieznacznie, tak że można uznać, iż te dwa oznaczenia są co do zasady równoważne". Przyjmuje się jednocześnie, że nie dochodzi do zmiany odróżniającego charakteru znaku towarowego, o ile: – elementy słowne/graficzne są zbieżne i stanowią główne elementy odróżniające; – zachowany jest kontrast odcieni; – kolor lub kombinacja kolorów same w sobie nie mają odróżniającego charakteru; – kolor nie należy do głównych czynników decydujących o ogólnym odróżniającym charakterze znaku. Organ uznał, że powyższe wnioski znajdują swoje odzwierciedlenie w wyroku TSUE z 24 maja 2012 r. sygn. akt T-152/11, w którym Trybunał uznał, że używanie znaku w innej postaci jest dopuszczalne, o ile układ elementów słownych/graficznych pozostaje taki sam, elementy słowne/graficzne są zbieżne, stanowią główne elementy odróżniające i zachowany jest kontrast odcieni. Mając na uwadze powyższe oraz uwzględniając wszystkie okoliczności konkretnego przypadku, organ zgodził się z uprawnionym do prawa ochronnego na sporny znak towarowy, że oznaczenia [...] na wymienionych płytach spełniają kryteria, o jakich mowa w art. 169 ust. 4 pkt 1 Pwp. W ocenie UP RP charakter odróżniający znaku towarowego [...] o numerze [...] wynika z zastosowanych elementów słownych, elementu graficznego w postaci charakterystycznej czcionki, sposobu zapisu wyrazów oraz ich rozmieszczenia (jeden wyraz pod drugim), a także wykorzystania kontrastu odnoszącego się do relacji: wyrazy - tło. Te cechy uwidocznione są w oznaczeniu [...] zaprezentowanym na płycie "[...]" - tom I, k. 113. Jest tam wierne odwzorowanie elementu słownego przy zastosowaniu tych samych liter, w tym samym kształcie i rozmieszczeniu. Zachowany został w tym oznaczeniu nie tylko kontrast, proporcje użytych wyrazów - które pomimo różnej ilości liter maja tę samą szerokość - ale i ta sama kolorystyka. Biała czcionka znajduje się bowiem na tle ubioru jednego z muzyków w kolorze czarnym. Jedyną różnicą jest brak granic czarnego tła. W postaci zarejestrowanej jest to czworobok, w postaci wykorzystanej jest to tło - część ubioru. W ocenie organu granice tła nie zmieniają jednak odróżniającego charakteru zarejestrowanego znaku towarowego. Przeciętny odbiorca przyzwyczajony jest bowiem, że tło - jego wielkość, kontury lub kształty - mogą być zależne od towaru, kształtu opakowania lub innych elementów wyeksponowanych na towarze. Sam zaś czworobok jako typowa figura geometryczna użyty w roli tła ma niezmiernie małą zdolność wyróżniania. Powyższe uwagi należy odnieść do oznaczenia [...] zaprezentowanego na płycie "[...]" - tom II, k. 197. Także i w tym przypadku wiernie odtworzono wyrazy [...] przy wykorzystaniu tej samej czcionki, wielkich liter i jednej małej litery oraz według tego samego rozmieszczenia wyrazów. Zachowany został również kontrast, z tym, że litery zapisane zostały czarną czcionką na białoszarym tle. UP RP natomiast uznał, iż powyższych warunków nie spełnia natomiast oznaczenie "[...]" uwidocznione na albumie "[...]" - tom II, płyta CD, k. 197. Wyrazy te zapisane bowiem zostały wyraźnie odmienną czcionką - z zastosowaniem zewnętrznych i wewnętrznych konturów, przy odmiennym rozmieszczeniu wyrazów oraz wykorzystaniem małych liter w wyrazie "[...]". Warunków tych nie spełnia również płyta: "[...]NAJWIĘKSZE PRZEBOJE" wydana w kolekcji "Gwiazdy XX wieku" - tom I, k. 88, gdzie zamiast grafiki zarejestrowanego znaku towarowego, wydawca zastosował wspólną dla wszystkich płyt z tej serii stylistykę graficzną z użyciem innej czcionki i innej szerokości liter. Tym samym UP RP uznał, że dowody dotyczące obecności w obrocie albumów "[...]" oraz "[...] NAJWIĘKSZE PRZEBOJE" pozostają bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Organ nie dokonywał natomiast oceny czy oznaczenie [...] zamieszczone na płycie "[...]" spełniało w okolicznościach niniejszej sprawy warunki określone w art. 169 ust. 4 pkt 1 Pwp - tom I, k. 86, gdyż załączone dowody i oświadczenia dotyczące tej płyty wskazują na jej używanie przed istotnym dla niniejszej sprawy okresem trwającym między 11 kwietnia 2012 r. a 11 kwietnia 2017 r. Jak stwierdził uprawniony, album pojawił się w dniu 7 września 2010 r. - data pierwszej sprzedaży, przy czym ten sam album był reedytowany w dniu 18 marca 2011 r. - data pierwszej sprzedaży. Z lat 2010 i 2011 r. pochodzą także faktury dotyczące powyższego albumu - tom I, k. 76 i 77, k. 161 i 162 - dowody poświadczone za zgodność z oryginałem. Brak sprzedaży albumu w latach następnych potwierdza natomiast "raport z systemu komputerowego uprawnionego określającego liczbę albumów oznaczonych znakiem towarowym [...] sprzedanych w latach 1996-2016" - k. 89 – dokument w języku angielskim, k. 134-135 – dokument przetłumaczony. Te same uwagi dotyczą albumu "[...]", który w świetle raportu nie był już sprzedawany od roku 2010 r., a do akt sprawy nie dołączono innych dowodów dotyczących tego wydawnictwa muzycznego. Brak jest także dowodów na obecność w obrocie w latach 2012 - 2017 albumu "[...]". Uprawniony załączył do akt jedynie okładkę kasety magnetofonowej z 1997 r. – tom I, k. 82). Z kolei singiel pt.: "[...]" z oznaczeniem [...] – k. 65, zdaniem świadka P. K., miał być wydany na nośniku dopiero w 2018 r. UP RP wskazał, że zasadnicza trudność w ocenie spełnienia warunków określonych w art. 169 ust. 4 pkt 1 Pwp dotyczy albumów: "[...]", którego premiera miała miejsce 7 kwietnia 2017 r. – k. 125, a więc kilka dni przed żądaną datą stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego (premiera jego odpowiednika analogowego miała miejsce po tej dacie - tom III, k. 406) oraz "[...]". Ten ostatni z wymienionych albumów zawiera na swym opakowaniu artystyczne wykonanie zapisu wyrazów "[...]" przy zachowaniu rozmieszczenia, proporcji oraz wielkich i małych liter użytych w zarejestrowanym znaku towarowym. Ponadto jak wynika z analizy załączonej płyty CD - tom II, k. 197, nadruk na samej płycie zawiera charakterystyczne oznaczenie "[...]" odpowiadające zarejestrowanej postaci - z wyłączeniem tła - a ponadto znak ten zamieszczony jest na dołączonej do płyty książeczki. Niezależnie jednak od kwalifikacji dowodu w postaci tej płyty jak i płyty "[...]", Kolegium Orzekające uznało, że dowody złożone do akt sprawy i dotyczące obecności w obrocie płyt: "Stereo Hity" - tom I, k. 113) oraz "[...]" - tom II, k. 197), są wystarczające dla uznania rzeczywistego używania zarejestrowanego znaku towarowego w zakresie płyt kompaktowych w rozumieniu art. 169 ust. 1 pkt 1 z uwzględnieniem art. 169 ust. 4 pkt 1 Pwp w istotnym dla niniejszej sprawy przedziale czasowym. Organ wskazał, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa pod pojęciem rzeczywistego używania, o którym mowa w art. 169 ust. 1 pkt 1 Pwp, należy rozumieć używanie, które nie ma charakteru pozornego lub symbolicznego obliczonego na zachowanie prawa ochronnego na znak towarowy. Musi to być używanie faktyczne, zgodne z podstawową funkcją znaku towarowego, jaką jest zagwarantowanie konsumentowi czy końcowemu odbiorcy, że towar lub usługa oznaczone danym znakiem towarowym pochodzą z określonego przedsiębiorstwa, umożliwiając mu - bez ryzyka wprowadzenia w błąd - odróżnienie tego towaru lub usługi od towarów i usług mających inne pochodzenie handlowe. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 11 maja 2006 r. C-416/04 podniósł, że, "jak wynika z orzecznictwa Trybunału, znak towarowy stanowi przedmiot "rzeczywistego używania" wtedy, gdy jest używany zgodnie ze swoją podstawową funkcją, jaką jest zagwarantowanie określenia pochodzenia towarów i usług, dla których został on zarejestrowany, tak aby wykreować lub zachować rynek zbytu dla tych towarów i usług, z wyłączeniem przypadków używania o charakterze symbolicznym, mającym na celu jedynie utrzymanie praw do znaku towarowego. Ocena rzeczywistego charakteru używania znaku towarowego winna opierać się na wszystkich faktach i okolicznościach właściwych dla ustalenia prawdziwości wykorzystania handlowego tego znaku w obrocie, a w szczególności powinna uwzględniać używanie uznawane za uzasadnione wdanym sektorze ekonomicznym w celu zachowania lub wykreowania udziałów w rynku towarów i usług chronionych przez znak towarowy, charakter tych towarów lub usług, cechy danego rynku oraz zasięg i częstość używania znaku towarowego [zob. w odniesieniu do art. 10 ust. 1 pierwszej dyrektywy Rady 89/104/EWG z dnia 21 grudnia 1988 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (Dz.U. 1989, L 40, str. 1), który jest identyczny żart. 15 ust. 1 rozporządzenia nr 40/94, ww. wyrok w sprawie Ansul, pkt 43, oraz ww. postanowienie w sprawie La Mer Technology, pkt 27], (...) Kwestia, czy używanie jest ilościowo wystarczające, by zachować lub wykreować udziały w rynku towarów lub usług chronionych przez znak towarowy, jest zatem zależna od kilku czynników i oceny dokonywanej odrębnie dla każdego przypadku. Wśród czynników, które mogą zostać wzięte pod uwagę, figurują właściwości tych towarów lub usług, częstość lub regularność używania znaku towarowego, fakt, czy znak towarowy jest używany do sprzedaży wszystkich identycznych towarów lub usług pochodzących z przedsiębiorstwa właściciela, czy też wyłącznie dla niektórych z nich (...) Wynika z tego, że nie można określić a priori i w sposób abstrakcyjny, jaki próg ilościowy należy przyjąć, by używanie miało rzeczywisty charakter. W konsekwencji nie można ustanowić zasady de minimis, gdyż uniemożliwiałaby ona OHIM - lub w przypadku skargi Sądowi - dokonanie oceny wszystkich okoliczności zawisłego przed nimi sporu (zob. podobnie ww. postanowienie w sprawie La Mer Technology, pkt 25). Tak więc w przypadku gdy jest to faktycznie uzasadnione handlowo okolicznościami wskazanymi w pkt 70 niniejszego wyroku, używanie, nawet na minimalną skalę, może być wystarczające do ustalenia rzeczywistego charakteru (ww. postanowienie w sprawie La Mer Technology, pkt 27)". Organ powołał się także na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 24 stycznia 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 1787/12, w którym Sąd ten podniósł, że "używanie znaku znajduje najczęściej wyraz w nakładaniu oznaczenia na towar i jego wprowadzeniu do obrotu. To samo dotyczy usług, z tym, że musi to być rzeczywiste świadczenie usług pod tym znakiem. Używanie znaku musi również osiągnąć poważne rozmiary. Zakres koniecznego (poważnego) używania ustala się na podstawie mierników subiektywnych odnoszących się do przedsiębiorstwa osoby fizycznej lub prawnej uprawnionej z tytułu rejestracji". Organ uznał, że towary w postaci płyt muzycznych są towarami skierowanymi potencjalnie do każdego polskiego konsumenta. Nie są to jednak towary będące przedmiotem codziennych zakupów, a specyfika rynku muzycznego wskazuje na dużą konkurencyjność przedstawicieli sceny muzycznej oraz relatywnie niewielką ilość odbiorców gromadzących duże zasoby (kolekcje) płyt w związku z alternatywnymi sposobami dostępu do muzyki (w szczególności poprzez internet za jednorazowe lub abonenckie opłaty lub w związku z bezpłatnym, ograniczonym dostępem do utworów muzycznych). Specyfiką powyższej branży jest także najwyższa sprzedaż płyt w roku ich premiery i widoczny spadek sprzedaży w latach kolejnych, przy czym, w ocenie organu, o poważnym używaniu znaku towarowego nie może decydować sprzedaż "z sukcesem", przekładająca się na wysokie notowania sprzedaży płyt oraz ogólna rozpoznawalność albumów muzycznych. Organ podniósł, że przesłuchiwana w charakterze świadka K. W. (osoba zarządzająca sprzedażą w [...] sp. z o. o.), odnosząc się do własnego stwierdzenia, zeznała, że "wielkość sprzedaży płyt w okresie 2012-2015 to około 2 tys. sztuk płyt [...] " podniosła, że "sprzedaż w wysokości, którą podałam to duża ilość sztuk sprzedanych płyt" - tom II, k. 339. Natomiast przesłuchiwany w charakterze świadka P. K. - licencjobiorca i członek zespołu muzycznego [...], podniósł, że "[...] to jest 15 tysięcy egzemplarzy" – k. 335. Odnosząc powyższe kryteria ilościowe – niezakwestionowane przez wnioskodawcę - do złożonych do akt sprawy dowodów organ stwierdził, że uprawniony przedstawił "raport z systemu komputerowego uprawnionego określającego liczbę albumów oznaczonych znakiem towarowym [...] sprzedanych w latach 1996-2016" – k. 89, k. 134-135 – dokument przetłumaczony. Raport ten obejmuje zatem istotny dla niniejszej spawy przedział czasowy od dnia 11 kwietnia 2012 r. do dnia 11 kwietnia 2017 r. Jak wynika z powyższego raportu, album "[...]" - określony jako "[...] " - został sprzedany w roku 2015 w ilości 550 egzemplarzy, a w roku 2016 w ilości 2875 egzemplarzy. Sprzedaż albumu w powyższych latach potwierdzają faktury. Faktura z 27 lipca 2015 r. - tom II, k. 241, wystawiona dla [...] sp. z o.o. dotyczy 15 sztuk płyty "[...] ". Faktura z 27 lipca 2015 r. - tom II, k. 240, wystawiona dla [...]sp. z o.o. dotyczy 230 sztuk. W dniu 23 czerwca 2016 r. wystawione zostały 4 faktury dla [...] S.A. - każda wskazująca na 1056 sztuk płyt - tom II, k. 234-239 oraz tom I, k. 158, oraz faktura dotycząca 776 sztuk - tom II, k. 232. W związku z powyższym organ uznał, że pomimo, że faktury te były wystawione na rzecz dystrybutorów oraz że istniała możliwość zwrotów niesprzedanych płyt, przedstawione faktury potwierdzają obecność w sprzedaży wskazanej ilości płyt w latach 2015 i 2016, zaś w przypadku rozbieżności z opracowanym przez uprawnionego raportem, stanowią wiarygodny dowód na używanie znaku towarowego opatrującego omawiany album w postaci płyty kompaktowej. Jak wynika zatem z przedłożonych faktur, łączna sprzedaż płyt z 2015 i 2016 roku obejmuje kilka tysięcy egzemplarzy, co dowodzi co najmniej przeciętnej ilości sprzedaży towaru oznaczanego przedmiotowym znakiem towarowym i jest wystarczające dla oddalenia wniosku w zakresie płyt kompaktowych. W aspekcie zaś wolumenu sprzedaży płyty "[...]", załączona do akt sprawy faktura - tom II, k. 229, wystawiona została w dniu 6 grudnia 2017 r., a więc po dacie złożenia wniosku o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego. Niemniej, jak wynika z oświadczenia M. L. - samodzielnego specjalisty Działu Fonografii Agencji Muzycznej Polskiego Radia, sprzedaż tej płyty "od premiery /II kw. 2012 r./ do III kw. 2015 włącznie (...) wyniosła 2106 egz.". - tom II, k. 198, a w przedziale czasowym sięgającym IV kwartału 2017 r. - 2154 egzemplarze - tom III, k. 377. Organ podniósł, że w stwierdzeniach tych wskazuje się na płyty, przy czym brak jest dowodów, by album "Spiekota" był wydany na płycie analogowej. Zatem powyższe stwierdzenia należy odnosić do płyt kompaktowych, których egzemplarz został dołączony do akt sprawy - tom, II, k. 197. Powyższe dowody dodatkowo potwierdzają stosowanie spornego znaku w obrocie w omawianym przedziale czasowym. Mając na uwadze powyższe, organ postanowił oddalić wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy [...] w części dotyczącej płyt kompaktowych. Organ nie opierał się natomiast (w celu ustalenia rzeczywistego używania znaku towarowego) na dowodach w postaci korespondencji między uprawnionym a licencjobiorcami oraz w postaci wystawionych faktur w związku z "rozliczeniem znaku towarowego [...]" z lat 2015-2017 - tom I, k. 143-151. Dowody te zawierają informacje zanonimizowane lub w ogóle nie zawierają informacji służących do ustalenia rzeczywistego używania znaku towarowego. Świadczą jedynie o fakcie rozliczeń między licencjodawcą a licencjobiorcami w zakresie przedmiotowego znaku towarowego bez możliwości ustalenia określonych wartości. W zakresie pozostałych towarów zawartych w klasie 16 klasyfikacji nicejskiej, a mianowicie kaset magnetofonowych i płyt analogowych, UP RP wskazał, że uprawniony nie przedstawił dowodów potwierdzających używanie znaku towarowego [...]. [...] nie wskazał również na ważne powody nieużywania znaku towarowego, ani też nie wykazał, że przed wystąpieniem z przedmiotowym wnioskiem, rzeczywiste używanie znaku zostało wznowione - art. 170 Pwp. Organ nie podzielił również stanowiska, zgodnie z którym wykazanie używania znaku towarowego dla jednego towaru powinno skutkować oddaleniem wniosku także w części dotyczącej innego, podobnego towaru, nawet jeśli znak w tym zakresie nie był używany. Przedstawiony w sprawie pogląd organ uznał za odosobniony. UP RP zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 171 Pwp, jeżeli przyczyna wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy dotyczy jedynie niektórych towarów, wygaśniecie prawa odnosi się tylko do tych towarów. Ponadto przypomnieć należy, że także wobec znaku renomowanego może zostać stwierdzone wygaśnięcie prawa ochronnego (szerzej: wyrok NSA z 11 września 2008 r. sygn. II GSK 138/07). Natomiast utrzymanie zakresu ochrony znaku towarowego dla towarów, dla których znak towarowy nie jest de facto używany, nie znajduje racjonalnego uzasadnienia, jeśli bowiem znak jest używany dla jednego towaru - co skutkować będzie w tym zakresie oddaleniem wniosku, i nieużywany dla towaru podobnego, to zachowane prawo w części oraz wspomniane podobieństwo towarów i tak pozwoli uprawnionemu - w przypadku zgłoszenia przez osobę trzecią znaku identycznego lub podobnego dla identycznych lub podobnych towarów - na wystąpienie ze stosowanym sprzeciwem lub wnioskiem o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy późniejszy. Mając na uwadze powyższe, organ uznał za zasadne żądanie stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy [...]o numerze [...] w części dotyczącej kaset magnetofonowych i płyt analogowych. Organ podzielił także stanowisko wnioskodawcy oraz przedstawioną w tym zakresie argumentację, że uprawniony do prawa ochronnego na znak towarowy [...] nie wykazał rzeczywistego używania tego znaku towarowego w zakresie towarów z klasy 16, a mianowicie znaczków, nalepek, materiałów filmowych i druków reklamowych. Uprawniony nie przedstawił żadnych dowodów, które mogłyby świadczyć o używaniu przedmiotowego znaku towarowego dla znaczków i nalepek. Natomiast w odniesieniu do materiałów filmowych organ uznał, że rację ma wnioskodawca, stwierdzając, że definicji tej nie spełniają pliki audio-video. W aktach sprawy brak jest jednocześnie dowodów by uprawniony wprowadzał do obrotu materiały z klasy 16 z wykorzystaniem znaku towarowego [...], a w szczególności by odnosiły się one do filmów. Kryteriów tych nie spełniają oczywiście zrzuty z ekranów, wykonane na użytek niniejszej sprawy, dokumentujące obecność zespołu muzycznego w serwisach typu youtube. Bez znaczenia przy tym pozostają intencje uprawnionego dotyczące zgłoszenia znaku towarowego także dla filmów. Uprawniony akceptował decyzję o udzieleniu prawa ochronnego, w której określony został zakres ochrony znaku towarowego. Organ nie podzielił również stanowiska uprawnionego o używaniu (lub podjęciu używania) znaku towarowego dla druków reklamowych. W konsekwencji także w odniesieniu do towarów z klasy 16 klasyfikacji nicejskiej żądanie stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego na przedmiotowy znak towarowy uznał organ zasadne. Organ podniósł, że przepis art. 169 ust. 1 pkt 1 Pwp wiąże skutek wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy z nieużywaniem znaku towarowego przez okres pięciu lat. W przypadku braku dowodów na rzeczywiste i poważne używanie znaku towarowego, stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy może nastąpić najwcześniej w dacie, w której upłynęło pięć lat liczonych od dnia następującego po dniu wydania decyzji. Decyzja o udzieleniu prawa ochronnego na znak towarowy [...] o numerze [...]wydana została w dniu [...] września 1994 r., zatem wygaśnięcie prawa ochronnego na ten znak towarowy mogło nastąpić najwcześniej z dniem 7 września 1999 r. Niemniej, wnioskodawca może wskazać późniejszą datę wygaśnięcia prawa ochronnego, o ile nie wykracza ona poza datę wniosku. Wnioskodawca wystąpił w niniejszej sprawie z żądaniem wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy [...] o numerze [...]z dniem [...] kwietnia 2017 r. W świetle przywołanych okoliczności faktycznych i prawnych, organ uznał, iż żądanie to jest zasadne w części. Mając na uwadze powyższe, UP RP stwierdził wygaśnięcie prawa ochronnego na znak towarowy [...] o numerze [...]z dniem [...] kwietnia 2017 r. w części dotyczącej kaset magnetofonowych, płyt analogowych, znaczków, nalepek, materiałów filmowych i druków reklamowych. Kwestię zwrotu kosztów rozstrzygnięto w oparciu o art. 256 ust. 2 Pwp. Skarżący zaskarżył powyższą decyzję w części oddalającej wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy [...] nr [...] w części dotyczącej towarów w postaci płyt kompaktowych (pkt 2 rozstrzygnięcia). Wniósł on, na podstawie art. 257 Pwp w związku z art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz.U.2018.1302 ze zm., dalej: "Ppsa"), w związku z art. 169 ust. 1 pkt. 1, art. 169 ust. 2, art. 169 ust. 6 Pwp oraz art. 6, 7, 8, 9, 77, 78, 80 i 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U.2016.23 t.j. z dnia 7 stycznia 2016 r., dalej: "Kpa"), w brzmieniu sprzed dnia 1 czerwca 2017 r. zgodnie z art. 16 i 18 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2017.935 z dnia 12 maja 2017 r.) oraz w związku z art. 256 Pwp, skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając jej - w tym zakresie - naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 6, 7, 8, 9, 77, 78, 80 i 107 kpa, które miało istotny wpływ na wynik sprawy. Ponadto skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w części oddalającej wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy [...] nr [...] w części dotyczącej towarów w postaci płyt kompaktowych (pkt 2 rozstrzygnięcia) oraz o zwrot skarżącemu kosztów postępowania według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał wcześniej prezentowaną argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Skarżący wniósł do UP RP o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy [...] o numerze [...] . Podstawą prawną wniosku skarżącego był art. 169 ust. 1 pkt 1 Pwp, w myśl którego: "Prawo ochronne na znak towarowy wygasa również na skutek: (...) nieużywania zarejestrowanego znaku towarowego w sposób rzeczywisty dla towarów objętych prawem ochronnym w ciągu nieprzerwanego okresu pięciu lat, po dniu wydania decyzji o udzieleniu prawa ochronnego, chyba że istnieją ważne powody jego nieużywania (...)". Zdaniem Sądu, organ słusznie uznał, iż przesłanki, o których mowa w art. 169 ust. 1 pkt 1 Pwp, nie zaistniały odnośnie towarów w postaci płyt kompaktowych, dlatego rozstrzygnięcie UP RP oddalające wniosek w części dotyczącej tych towarów jest zgodne z prawem. W myśl art. 169 ust. 6 Pwp "W przypadku wszczęcia postępowania w sprawie o wygaśnięcie prawa ochronnego, obowiązek wykazania używania znaku towarowego lub istnienia ważnych powodów usprawiedliwiających nieużywanie znaku spoczywa na uprawnionym z tytułu prawa ochronnego". Zdaniem Sądu uprawniony, tj. [...] wykazał używanie znaku towarowego w zakresie płyt kompaktowych. Sąd podziela ustalenia organu, że załączone dowody dotyczące albumów: "[...] " - tom I k. 113, oraz "Spiekota" - tom II k. 197, zawierają oznaczenia [...]w postaciach, które nie zmieniają, w rozumieniu art. 169 ust. 4 pkt 1 Pwp, odróżniającego charakteru zarejestrowanego znaku towarowego [...] o numerze [...]. W tych przypadkach nie doszło bowiem do zmiany odróżniającego charakteru znaku towarowego. Uprawniony przedstawił "raport z systemu komputerowego uprawnionego określającego liczbę albumów oznaczonych znakiem towarowym [...] sprzedanych w latach 1996-2016" – k. 89, k. 134-135 – dokument przetłumaczony. Raport ten obejmuje zatem istotny dla niniejszej spawy przedział czasowy od dnia 11 kwietnia 2012 r. do dnia 11 kwietnia 2017 r. Jak wynika z powyższego raportu, album "[...]" - określony jako "[...]" - został sprzedany w roku 2015 w ilości 550 egzemplarzy, a w roku 2016 w ilości 2875 egzemplarzy. Sprzedaż albumu w powyższych latach potwierdzają faktury. Faktura z 27 lipca 2015 r. - tom II, k. 241, wystawiona dla [...] sp. z o.o. dotyczy 15 sztuk płyty "[...] ". Z kolei faktura z 27 lipca 2015 r. - tom II, k. 240, wystawiona dla [...]sp. z o.o. dotyczy 230 sztuk. W dniu 23 czerwca 2016 r. wystawione zostały 4 faktury dla [...] S.A. - każda wskazująca na 1056 sztuk płyt - tom II, k. 234-239 oraz tom I, k. 158, oraz faktura dotycząca 776 sztuk - tom II, k. 232. [...]sp. z o.o., Empik sp. z o.o. i [...] S.A. (sieć "[...]") są właścicielami sieci sklepów, niepowiązanymi ze sobą, jak i z uprawnionym. Nie można w żaden sposób uznać, iż sprzedaż i wystawienie faktur na te podmioty i to w zakresie łącznym dotyczącym kilku tysięcy płyt było np. działaniem pozornym uprawnionego. Podmioty te nabywają towary (tu: płyty) w celu ich dalszej odsprzedaży na rzecz zazwyczaj konsumentów. Nie miałoby żadnego ekonomicznego sensu zakup tych płyt i następnie brak ich dalszej odsprzedaży, zresztą tego faktu skarżący nie udowodnił. Skoro [...]sp. z o.o., [...] sp. z o.o. i [...]S.A. (sieć "[...]") kupiły płyty od [...], to płyty te weszły tym samym do obrotu. Następnie powyżsi dystrybutorzy prezentowali je w calu dalszej sprzedaży w swoich sklepach, a tym samym znak towarowy [...] chociażby przez ten fakt był eksponowany dla konsumenta i tym samym był używany przez uprawnionego. Fakt ewentualnego zwrotu części niesprzedanych płyt (jeżeli w ogóle miał miejsce) nie przeczy tym ustaleniom. W związku z powyższym słusznie organ uznał, że pomimo, że faktury te były wystawione na rzecz dystrybutorów oraz że istniała możliwość zwrotów niesprzedanych płyt, przedstawione faktury potwierdzają obecność w sprzedaży wskazanej ilości płyt w latach 2015 i 2016, zaś w przypadku rozbieżności z opracowanym przez uprawnionego raportem, stanowią wiarygodny dowód na używanie znaku towarowego opatrującego omawiany album w postaci płyty kompaktowej. Ustalenia UP RP w tym zakresie są słuszne. Faktury to dokumenty podatkowe, księgowe, wystawiane "na zewnątrz" spółki. Przysługuje im większa wiarygodność niż raport wewnętrzny uprawnionego. Należy jednak podkreślić, iż z samego raportu także wynika używanie spornego znaku towarowego, ale odnośnie innej liczby towarów niż z faktur. Ustalenia zatem z tych dokumentów są tożsame i świadczą o używaniu znaku. W sprawie nie mają znaczenia zarzuty skarżącego odnośnie zeznań świadków odnoszących się do sprzedaży albumu "[...]". Zeznania te mają charakter wtórny, uzupełniający w stosunku do przedłożonych przez [...] faktur. To z faktur, a nie z zeznań świadków wynika sprzedaż tej płyty. Jak wynika zatem z przedłożonych faktur, łączna sprzedaż płyt albumu "[...]" z 2015 i 2016 roku obejmuje kilka tysięcy egzemplarzy, co dowodzi co najmniej przeciętnej ilości sprzedaży towaru oznaczanego przedmiotowym znakiem towarowym. Jest to "poważny rozmiar" sprzedaży, co jest wystarczające dla oddalenia w skarżonej decyzji wniosku w zakresie płyt kompaktowych. Odnosząc się zaś do wolumenu sprzedaży płyty "[...]", załączona do akt sprawy faktura - tom II, k. 229, wystawiona została w dniu 6 grudnia 2017 r., a więc po dacie złożenia wniosku o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego. Niemniej, jak wynika z oświadczenia M. L. - samodzielnego specjalisty Działu Fonografii Agencji Muzycznej Polskiego Radia, sprzedaż tej płyty "od premiery /II kw. 2012 r./ do III kw. 2015 włącznie (...) wyniosła 2106 egz.". - tom II, k. 198, a w przedziale czasowym sięgającym IV kwartału 2017 r. - 2154 egzemplarze - tom III, k. 377. Organ podniósł, że w stwierdzeniach tych wskazuje się na płyty, przy czym brak jest dowodów, by album "[...]" był wydany na płycie analogowej. Zatem powyższe stwierdzenia należy odnosić do płyt kompaktowych, których egzemplarz został dołączony do akt sprawy - tom, II, k. 197. Powyższe dowody tylko dodatkowo potwierdzają stosowanie spornego znaku w obrocie w omawianym przedziale czasowym. Decydujące, w ocenie Sądu, znaczenie ma bowiem dowód w postaci faktur ze sprzedaży płyty "[...]". Nie zmienia zatem oceny Sądu zeznanie P. K., że sprzedaż "[...]" była "nieadekwatna w stosunku do potencjału płyty". Sam skarżący w skardze podnosi, iż zeznania P. K. "potwierdzają, że sprzedaż płyty [...] była niewielka". Sam skarżący zatem przyznaje, iż sprzedaż albumu "[...]" zaistniała. Fakt niepowodzenia rynkowego tej sprzedaży nie ma znaczenia dla prawidłowych ustaleń organu, że znak był i w tym zakresie (tego albumu) używany. Niezasadny zatem jest zarzut wnioskodawcy naruszenia przez organ w tym zakresie art. 6, 7, 77, 78, 80 i 107 Kpa. W myśl art. 6 Kpa "Organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa". Organ w niniejszej sprawie działał na powyższej podstawie prawnej, stosowne przepisy prawa zostały zresztą wskazane przez UP RP w skarżonej decyzji. Zgodnie z art. 7 Kpa "W toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli". Organ sprostał powyższemu nakazowi w niniejszej sprawie, wyjaśniając stan faktyczny sprawy. Twierdzenia wnioskodawcy w tym zakresie mają wyłącznie charakter polemiczny. W myśl art. 77 Kpa: "§ 1. Organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. § 2. Organ może w każdym stadium postępowania zmienić, uzupełnić lub uchylić swoje postanowienie dotyczące przeprowadzenia dowodu. § 3. Organ przeprowadzający postępowanie na wezwanie organu właściwego do załatwienia sprawy (art. 52) może z urzędu lub na wniosek strony przesłuchać również nowych świadków i biegłych na okoliczności będące przedmiotem tego postępowania. § 4. Fakty powszechnie znane oraz fakty znane organowi z urzędu nie wymagają dowodu. Fakty znane organowi z urzędu należy zakomunikować stronie". Art. 78 Kpa stanowi zaś: "§ 1. Żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu jest okoliczność mająca znaczenie dla sprawy. § 2. Organ administracji publicznej może nie uwzględnić żądania (§ 1), które nie zostało zgłoszone w toku przeprowadzania dowodów lub w czasie rozprawy, jeżeli żądanie to dotyczy okoliczności już stwierdzonych innymi dowodami, chyba że mają one znaczenie dla sprawy". W ocenie Sądu organ zastosował powyższe przepisy prawa w toku postępowania dowodowego. Organ rozpatrzył cały zebrany materiał dowodowy. UP RP uwzględnił żądania uprawnionego dotyczące przeprowadzenia dowodu, gdyż przedmiotem dowodu była okoliczność mająca znaczenie dla sprawy. Zarzut strony w tym zakresie jest niezasadny. Organ nie naruszył także zawartej w art. 80 Kpa zasady swobodnej oceny dowodów. Z uzasadnienia decyzji wprost wynika, że podstawą ustaleń UP RP były przede wszystkim wystawione faktury za album "Stereo Hits". Inne dowody miały charakter uzupełniający. Ustalenia organu z tym zakresie są słuszne. Skarżona decyzja zawiera także wszystkie elementy, wymagane przez art. 107 Kpa. Odnosząc się z kolei do zarzutów skarżącego naruszenia zasady bezstronności i równego traktowania stron postępowania, Sąd wskazuje, co następuje. Po pierwsze, przepisy Kpa nie różnicują praw i obowiązków stron w zależności od tego, czy były one reprezentowane przez profesjonalnego pełnomocnika w postępowaniu. Strona błędnie interpretuje przywołane przez siebie orzeczenia sądów administracyjnych, z których wynika brak obowiązku organu do pouczania strony reprezentowanej przez profesjonalnego pełnomocnika w postępowaniu. Ów brak obowiązku organu nie oznacza jednak, iż jeżeli organ poinformuje stronę, reprezentowaną przez radcę prawnego, w toku postępowania o danym uprawnieniu czy pouczy o treści przepisów prawa lub ich interpretacji przez organ, to takie działanie organu jest wadliwe. Żaden z przepisów prawa bowiem tego nie zabrania. Sąd starannie zapoznał się z całością akt administracyjnych. Nie wynika z nich naruszenie zasady bezstronności organu i równości traktowania stron postępowania. Rzekome pouczenie pełnomocnika uprawnionego przez organ na rozprawie w dniu [...] października 2017 r. nie przekraczało uprawnień i obowiązków UP RP. Co więcej, organ jest do stosownego informowania stron zobligowany na mocy art. 9 Kpa. Nie została także naruszona zasada zaufania z art. 8 Kpa. Nie ma znaczenia przedstawienie przez uprawnionego faktur sprzedaży płyt [...] w późniejszym etapie postępowania, jeśli tylko były one zgłoszone przed wydaniem skarżonej decyzji, a tak w niniejszej sprawie było. Mając na uwadze powyższe, organ zasadnie, zdaniem Sądu, postanowił oddalić wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy [...] w części dotyczącej płyt kompaktowych. Odnosząc się do wniosku skarżącej o przeprowadzenie uzupełniającego dowodu z dokumentów przedłożonych na rozprawie stosownie do treści art. 106 § 3 P.p.s.a., wskazać należy, iż Sąd uznał go za niezasadny. Sąd podnosi, iż art. 106 § 3 P.p.s.a. nie służy do zwalczania ustaleń faktycznych, z którymi strona się nie zgadza. Celem postępowania dowodowego przed sądem administracyjnym nie jest ustalenie stanu faktycznego sprawy administracyjnej, lecz ocena, czy organ ustalił ten stan zgodnie z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej. Cel ten wyraża zarówno brzmienie art. 106 i art. 113 P.p.s.a., jak i ugruntowane w tym względzie stanowisko judykatury i doktryny. Sąd nie mógł zatem uwzględnić wniosku dowodowego ze sprzeciwu [..] z 17 września 2019 r., jak i zawiadomienia UP RP z 30 października 2019 r. o złożeniu tego sprzeciwu, gdyż powstały one po dniu wydania skarżonej decyzji, a zatem organ nie mógł nimi dysponować w toku prowadzonego postępowania. Nie można przeto czynić zarzutu organowi, że nie uwzględnił tez z dokumentów, które nie istniały na dzień orzekania w sprawie. Jak słusznie podnosi się w orzecznictwie, sąd administracyjny, kontrolując zgodność z prawem postępowania administracyjnego i wydanej w jego wyniku ostatecznej decyzji administracyjnej, nie ma w świetle obowiązujących przepisów ani obowiązku, ani nawet uprawnienia, aby odnosić się do zdarzeń późniejszych i uwzględniać dokumenty powstałe po wydaniu zaskarżonej decyzji (zob. wyrok NSA z 26 lipca 2017 r., II OSK 2100/16, LEX nr 2358606). Sąd nie mógł także uwzględnić kolejnego wniosku dowodowego skarżącego, tj. o przeprowadzenie dowodu z wydruku z bazy UP RP dotyczącego znaku towarowego [...] , albowiem nie dotyczył on sprawy strony i nie miał związku ze sprawą. Jak wskazał bowiem NSA w wyroku z 6 października 2005 r., sygn. II GSK 164/05, ONSA WSA 2006/2, poz. 45, przeprowadzenie przez sąd administracyjny uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentu (art. 106 § 3) będzie dopuszczalne w sytuacji, gdy wnioskowany (bądź dopuszczony z urzędu) dowód będzie pozostawał w związku z oceną legalności zaskarżonego aktu. Powyższe zgłoszenie dotyczy innego znaku towarowego, nie ma zatem związku z niniejszą sprawą. W związku z niezasadnością skargi oraz brakiem stwierdzenia z urzędu innych naruszeń prawa, skutkujących uchyleniem skarżonej uchwały, Sąd na podstawie art. 151 Ppsa skargę oddalił.