VI SA/Wa 2037/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka - Klimas (spr.) Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant sekr. sąd. Jarosław Kielczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2015 r. sprawy ze skargi R.S.A. z siedzibą w W. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] kwietnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie zmiany koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego w zakresie ustalenia opłaty oddala skargę Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (zwany dalej "Przewodniczącym KRRiT", "organem") w wykonaniu uchwały Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] marca 2014 r., nr [...], decyzją z dnia [...] kwietnia 2014 r., nr [...], po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, złożonego przez R. S.A. z siedzibą w W. (dalej "spółka", "skarżąca"), zakończonej decyzją Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] kwietnia 2013 r., nr [...], uchylającą w części koncesję nr [...] z dnia [...] maja 2012 r. udzieloną spółce na rozpowszechnianie programu radiowego pod nazwą "R.", w zakresie w jakim ustalona została wysokość opłaty za udzielenie koncesji (pkt 1) oraz naliczającą opłatę w wysokości 1.497.768 złotych za udzielenie ww. koncesji polegającej na przyznaniu prawa do rozpowszechniania programu radiowego w sposób analogowy rozsiewczy naziemny (pkt 2), uchylił pkt 2 decyzji z dnia [...] kwietnia 2013 r., naliczył opłatę w wysokości 1.497.768 złotych za udzielenie ww. koncesji, rozłożył powyższą opłatę w kwocie pozostałej do zapłaty po uwzględnieniu nadpłat wraz z oprocentowaniem zaliczonych przez Przewodniczącego KRRiT na zobowiązanie podatkowe ustalone decyzją nr [...] w kwocie 849.961,22 złotych na dziewięć równych rocznych rat, tj. w wysokości 94.441,22 złotych I rata i pozostałe osiem rat w wysokości 94.440 złotych każda. Do wydania powyższych decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym. Spółka R. S.A. z siedzibą w W. uzyskała w dniu [...] maja 2012 r. koncesję nr [...], będącą koncesją na kolejny okres, wydaną na rozpowszechnianie programu radiowego pod nazwą "R.". W decyzji ustalono, że opłata za udzielenie koncesji wynosi 1.495.570 złotych. Decyzją Przewodniczącego KRRiT nr [...] z dnia [...] września 2012 r., po rozpatrzeniu wniosku spółki z dnia [...] maja 2012 r., zmodyfikowanego pismem z dnia [...] czerwca 2012 r., rozłożono opłatę za udzielenie ww. koncesji na 6 rat. W dniu [...] września 2012 r. spółka złożyła do Przewodniczącego KRRiT wniosek o wznowienie postępowania administracyjnego w sprawie udzielenia koncesji z dnia [...] maja 2012 r. w części dotyczącej ustalenia wysokości opłaty za udzielenie koncesji. Wniosła również o wstrzymanie wykonania decyzji w zaskarżonej części. Ponadto wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i wydanie nowej decyzji co do istoty sprawy, w której opłata za udzielenie koncesji zostałaby ustalona w wysokości 82 złotych. Spółka złożyła powyższy wniosek na podstawie art. 145a § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej "Kpa."), zgodnie z którym można żądać wznowienia postępowania w przypadku, gdy Trybunał Konstytucyjny orzekł o niezgodności aktu normatywnego z Konstytucją, umową międzynarodową lub z ustawą, na podstawie którego została wydana decyzja. Skarżąca wskazała jako uzasadnienie ww. wniosku wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. wydany w sprawie o sygn. akt P 9/99 (Dz. U. 2011 r. Nr 160, poz. 963), którym Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 40 ust. 2 z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226 i Nr 85, poz. 459 i Nr 112, poz. 654; dalej "urt.") jest niezgodny z art. 217 oraz art. 92 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a rozporządzenie KRRiT z dnia 4 lutego 2000 r. w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych (Dz. U. Nr 12, poz. 153 i Nr 90, poz. 1007, z 2002 r. Nr 58, poz. 541 oraz z 2007 r. Nr 124, poz. 870) jest niezgodne z art. 92 ust. 1 Konstytucji. W związku z powyższym, w ocenie spółki, decyzja Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] maja 2012 r. w zakresie ustalającym wysokość opłaty winna zostać uchylona, a nowa opłata za udzieloną koncesję winna wynosić 82 złote. Tak zaprezentowane stanowisko spółka uzasadniła treścią art. 1 ust. 1 i art. 3 ustawy o opłacie skarbowej (Dz. U. z 2006 r. Nr 225, poz. 1635 ze zm.; dalej "os.") oraz załącznika do tej ustawy. Wskazała, że zgodnie z art. 1 ust. 1 tej ustawy opłacie skarbowej podlega w sprawach indywidualnych z zakresu administracji publicznej: (...) lit. c) wydanie zezwolenia (pozwolenia, koncesji). Zgodnie z art. 3 os. nie podlega opłacie skarbowej: (...) wydanie (...) zezwolenia (pozwolenia, koncesji), jeżeli na podstawie odrębnych przepisów podlegają innym opłatom o charakterze publicznoprawnym lub są od tych opłat zwolnione. Skarżąca powołała się również na pkt 44 Części III załącznika do os. (pt.: "Wykaz przedmiotów opłaty skarbowej, stawki tej opłaty oraz zwolnienia"), który stwierdza, że: "Inne niż wymienione w niniejszym załączniku zezwolenie (pozwolenie, koncesja), wynoszą 82 zł". Nadto spółka uzasadniła zastosowanie ww. przepisów w niniejszym postępowaniu rzekomym brakiem w systemie prawa odrębnych przepisów o opłatach za udzielenie koncesji radiowej i telewizyjnej. Przewodniczący KRRiT postanowieniem z dnia [...] listopada 2012 r. wznowił postępowanie w niniejszej sprawie. Przewodniczący KRRiT decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r., nr [...] uchylił koncesję nr [...] z dnia [...] maja 2012 r. w zaskarżonej części (pkt 1) i naliczył opłatę za udzielenie koncesji w wysokości 1.497.768 złotych (pkt 2). W uzasadnieniu wydanej decyzji Przewodniczący KRRiT stwierdził między innymi, że opłatę za udzielenie koncesji nr [...] z dnia [...] maja 2012 r., polegającą na rozpowszechniania programu radiowego w sposób analogowy rozsiewczy naziemny należy ustalić na podstawie § 1 rozporządzenia Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych oraz sposobu ich wyliczania (Dz. U. poz. 1370) oraz rozporządzenia KRRiT z dnia 15 listopada 2012 r. w sprawie metod technicznych ustalania zasięgu programu na obszarze objętym rozpowszechnianiem programu w sposób rozsiewczy naziemny (Dz. U. poz. 1284). Zauważył, że metody techniczne ustalania zasięgu programu na obszarze objętym rozpowszechnianiem programu obowiązujące w dacie wydawania decyzji ostatecznej, są tożsame z obecnie obowiązującymi na gruncie rozporządzenia wydanego na podstawie art. 40 ust. 7 urt. W związku z tym, jak wskazał Przewodniczący KRRiT, za podstawę wyliczenia opłaty koncesyjnej przyjęto liczbę mieszkańców w zasięgu programu ustaloną w toku postępowania zakończonego wydaniem decyzji ostatecznej, która wynosi 4.497 tys. osób. Pismem z dnia [...] kwietnia 2013 r. spółka wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Przewodniczącego KRRiT nr [...] z dnia [...] kwietnia 2013 r. Wniosła o uchylenie tej decyzji w całości wobec jej nieważności, względnie uchylenie pkt 2 decyzji oraz wydanie orzeczenia co do istoty sprawy, poprzez określenie, że opłata za udzielenie koncesji wynosi 82 złote; względnie uchylenie pkt 2 decyzji oraz wydanie orzeczenia co do istoty sprawy, poprzez określenie prawidłowej opłaty oraz uzupełnienie decyzji o rozstrzygnięcie w sprawie rozłożenia opłaty na raty. We wniosku spółka podniosła, że Przewodniczącego KRRiT obowiązują przepisy art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (dalej "ustawa o swobodzie"), zgodnie z którym jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej. Ponadto spółka podniosła, że nawet w przypadku, gdyby w sprawie nie miały zastosowania przepisy ustawy o swobodzie, zaskarżona decyzja jest wadliwa ze względu na niezastosowanie przepisów o opłacie skarbowej i błędne zastosowanie nowych przepisów o opłatach za udzielenie koncesji, tj. art. 40 urt w obecnym brzmieniu oraz przepisów rozporządzenia KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych. Zauważyła także, że w ramach przedmiotowego postępowania powinien zostać rozpatrzony wniosek z dnia [...] maja 2012 r. o rozłożenie na raty opłaty wynikającej z decyzji z dnia [...] maja 2012 r. W uzasadnieniu zaskarżonej do Sądu decyzji z dnia [...] kwietnia 2014 r. Przewodniczący KRRiT wskazał, że w obecnie obowiązującym stanie prawnym brak w urt. wyraźnego odesłania do art. 11 ustawy o swobodzie, również sam art. 11 ustawy o swobodzie nie stanowi wprost o jego stosowaniu do postępowań prowadzonych przez Przewodniczącego KRRiT. Z tego też względu, zdaniem Przewodniczącego KRRiT, przepis ten nie znajduje zastosowania w przedmiotowych sprawach. Przewodniczący KRRiT nie zgodził się z poglądem spółki, że "brak ustanowienia takiej wyraźnej normy szczególnej dotyczącej r.t.v. oznacza, że racjonalny ustawodawca nie chciał wyłączenia art. 11 ust. 9 u.s.d.g. w stosunku do postępowań administracyjnych w sprawach innych regulowanych działalności gospodarczych". Zdaniem Przewodniczącego KRRiT, powyższemu sposobowi wnioskowania zaprzecza zawarte w przepisach urt. wyraźne odwołanie do konkretnych przepisów ustawy o swobodzie, a zatem gdyby w stosunku do postępowania koncesyjnego miała zastosowanie cała ustawa o swobodzie, ustawodawca nie odsyłałby w ustawie urt. do poszczególnych jej przepisów. Na poparcie powyższego stanowiska Przewodniczący KRRiT powołał się na wyroki sądu administracyjnego. Przewodniczący KRRiT zajął również stanowisko wobec podnoszonego przez spółkę zarzutu wadliwości decyzji z uwagi na niezastosowanie przepisów o opłatach za udzielenie koncesji, tj. art. 40 urt. w obecnym brzmieniu oraz przepisów rozporządzenia KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych. Stwierdził, że w związku z faktem braku uchylenia przez Trybunał Konstytucyjny art. 40 ust. 1 urt., kwestię opłaty za udzielenie koncesji mimo przejściowego braku przepisów wykonawczych reguluje tylko i wyłącznie ustawa o radiofonii i telewizji. Przewodniczący KRRiT, odnosząc się między innymi do wyroku NSA z dnia 16 października 2012 r., wydanego w sprawie I FSK 1996/11, stwierdził, że wywody w nim zawarte odnoszą się do kwestii proceduralnych zastosowanych w "zwykłym" postępowaniu. W konsekwencji uznał, że zasad wyrażonych w ww. wyroku nie można stosować per analogiam do ustalania właściwego prawa materialnego. Wobec wniosku spółki o rozłożenie na raty opłaty wynikającej z udzielonej koncesji, Przewodniczący KRRiT stwierdził, że w momencie składania wniosku o wznowienie postępowania nie obowiązywał jeszcze art. 40 urt. w obecnym brzmieniu, spółka nie mogła więc na tym etapie domagać się rozłożenia na raty opłaty za udzielenie koncesji. Jednakże we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r. spółka wskazała, że jej zdaniem w niniejszej sprawie należy brać pod uwagę wniosek o rozłożenie opłaty na 120 rat. Wniosek ten, jak podał Przewodniczący KRRiT, złożony był w odrębnym postępowaniu niż to o udzielenie koncesji. Jak wskazał, ze względu na zaistniałą w sprawie zmianę przepisów oraz zasadę ekonomiki procesowej i pogłębiania zaufania obywatela do organów państwa, uznano, że w przedmiotowej sprawie strona reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika oświadczyła, że domaga się rozłożenia należnej opłaty na maksymalną możliwą w zaistniałej sytuacji ilość rat, tj. 9 (w związku z tym, że koncesja nr [...] obowiązuje do dnia [...] czerwca 2022 r.). Skargę na wskazaną na wstępie decyzję Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] kwietnia 2014 r. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca spółka, wnosząc o uchylenie tej decyzji, jak i decyzji ją poprzedzającej. Skarżąca zarzuciła organowi naruszenie następujących przepisów prawa materialnego, a mianowicie: - art. 2, art. 190 ust. 3 i ust. 4, art. 193 i art. 79 Konstytucji RP, które, w ocenie skarżącej, są podstawą do odstąpienia od zasady tempus regil actum w przypadku decyzji wydawanej na skutek wznowienia postępowania administracyjnego; - art. 40 ust. 1 urt. w brzmieniu uwzględniającym wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. (sygn. P 9/09), a obowiązującym przed dniem 20 listopada 2012 r., poprzez jego niezastosowanie, który jest podstawą do zastosowania przepisów ustawy o opłacie skarbowej, jako podstawy prawnej dla określenia wysokości opłaty za udzielenie koncesji; - art. 1 ust. 1 pkt 1 lit. c) oraz Załącznika, część III, pkt 44, ppkt 2) ustawy o opłacie skarbowej, poprzez jego niezastosowanie, które są podstawą do wskazania prawidłowej opłaty za udzielenie koncesji na kwotę 82 złotych; - art. 40 urt. (w brzmieniu obowiązującym od dnia 20 listopada 2013 r.) oraz przepisów rozporządzenia KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych, poprzez ich błędne zastosowanie, w sytuacji gdy przepisy te nie powinny zostać zastosowane w niniejszej sprawie. Nadto skarżąca postawiła zarzuty naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 156 § 1 pkt 3 Kpa. w zw. z art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie, polegającego na wydaniu zaskarżonej decyzji w sytuacji, gdy sprawa została już uprzednio zakończona decyzją ostateczną wydaną w trybie wynikającym z art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie rozstrzygającą sprawę zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy i określającą opłatę ze udzielenie koncesji na kwotę 82 złotych. Zdaniem skarżącej, kluczowe merytoryczne zagadnienie prawne, które wymaga oceny sądu dotyczy kwestii, jakie przepisy prawne (tzn. w brzmieniu na jaki dzień obowiązywania) powinny zostać zastosowane przez organ w związku z wydaniem decyzji na skutek wznowienia postępowania administracyjnego wywołanego wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego. W jej ocenie, w uzasadnieniu decyzji I instancji organ nie zajął się powyższą kwestią, z kolei uzasadnienie II instancji w tym zakresie jest wewnętrznie sprzeczne. Skarżąca podkreśliła, że w odniesieniu do procedury wznowienia postępowania administracyjnego na skutek uchylenia przepisów skutkiem wyroku Trybunału Konstytucyjnego, istnieje konieczność powtórzenia konkretyzacji normy prawnej obowiązującej w momencie wydania wadliwej decyzji. W takiej sytuacji, jeśli przepisy nowej ustawy nie nakazują stosować w postępowaniu wznowieniowym nowego prawa, należy stosować prawo dawne. Inne założenie oznaczałoby retroaktywne działanie nowego prawa bez wyraźnej podstawy prawnej (por. dr hab. M. Kamiński — Prawo administracyjne intertemporalne, Wolters Kluwer 2011). Nadto skarżąca podała, że Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie w swoich wyrokach formułował postanowienia, które wykluczały możliwość dochodzenia zwrotu opłat uiszczonych w przeszłości na podstawie przepisów uznanych za niezgodne z Konstytucją. Taka sytuacja miała miejsce także na gruncie urt. (por. wyrok z dnia 9 września 2004 r., sygn. K 2/03; pkt III wyroku "Opłaty pobierane na podstawie przepisów ustawy wskazanych w części I wyroku nie podlegają zwrotowi). Jak wskazała skarżąca, wyrok Trybunału Konstytucyjnego będący przyczyną niniejszego postępowania, nie zawiera postanowienia analogicznego do pkt III wyroku TK z dnia 9 września 2004 r., chociaż w tej sprawie stosowny wniosek został złożony w czasie rozprawy przed TK przez przedstawicieli KRRiT, przy poparciu przedstawiciela Prokuratora Generalnego. W punkcie 6 uzasadnienia TK wskazał, że Trybunał nie wypowiada się co do wniosku, aby pobrane dotychczas opłaty koncesyjne na podstawie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego nie podlegały zwrotowi, pozostawiając tę kwestię sądom. W ocenie skarżącej, brak ustanowienia normy szczególnej dotyczącej ustawy o radiofonii i telewizji, polegającej na wyłączeniu stosowania art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie, oznacza, że racjonalny ustawodawca nie chciał wyłączenia powyższego przepisu w stosunku do postępowań administracyjnych w sprawach innych regulowanych działalności gospodarczych. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko i wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja oraz decyzja ją poprzedzająca nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia. W rozpoznawanej sprawie należy mieć na względzie, że postępowanie administracyjne poprzedzające wydanie zaskarżonej decyzji toczyło się w trybie wznowienia postępowania w sprawie zmiany uzyskanej koncesji, w zakresie w jakim została ustalona wysokość opłaty za jej udzielenie. W związku z powyższym wyjaśnić należy, że wznowienie postępowania stanowi odstępstwo od ogólnej zasady trwałości decyzji, ustanowionej w art. 16 k.p.a. Postępowanie wznowieniowe ma charakter nadzwyczajny, odrębny od postępowania zwykłego, zakończonego decyzją ostateczną. Jego przedmiotem jest przeprowadzenie kontroli prawidłowości decyzji, wydanej w postępowaniu zwykłym, ale tylko w przypadku, gdy postępowanie, w którym zapadła taka decyzja dotknięte jest jedną z kwalifikowanych wad wyliczonych w art. 145 § 1 k.p.a. Przepis ten wymienia w sposób wyczerpujący przesłanki wznowienia postępowania, które są związane z kwalifikowaną wadliwością postępowania, powodującą możliwość ponownego rozpatrzenia sprawy w celu sprawdzenia, czy stwierdzona wada postępowania nie wpłynęła na treść decyzji i w konsekwencji wyeliminowanie rozstrzygnięcia wadliwego. Możliwe jest również żądanie wznowienia postępowania w wypadku określonym w art. 145a k.p.a. Przepis ten wskazuje, że w przypadku, gdy Trybunał Konstytucyjny orzekł o niezgodności aktu normatywnego z Konstytucją, umową międzynarodową lub z ustawą, na podstawie którego została wydana decyzja można domagać się wznowienia postępowania. W sytuacji określonej w § 1 skargę o wznowienie wnosi się w terminie jednego miesiąca od dnia wejścia w życie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego. W przypadku przedmiotowej sprawy, kluczowe merytoryczne zagadnienie prawne, które wymaga oceny Sądu dotyczy kwestii, jakie przepisy prawne (tzn. w brzmieniu na jaki dzień obowiązywania) powinny zostać zastosowane przez organ w związku z wydaniem decyzji na skutek wznowienia postępowania administracyjnego wywołanego wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego. W konsekwencji istnieje spór co do interpretacji art. 2, art. 190 ust. 4, art. 193 i art. 79 Konstytucji RP oraz ewentualnego zastosowania art. 40 u.r.t. w brzmieniu sprzed dnia 20 listopada 2012 r., a nie art. 40 u.r.t. w brzmieniu obowiązującym od dnia 20 listopada 2012 r. Rozpatrując powyższą kwestię na wstępie należy zauważyć, iż istotą wznowionego postępowania i uchylenia dotychczasowej decyzji ostatecznej jest powrót danej sprawy do odpowiedniego stadium zwykłego postępowania instancyjnego. Stanowisko to znajduje potwierdzenie zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie, zacytowanym przez organ. Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale dnia 10 kwietnia 2006 r. wydanej w sprawie o sygn. akt: I OPS 1/06 stwierdził bowiem wyraźnie, że "w przypadku decyzji konstytutywnych, kształtujących stosunek administracyjnoprawny w chwili ich wydania, należy stosować przepisy obowiązujące w tej właśnie chwili (przepisy nowe), a w przypadku decyzji deklaratoryjnych, stwierdzających ukształtowanie się stosunku administracyjnoprawnego z mocy samego prawa we wcześniejszym okresie, stosować należy przepisy obowiązujące w chwili konkretyzacji tego stosunku, na mocy których doszło do powstania stosunku prawnego (przepisy poprzednie). (...) istotą wznowionego postępowania i uchylenia dotychczasowej decyzji ostatecznej jest powrót sprawy do odpowiedniego stadium zwykłego postępowania instancyjnego. Nową decyzję, rozstrzygającą zatem o istocie sprawy, wydaje się, jak gdyby sprawa nie była w danej instancji rozstrzygana. Wobec tego organ administracji państwowej, wydający nową decyzję, stosuje te przepisy prawa materialnego, które obowiązują w dniu orzekania." Taką samą tezę wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 czerwca 1984 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: I SA 86/84. Wskazał, że cyt.: "Istotą wznowionego postępowania i uchylenia dotychczasowej decyzji ostatecznej jest powrót sprawy do odpowiedniego stadium zwykłego postępowania instancyjnego. Nową decyzję, rozstrzygającą zatem o istocie sprawy, wydaje się, jak gdyby sprawa nie była w danej instancji rozstrzygana. Wobec tego organ administracji państwowej, wydający nową decyzję, stosuje te przepisy prawa materialnego, które obowiązują w dniu orzekania. Odstępstwo od powyższej zasady dotyczy tylko decyzji deklaratoryjnych, to jest stwierdzających wyłącznie skutek prawny, który nastąpił z mocy prawa, a więc z mocą ex tunc." Stosownie do art. 21 z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.) decyzja Przewodniczącego KRRiT określająca wysokość opłaty jest decyzją ustalającą opłatę (art. 21 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej) a zatem jest decyzją konstytutywną. Z tego też względu zobowiązanie strony powstaje z dniem doręczenia decyzji organu, ustalającej wysokość tego zobowiązania. Oznacza to, że w niniejszej sprawie organ w ramach postępowania wznowieniowego, zgodnie z zasadami prawa intertemporalnego wskazanymi w powołanym wyżej orzecznictwie, powinien stosować przepisy obowiązujące w dniu wydania decyzji. W tym miejscu trzeba podkreślić, że wywody Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarte w wyroku z dnia 16 października 2012 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: I FSK 1996/11, odnoszą się do kwestii proceduralnych zastosowanych w "zwykłym" postępowaniu. Tez tego wyroku nie można stosować per analogiam do ustalania właściwych norm materialnoprawnych stosowanych w trybie nadzwyczajnym, jakim jest wznowienie postępowania. W kontekście tym, odnosząc się do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 grudnia 2012 r., wydanego w sprawie o sygn. akt II OSK 2377/12 należy podzielić stanowisko organu, że dotyczy on sytuacji, w której nowa ustawa, która weszła w życie w październiku 2007 r., wskazywała wprost, iż jej regulacje odnoszą się jedynie do zdarzeń z 2007 r., gdy jedna ze stron sporu chciała nowe przepisy stosować do zaległości, która powstała w 2006 r. Należy zgodzić się zatem z oceną, że stan prawny i faktyczny przedmiotowej sprawy jest inny od powołanego w cytowanym wyroku. Natomiast powołany wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 lutego 2011 r., o sygn. akt: II FSK 2423/10, został wydany w ramach postępowania wznowionego w oparciu o treść art. 272 § 1 p.p.s.a., dla którego podstawą stanowił wyrok Trybunału Konstytucyjnego. Z uzasadnienia tego wyroku wprost wynika zasada stosowania nowego prawa tj. obowiązującego w momencie wydawania nowego orzeczenia. Taka zasada wynika także ze stanowiska doktryny wyrażonego m.in. przez cytowaną przez skarżącą publikacją dr hab. M. Kamińskiego, w której czytamy: "Jeżeli chodzi o kwestię zmiany podstawy prawnej sprawy administracyjnej, co do której wznowiono postępowanie, to wskazuje się, że jeśli organ jest związany przepisami prawnymi obowiązującymi w dniu wydawania decyzji, to również w przypadku ponownego rozstrzygania sprawy powinien zasadniczo zastosować przepisy obowiązujące w dniu orzekania. Nawiązując do orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego, podnosi się ponadto, że skoro w wyniku wznowienia postępowania sprawa wraca do stanu pierwotnego, pozostając niejako otwartą do ponownego rozstrzygnięcia, to podstawę prawną decyzji załatwiającej na nowo sprawę powinny stanowić przepisy obowiązujące w dacie ponownego orzekania o istocie sprawy. (...) Ponieważ zgodnie z zasadą supremacji nowego reżimu prawnego nie sposób przyjąć, aby organ ponownie rozstrzygający sprawę merytorycznie mógł zastosować przepisy (normy) uznane za niekonstytucyjne (nielegalne), które zostały derogowane w sposób pełny formalnie i materialnie, dlatego jedynym prawidłowym rozwiązaniem tego problemu może być tylko pogląd, że organ orzekający w postępowaniu nadzwyczajnym stosuje regulację materialną zmodyfikowaną orzeczeniem TK." Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, iż strona inicjując na podstawie art. 145a k.p.a. postępowanie wznowieniowe winna mieć świadomość, że sprawa ta zostanie ponownie rozpoznana i za koncesję zostanie naliczona opłata wynikająca z nowych, obowiązujących w dniu wydania decyzji przepisów. Jeżeli strona uważałaby wysokość nowej opłaty za niekorzystną, mogła wnieść o umorzenie wznowionego postępowania w trybie art. 105 § 2 k.p.a., czego jednak w niniejszej sprawie nie uczyniła. Wniosła jedynie o rozłożenie jej na raty. W powyższych okolicznościach należy uznać za prawidłowe stanowisko organu, który wydając decyzję we wznowionym postępowaniu wziął pod uwagę stan prawny zaistniały po wydaniu orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, co w niniejszej sprawie oznacza zastosowanie art. 40 u.r.t. w nowym brzmieniu i wydanych na jego podstawie nowych przepisów wykonawczych. Zdaniem Sądu nie można zgodzić się ze skarżącą, że zaskarżona decyzja jest wadliwa ze względu na niezastosowanie art. 1 ust. 1 pkt 1 lit. c) oraz załącznika część III, pkt 44 ppkt 2) ustawy o opłacie skarbowej. Jak bowiem trafnie zauważył organ, stosownie do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: P 9/09 "w wypadku działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu (katalog dziedzin podlegających koncesjonowaniu zawarty jest w art. 46 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. 2004 nr 173 poz. 1807 ze zm.) - o ile przepisy ustaw odrębnych nie stanowią inaczej - za udzielenie lub zmianę koncesji zgodnie z art. 62 ust. 1 u.s.d.g. pobierana jest opłata skarbowa (wysokość tej opłaty jest uregulowana w załączniku do ustawy z dnia 16 listopada o opłacie skarbowej). Działalność polegająca na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych ma jednak w tym zakresie odrębne uregulowania zawarte w ustawie o radiofonii i telewizji. Podstawą prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest art. 40 ust. 1 u.r.t." Z powyższego w sposób jednoznaczny wynika, iż podstawa prawna ustalenia opłaty koncesyjnej pozostała niezmieniona, gdyż przepis stanowiący jej źródło nie był przez Trybunał kwestionowany. Tym samym za nieuzasadnione należało uznać podniesione przez stronę skarżącą zarzuty naruszenia wskazanych unormowań konstytucyjnych. W związku z tym, że Trybunał Konstytucyjny nie uchylił art. 40 ust. 1 u.r.t., należy uznać, iż kwestię opłaty za udzielenie koncesji mimo przejściowego braku przepisów wykonawczych reguluje tylko i wyłącznie ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji. Oznacza to, że organ nigdy nie był zobowiązany do stosowania ustawy o opłacie skarbowej. Ponadto Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 19 lipca 2011 r., wydanym w sprawie o sygn. akt P 9/09, nie wyłączył możliwości dochodzenia zwrotu uiszczonej opłaty. W ocenie Sądu nie jest zasadny także zarzut niezastosowania w niniejszej sprawie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Przepis ten stanowi, że jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej. Sąd nie podziela poglądu, iż do postępowania w sprawie ustalenia opłaty za koncesję, przewidzianej przez art. 40 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji zastosowanie znajduje art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Jak wynika bowiem z art. 40b ustawy o radiofonii i telewizji przepisy ustawy o swobodzie działalności (tylko jej rozdział 5) stosuje się do kontroli działalności gospodarczej. Przepis ten uzyskał aktualne brzmienie na podstawie art. 9 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 18, poz. 97 ze zm.). Wcześniej przepis ten miał brzmienie: "W sprawach nieuregulowanych w niniejszym rozdziale stosuje się przepisy ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej". Zmiana ta wskazuje, że przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej znalazły tylko ograniczone bo ściśle określone zastosowanie w ramach regulacji jakie zawiera ustawa o radiofonii i telewizji (tak też NSA w wyroku z dnia 11 października 2012 r., sygn. akt II GSK 1088/11). W powyższym wyroku Sąd jednoznacznie wskazał, że: "do dnia 6 marca 2009 r. w sprawach nieuregulowanych w rozdziale 5 - Koncesja na rozpowszechnianie programów - ustawy radiofonii i telewizji, zastosowanie miały przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Po tej dacie jedynie do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33, stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej". Ponadto w myśl art. 46 ust. 1 pkt 5 u.s.d.g. wymaga uzyskania koncesji działalność w zakresie rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych, z wyłączeniem programów rozpowszechnianych wyłącznie w systemie teleinformatycznym, które nie są rozprowadzane naziemnie, satelitarnie lub w sieciach kablowych. Zatem prowadzenie powyższej działalności nie podlega wszystkim regułom zasady swobody działalności gospodarczej, co potwierdza art. 5 pkt 5 u.s.d.g., zgodnie z którym działalność regulowana oznacza działalność gospodarczą, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków, określonych przepisami prawa. W obecnie obowiązującym stanie prawnym brak w ustawie o radiofonii i telewizji wyraźnego odesłania do art. 11 u.s.d.g., również sam art. 11 u.s.d.g. nie stanowi wprost o jego stosowaniu do postępowań prowadzonych przez Przewodniczącego KRRiT. Zatem w przypadku działalności koncesjonowanej (regulowanej) nie ma zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g., tworzący fikcję załatwienia sprawy przez organ zgodnie z wnioskiem, po upływie określonych terminów, zarówno wynikających z zasad ogólnych postępowania administracyjnego, jak i terminu z art. 11 ust. 7 u.s.d.g. Wyliczona opłata za udzielenie koncesji jest wyższa o około 2000 zł, jednak jest to opłata wyliczona w nowym postępowaniu w trybie nadzwyczajnym i art. 139 k.p.a. uniemożliwiający orzekanie na niekorzyść strony ma zastosowanie dopiero w przypadku wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy. Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz nie stwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu – skargę należało oddalić. Mając powyższe na względzie, Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji.