VI SA/Wa 2049/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Romanowski (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2017 r. sprawy ze skargi F. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę Decyzją z [...] czerwca 2016 r. (sprostowaną postanowieniem z 21 września 2016 r.) Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej (dalej również organ, UP) działając na podstawie art. 169 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. 2013 r., poz. 1410 ze zm., dalej również p.w.p.) oraz art. 98 k.p.c. w związku z art. 256 ust. 2 p.w.p. w trybie postępowania spornego w sprawie z wniosku L Sp. z o.o. z siedzibą w K. (dalej również wnioskodawca, uczestnik) przeciwko F. Sp. z o.o. z siedzibą w K. (dalej również zgłaszający, uprawniony, skarżąca) o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy FARMINA W TROSCE O TWOJE ZDROWIE o numerze R.188175 (dalej również sporny znak) stwierdził: w pkt 1 wygaśnięcie prawa ochronnego na znak towarowy FARMINA W TROSCE O TWOJE ZDROWIE o numerze R.188175 z dniem 20 stycznia 2012 r.; w pkt 2 przyznał L. Sp. z o. o. z siedzibą w K. od F. Sp. z o. o. z siedzibą w K., kwotę w wysokości 2678 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie. Decyzję wydano w następujących ustaleniach. Podaniem z 16 lipca 2004 r. zgłaszający wniósł o udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy FARMINA W TROSCE O TWOJE ZDROWIE w klasie 3, 5 klasyfikacji nicejskiej. Decyzją z 18 stycznia 2007 r. UP udzielił prawa ochronnego na znak towarowy słowny FARMINA W TROSCE O TWOJE ZDROWIE w klasie 3, 5 klasyfikacji nicejskiej, zgłoszony w dniu 16 lipca 2004 r., z numerem Z – 283309 na rzecz F. Sp. z o.o. z siedzibą w K.. Przedmiotowy znak towarowy słowny [Z-283309] R-188175 został przeznaczony do oznaczenia towarów i/lub usług wymienionych w załączniku w klasie: 03 klasyfikacji nicejskiej (produkty kosmetyczne, środki toaletowe, środki myjące, środki do pielęgnacji włosów, środki do czyszczenia zębów, dezodoranty, produkty perfumeryjne), 05 klasyfikacji nicejskiej (produkty farmaceutyczne, weterynaryjne i higieniczne, substancje dietetyczne do celów leczniczych, żywność dietetyczna do celów leczniczych, środki sanitarne stosowane w lecznictwie i higienie osobistej, preparaty witaminowe, preparaty mineralne, preparaty wzmacniające, preparaty witaminowo-mineralne, napoje do celów leczniczych i profilaktycznych, tabletki, granulki, proszki do sporządzania napojów wzbogaconych w witaminy i składniki mineralne). Pismem z 7 lutego 2012 r. L Sp. z o.o. z siedzibą w K. wniosła o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy FARMINA W TROSCE O TWOJE ZDROWIE na podstawie art. 169 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 255 ust. 1 pkt 3 p.w.p. w klasie 3 ze względu na nieużywanie znaku przez uczestnika postępowania w sposób rzeczywisty przez nieprzerwany okres pięciu lat. W uzasadnieniu wnioskodawca wskazał, że uprawniony nie używa i nie używał spornego znaku w sposób rzeczywisty dla jakichkolwiek towarów w klasie 3 przez pięć nieprzerwanych lat, w szczególności nie wprowadzał do obrotu na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej wyrobów z klasy 3 oznaczonych tym znakiem. Interes prawny wnioskodawcy w złożeniu przedmiotowego wniosku wynika z faktu, iż kolizja ze spornym znakiem została wskazana przez uprawnionego do tego znaku jako dodatkowa podstawa sprzeciwu wobec udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy FARMONA WALICZEK, R-190461, w toczącym się pomiędzy stronami postępowaniu spornym. Pismem z 28 marca 2012 r. UP wezwał uprawnionego do udzielenia odpowiedzi na wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na sporny znak. Pismem z 17 kwietnia 2012 r. uprawniony w zw. z art. 25511 p.w.p. zawiadomił, że udzieli odpowiedzi w ciągu dwóch miesięcy. Pismem z 29 czerwca 2012 r. uprawniony uznał wniosek za bezpodstawny, wnosząc o jego oddalenie, wskazał jednocześnie, że wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia obejmuje towary: produkty kosmetyczne, środki toaletowe, środki myjące, środki do pielęgnacji włosów, środki do czyszczenia zębów, produkty perfumeryjne, które co najmniej od 2007 r., tj. w okresie 5 lat poprzedzających datę złożenia wniosku, wprowadza do obrotu ze spornym znakiem, w tym między innymi: R., Maść b., M. (krem, mydło, żel, emulsja), W., A. (mydło, żel, krem). Sporny znak służy do oznaczania produktów uprawnionej w publikacjach. Są to informatory uprawnionej (rozprowadzane w miejscach sprzedaży jej produktów), informacje dla aptek o jej produktach rozprowadzane w aptekach oraz informacje w prasie rozprowadzane w sieci sklepów sprzedających prasę. Dzięki popularnym publikacjom sporny znak towarowy jest szeroko znany wśród odbiorów. Do pisma skarżący załączył szereg publikacji obrazujących połączenie produktów kosmetycznych ze spornym znakiem. Według uprawnionego realizuje on w sposób rzeczywisty obowiązek używania znaku towarowego poprzez zamieszczanie spornego znaku w publikacjach wraz z produktami, które to produkty dzięki informacji zawartej w publikacjach są identyfikowane z tym znakiem towarowym. Następnie pismem z 20 grudnia 2012 r. skarżący uzupełnił złożony materiał dowodowy. Przy piśmie z 2 lipca 2013 r. wnioskodawca podniósł, że sporny znak został wskazany przez uprawnionego jako podstawa żądania unieważnienia praw ochronnych wnioskodawcy w toczących się przed UP postępowaniach spornych, dotyczących znaków towarowych: FARMONA HOTEL BUSINESS & SPA o numerze R.239362; SPA DLA WŁOSÓW FARMONA o numerze R.233688; FARMONA HAIR THERAPY & SPA o numerze R.233687; FARMONA MEDICA o numerze R.219009. Uprawniony wskazał także sporny znak jako podstawę sprzeciwu B 002087909 wobec rejestracji międzynarodowej znaku towarowego FARMONA MEDICA CTM1103248. Pismem z 4 grudnia 2013 r. wnioskodawca domagając się wygaśnięcia prawa ochronnego na sporny znak podniósł m.in. że uprawniony nie wykazał używania tego znaku dla towarów z klasy 3. Określenie FARMINA W TROSCE O TWOJE ZDROWIE było stosowane jedynie w charakterze sloganu lub tytułu materiałów reklamowych w oderwaniu od konkretnych produktów uprawnionego, zatem nie było stosowane jako znak towarowy. W piśmie z 11 stycznia 2014 r. uprawniony wskazał, że sporny znak jest przez niego używany w celu wykreowania i zachowania rynku zbytu dla jego wyrobów/towarów i ich identyfikacji, a w szczególności kosmetyków. Dlatego był używany w latach 2007-2012 w połączeniu z nazwami handlowymi kosmetyków A., M., R., Witamina A, W. biała oraz Maść B. w różnorakich publikacjach załączonych do akt sprawy. Dowodzą one rzeczywistego używania znaku, który spełnia funkcję wskazania pochodzenia produktów zawsze z jednego i tego samego źródła, jest używany nierozerwalnie w powiązaniu z produktami kosmetycznymi wnioskodawcy, które są produktami ochrony zdrowia, mimo że nie są to leki. Odbiorcami tych towarów są przede wszystkim hurtownie farmaceutyczne i apteki, a ostatecznym odbiorcą ograniczony krąg osób uczulonych/wrażliwych na substancje używane w kosmetykach oraz na składniki pożywienia i powietrza. Wnioskodawca w piśmie z dnia 6 lutego 2014 r. ponownie uzasadnił interes prawny wskazując na toczące się między stronami postępowania, w których uprawniony powołuje się na prawo ochronne na sporny znak towarowy. Ponadto wnioskodawca podniósł, że interes prawny wywodzi z art. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2015 r., poz. 584 ze zm.), gdyż nadal pragnie używać w obrocie słownego znaku towarowego FARMONA. Tym samym sporny znak towarowy stanowi realną i konkretną przeszkodę w prowadzeniu działalności gospodarczej wnioskodawcy związanej z produktami kosmetycznymi. Na rozprawie administracyjnej 12 lutego 2014 r. wnioskodawca rozszerzył zakres żądania, wnosząc o stwierdzenie wygaśnięcia spornego prawa ochronnego także w zakresie towarów w klasie 5. Interes prawny w domaganiu się wygaśnięcia tego prawa także w odniesieniu do towarów z klasy 5 wynika z prowadzonych między stronami postępowań zainicjowanych przez uprawnionego do spornego znaku towarowego, w których powołuje się on m.in. na ten znak w zakresie towarów z klasy 5 przeciwstawiając go znakom wnioskodawcy. Według wnioskodawcy nie ma żadnego dowodu na wprowadzanie do obrotu towarów ze znakiem (oznaczeniem) spornym. Oznaczenie to pojawiało się jako slogan reklamowy, nigdy nie było nanoszone na towary. Wnioskodawca zakwestionował stanowisko uprawnionego, zgodnie z którym produkty kosmetyczne są podobne do produktów farmaceutycznych, a ewentualne używanie znaku towarowego dla produktów farmaceutycznych wypełniałoby obowiązek używania znaku dla produktów kosmetycznych. Uprawniony zakwestionował natomiast stanowisko strony przeciwnej jakoby starał się wykazać używanie swojego znaku towarowego poprzez dowodzenie stosowania go dla produktów farmaceutycznych. Podobieństwo produktów kosmetycznych i farmaceutycznych nie jest przedmiotem niniejszego postępowania. Ponownie przyznał, że sporny znak towarowy nie był nanoszony na produkty, natomiast jest używany jako slogan w połączeniu z innymi nazwami handlowymi takimi jak: A., R. czy M.. Uprawniony powołał się na stanowisko orzecznictwa w zakresie rzeczywistego używania znaku towarowego. Pismem z 11 czerwca 2014 r. uprawniony wniósł o oddalenie wniosku o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na sporny znak dla towarów w klasie 5, podnosząc brak wykazania interesu prawnego przez wnioskodawcę, który nie produkuje i nie wprowadza do obrotu towarów z klasy 5 wskazanych dla spornego znaku. W ocenie uprawnionego nie jest wystarczające dla wykazania interesu prawnego samo powołanie się na toczące się postępowanie sporne. O sposobie używania spornego znaku decyduje okoliczność, że znak ten jest przeznaczony do oznaczania produktów farmaceutycznych, względem których używanie podlega rygorom ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r., Nr 45, poz. 271 ze zm.) i rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 20 lutego 2009 r. (Dz. U. z 2009 r., Nr 39, poz. 321 ze zm.) w sprawie wymagań dotyczących oznakowania opakowań produktu leczniczego i treści ulotki. Przepisy te wykluczają zamieszczanie bezpośrednio na opakowaniach produktu leczniczego napisów o charakterze reklamowym. Takim zaś napisem jest sporny znak towarowy, który nie był tym samym bezpośrednio zamieszczany na towarach, ale był używany przez wnioskodawcę w latach 2007-2013 w połączeniu z nazwami handlowymi produktów leczniczych np.: T., P., A. w materiałach reklamowych, w prasie codziennej, w gazetach wydawanych przez sieci apteczne, ulotkach, karcie pocztowej rozsyłanej do odbiorców, informacjach internetowych oraz stronach internetowych spółki F.. Na okoliczność używania spornego znaku towarowego dla towarów z klasy 5 klasyfikacji nicejskiej uprawniony dołączył do akt sprawy materiał dowodowy. W pismach z 13 listopada 2014 r., 3 lutego 2015 r., 6 maja 2015 r., 24 czerwca 2015 r., 29 września 2015 r., 27 listopada 2015 r., 29 grudnia 2015 r., 15 stycznia 2016 r., 17 maja 2016 r., 20 maja 2016 r. oraz na rozprawach administracyjnych 16 lutego 2015 r., 11 stycznia 2016 r., 13 czerwca 2016 r. wnioskodawca oraz uprawniony podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska w sprawie. M. in. wnioskodawca dowodził, że jeśli istnieją ograniczenia stosowania znaku wynikające z przepisów, to w okolicznościach tej sprawy nie mogą być łączone z ważnymi powodami nieużywania znaku, gdyż nieużywanie to nastąpiło z winy uprawnionego, który powinien liczyć się z takimi konsekwencjami przed zgłoszeniem znaku do ochrony. Na rozprawie 13 czerwca 2016 r. wnioskodawca powtórzył, że sporny znak był używany co najwyżej w funkcji oznaczenia działalności jako szyld/tytuł, które nie wykreowało rynku produktów o takiej nazwie; według uprawnionego zaś znak ten był pokazywany łącznie z produktami w taki sposób, że wskazywał pochodzenie, był też używany w sposób ciągły w okresie wymaganym do wykazania rzeczywistego używania. Decyzją wymienioną na wstępie UP w punkcie 1 stwierdził wygaśnięcie prawa ochronnego na sporny znak z dniem 20 stycznia 2012 r.; w punkcie 2 przyznał wnioskodawcy od uprawnionego, kwotę w wysokości 2678 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie. Uzasadniając wydaną decyzję UP, opisując przebieg postępowania, podał w szczególności, że merytoryczne rozpatrzenie wniosku o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego uzależnione jest od wykazania przez wnioskodawcę interesu prawnego. Zgodnie z art. 169 ust. 2 p.w.p. UP wydaje decyzję stwierdzającą wygaśnięcie prawa ochronnego na znak towarowy w przypadkach, o których mowa w ust. 1 tego przepisu na wniosek każdej osoby, która ma w tym interes prawny. Wobec braku definicji interesu prawnego w p.w.p., w postępowaniu spornym dotyczącym stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego, znajduje zastosowanie art. 28 k.p.a., według którego stroną jest każdy, czyjego interesu prawnego lub obowiązku dotyczy postępowanie albo kto żąda czynności organu ze względu na swój interes prawny lub obowiązek. Powołując się na stanowisko doktryny i orzecznictwo UP wyjaśnił, że źródłem interesu prawnego jest konkretny przepis prawa materialnego, który przewiduje, że w określonej sprawie indywidualnej organ administracji publicznej ma zdolność do władczego określenia w odniesieniu do konkretnego podmiotu uprawnień lub obowiązków w drodze decyzji administracyjnej. Źródłem interesu prawnego w sprawach z zakresu własności przemysłowej mogą być nawet najbardziej ogólne normy prawa kreujące prawo do prowadzenia działalności gospodarczej, tj. art. 20 i art. 22 Konstytucji RP. Czyni się jednak założenie, że wspomniane normy prawne, gwarantujące swobodne prowadzenie działalności gospodarczej mogą być źródłem interesu prawnego tylko wtedy, gdy cudzy znak towarowy przeszkadza wnioskodawcy w prowadzeniu działalności gospodarczej, co ma miejsce m.in., gdy wnioskodawca używa znaku identycznego lub podobnego lub korzysta z jego ochrony albo ubiega się o udzielenie ochrony dla znaku kolidującego ze znakiem wskazanym we wniosku lub też gdy uprawniony powołując się na swoje prawo ochronne zmierza do wyeliminowania oznaczenia wnioskodawcy z obrotu prawnego lub gospodarczego. Wnioskodawca domagał się w tej sprawie stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego na sporny znak dla towarów zawartych w klasie 3 i 5 klasyfikacji nicejskiej, zatem prawo ochronne na sporny znak towarowy objęte zostało żądaniem stwierdzenia wygaśnięcia w całości. UP nie podzielił stanowiska uprawnionego kwestionującego interes prawny wnioskodawcy w domaganiu się stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego na sporny znak dla wszystkich towarów z klasy 5 i uznającego, że interes ten wnioskodawca może mieć "co najwyżej dla produktów farmaceutycznych wymienionych w klasie 5" (faktycznie z logiki całej argumentacji wynika, że w klasie 3). Wnioskodawca jest uprawnionym m.in. do prawa ochronnego na znak towarowy FARMONA MEDICA o numerze R.219009, przeznaczonego w klasie 3 klasyfikacji nicejskiej do oznaczania m.in. produktów kosmetycznych do pielęgnacji ciała, zaś w klasie 5 do oznaczania kosmetyków o działaniu leczniczym. Dla ustalenia interesu prawnego w sprawie o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego nie jest potrzebne dokonanie ustaleń właściwych dla rozstrzygnięcia sprawy o unieważnienie prawa ochronnego z powodu podobieństwa znaków towarowych na podstawie art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Na etapie wykazywania interesu prawnego wnioskodawcy w żądaniu stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy nie chodzi o przesłanki identyczności czy podobieństwa znaków w rozumieniu przepisów dotyczących unieważnienia prawa, lecz o działanie w obronie swojego prawa ochronnego. Przed UP toczy się jednocześnie postępowanie z wniosku skarżącej o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy FARMONA MEDICA o numerze R.219009 w całości, przy czym jednym z przeciwstawionych znaków towarowych uzasadniających, zdaniem skarżącej, unieważnienie tego prawa jest sporny znak, który został przeznaczony w klasie 5 nie tylko do oznaczania produktów farmaceutycznych, ale także do oznaczania innych towarów o charakterze leczniczym, co wynika wprost z redakcji wykazu towarów zawierającego m.in. substancje dietetyczne do celów leczniczych, żywność dietetyczna do celów leczniczych, środki sanitarne stosowane w lecznictwie i higienie osobistej, napoje do celów leczniczych i profilaktycznych. Według organu, nie rozstrzygając podobieństwa powyższych towarów ze wskazanymi dla znaku towarowego FARMONA MEDICA kosmetyków o działaniu leczniczym, sam uprawniony do prawa ochronnego na sporny znak w postępowaniu o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy FARMONA MEDICA wskazuje na "podobieństwo i komplementarność produktów kosmetycznych uczestnika do produktów leczniczych spółki F.". Ponadto uprawniony zainicjował postępowanie przed EUIPO o unieważnienie prawa do znaku towarowego FARMONA o numerze 9309444 oraz wniósł sprzeciw nr B 002087909 wobec uznania przez Unię Europejską rejestracji międzynarodowego znaku towarowego FARMONA MEDICA o numerze 1103248. W sprawach tych przeciwstawił sporny znak z zaznaczeniem, że wniosek opiera na wszystkich towarach objętych rejestracją swojego znaku. Zatem już samo przekonanie jednej ze stron o pewnym podobieństwie towarów, które skutkowało podjęciem działań prawnych w oparciu o swoje prawo lub nie pozbawione oczywistych podstaw mniemanie o związkach między towarami (niezależnie od ich podobieństwa w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p.) pozwala wnioskodawcy twierdzić, że prawo ochronne na sporny znak towarowy oddziałuje na jego sytuacją prawną i faktyczną. Wnioskodawca posiada zatem interes prawny w domaganiu się stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego na sporny znak w zakresie towarów klasy 3 i 5 klasyfikacji nicejskiej. Tym samym wnioskodawca mógł w sposób skuteczny wszcząć postępowanie i występować w przedmiotowej sprawie w charakterze strony, a także domagać się rozpatrzenia wniosku o stwierdzenie wygaśnięcia ww. prawa ochronnego w całości. Zdaniem organu brak jest w sprawie podstaw do uznania, że przedmiotem oceny są niejako dwa odrębne wnioski o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego, ponieważ żądanie wnioskodawcy obejmowało pierwotnie wyłącznie towary z klasy 3 klasyfikacji nicejskiej, zaś w toku postępowania, wnioskodawca wystąpił o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego także w odniesieniu do towarów z klasy 5 klasyfikacji nicejskiej. Tym samym pierwotny wniosek został jedynie rozszerzony w toku trwającego postępowania, czemu nie sprzeciwiają się obowiązujące przepisy prawa. Wnioskodawca wskazał także jedną datę stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego na sporny znak towarowy, a mianowicie dzień 20 stycznia 2012 r. Zgodnie z art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p. prawo ochronne na znak towarowy wygasa na skutek nieużywania zarejestrowanego znaku w sposób rzeczywisty dla towarów objętych rejestracją w ciągu nieprzerwanego okresu pięciu lat po dniu wydania decyzji o udzieleniu prawa ochronnego, chyba że istnieją ważne powody jego nieużywania. Brak jest przeszkód dla stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego w dacie późniejszej, żądanej przez wnioskodawcę – 20 stycznia 2012 r. Istotnym w tej sytuacji dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest przedział czasowy obejmujący okres od dnia 20 stycznia 2007 r. do dnia 20 stycznia 2012 r. (z uwzględnieniem treści art. 170 ust. 1 i ust. 2 p.w.p.). Zgodnie z art. 169 ust. 6 p.w.p. ciężar przeprowadzenia dowodu w sprawie o stwierdzenie wygaśnięcia prawa spoczywa na uprawnionym z prawa ochronnego na znak towarowy, który powinien wykazać, że znaku używał lub jeśli znaku nie używał miał ku temu ważne powody. W niniejszej sprawie uprawniony żądając oddalenia wniosku o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na sporny znak powinien zatem wykazać, że znak ten był używany w sposób rzeczywisty dla towarów wskazanych w klasie 3 i 5 klasyfikacji nicejskiej. Uprawniony przedstawiając stanowisko dotyczące używania spornego znaku towarowego dla towarów z klasy 3 klasyfikacji nicejskiej zawęził argumentację oraz materiał dowodowy do towarów, które sam zdefiniował jako produkty kosmetyczne, wskazując, że co najmniej od 2007 r. sporny znak jest stosowany dla produktów kosmetycznych zawierających oznaczenia handlowe lub opisowe takie jak: maść z witaminą A (występującą w obrocie od 2009 r. także pod nazwą R.), maść b., M., W. oraz A.. Uprawniony nie wskazał jednocześnie ani nie dowiódł, że produkty te mogą swym zakresem definicyjnym pokrywać się z innymi, wymienionymi dla spornego znaku towarowego w wykazie, następującymi towarami: środki toaletowe, środki myjące, środki do pielęgnacji włosów, środki do czyszczenia zębów, dezodoranty oraz produkty perfumeryjne. Tym samym przedłożone przez uprawnionego dowody nie dotyczą tych towarów. Bez znaczenia w powyższym kontekście pozostaje natomiast okoliczność, że towary te (lub ich część) mogą mieścić się w ogólnym terminie "produkty kosmetyczne". Jeśli bowiem dla zachowania prawa ochronnego w postępowaniu o stwierdzenie jego wygaśnięcia uprawniony wykazuje używanie znaku towarowego dla towaru spełniającego kryteria terminu szerszego (w tym przypadku produktu kosmetycznego innego niż np. dezodorantu), lecz nie jest on tożsamy z towarem węziej definiowanym, to nie zapobiega to stwierdzeniu wygaśnięcia prawa w odniesieniu do tego ostatniego. W niniejszej sprawie uprawniony nie twierdził jednocześnie, by wymienione dla spornego znaku towarowego w klasie 3 klasyfikacji nicejskiej towary nie były używane z ważnych powodów w rozumieniu przepisów ustawy p.w.p., co uzasadnia stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na sporny znak w części dotyczącej środków toaletowych, środków myjących, środków do pielęgnacji włosów, środków do czyszczenia zębów, dezodorantów oraz produktów perfumeryjnych. Przedstawiając stanowisko dotyczące używania spornego znaku w części dotyczącej produktów kosmetycznych uprawniony zakreślił jednocześnie granice występowania (nanoszenia) spornego znaku towarowego poprzez określenie materiałów, na których znak został uwidoczniony. Podniósł, że jest on używany w publikacjach (informatory firmy rozprowadzane w miejscach sprzedaży produktów, informacje dla aptek o produktach firmy rozprowadzane w aptekach oraz informacje w prasie rozprowadzanej w sieci sklepów sprzedających prasę). Publikacje te mają charakter "ulotek firmowych" oraz materiałów reklamowych zamieszczanych w prasie ogólnopolskiej. Podniósł także, że "informacje i reklama w prasie codziennej oraz specjalistycznej w wielotysięcznym nakładzie, ulotki informacyjne rozsyłane do hurtowni i rozprowadzane w aptekach oraz zamieszczane na stronach internetowych spółki F. przyczyniły się do znajomości spornego znaku na terenie całej Polski. Na rozprawie w dniu 12 lutego 2014 r. uprawniony potwierdził, że sporny znak towarowy nie był nanoszony na produkty, "natomiast jest używany jako slogan w połączeniu z innymi nazwami handlowymi takimi jak: A., R., M.". Organ podniósł, że analiza faktycznego i rzeczywistego używania spornego znaku towarowego dotyczy w niniejszym przypadku znaku towarowego służącego do oznaczania towarów, a nie usług. Ocena używania znaku towarowego przeznaczonego do oznaczania usług może opierać się bowiem na innych kryteriach wynikających z samej specyfiki usługi, co nie jest jednak przedmiotem analizy w niniejszej sprawie. Punktem wyjścia dla oceny używania znaku towarowego winna być sama istota i cel znaku towarowego jako narzędzia stosowanego w obrocie gospodarczym przez jego uczestników. Wymieniając przywołane przez uprawnionego dowody na okoliczność używania spornego znaku (por. str. 17 zaskarżonej decyzji) UP podkreślił, że sporny znak nie był nanoszony bezpośrednio na produkty uprawnionego, ani też nie widniał na opakowaniach tych produktów. W tym zakresie przedstawione dowody potwierdzają stanowisko samego uprawnionego, który również przyznawał, że używanie znaku towarowego nie polegało na umieszczaniu znaku towarowego na samym towarze (opakowaniu). Towary te oznaczane były w inny sposób (za pomocą innych oznaczeń handlowych lub opisowych), stąd też sporny znak towarowy nie tylko nie znajdował się na etykiecie towaru, ale także nie mógł figurować i nie figurował na fakturach dotyczących towarów uprawnionego oraz wszelkiego rodzaju spisach, rejestrach i formularzach, w których zamieszczone były informacje o nazwie towaru uprawnionego. Brak wskazania spornego znaku towarowego na fakturach, rejestrach i formularzach wynikał niewątpliwie z faktu nieobecności tego znaku na towarze, nie zaś - jak ma to czasami miejsce - z faktu wymienienia (np. na fakturze) jedynie jednej nazwy (oznaczenia), w sytuacji gdy jeden towar opatrywany jest jednocześnie przez dwa znaki towarowe, a nawet większą ich ilość. Sytuacja taka w niniejszej sprawie nie miała miejsca, gdyż sporny znak towarowy w ogóle nie występował na towarze nawet (z racji wielkości, charakteru lub usytuowania) jako element drugorzędny. Jedynie dowód w postaci zdjęcia opakowania produktu o nazwie R. 1500 oraz "fragment taśmy do pakowania" zawierają, wbrew twierdzeniom samego uprawnionego, wyrazy, z których składa się sporny znak towarowy. Dowody te nie pozwalają jednak zidentyfikować czasu wprowadzenia tak opakowanego produktu do obrotu, ani ilości towarów wprowadzonych do obrotu z takimi oznaczeniami, a nawet w ogóle faktu wprowadzenia kiedykolwiek produktu w takim opakowaniu (lub z taką taśmą). Dowody te pozostają zatem w sprzeczności zarówno z twierdzeniami uprawnionego jak i pozostałym materiałem dowodowym załączonym przez uprawnionego do akt sprawy. Fakt niestosowania spornego znaku towarowego poprzez nałożenie go czy to na sam towar, czy to na jego opakowanie powoduje, że kluczowa dla oceny rzeczywistego używania znaku towarowego pozostaje ocena jego użycia w publikacjach mających charakter informacyjno-reklamowy i występujący zarówno w wersji papierowej (w szczególności w formie folderów i reklamy prasowej) jak i elektronicznej (strony internetowe uprawnionego). Powołując się na liczne orzecznictwo, w szczególności sądowe (por. str. 18 i nast. zaskarżonej decyzji), organ podkreślił, że rzeczywiste używanie (znaku) wymaga odniesienia się do funkcji znaku towarowego oraz do konieczności uwzględnienia wszystkich okoliczności w sprawie. Nie można pojęć kreowania lub zachowania rynku zbytu dla towarów i usług interpretować w sposób na tyle szeroki by uznać, że każde oznaczenie, które występuje w obrocie w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą (a co za tym idzie oferowaniem towarów) wypełniało definicję rzeczywistego używania znaku towarowego. Niezbędne jest bowiem w powyższym zakresie uwzględnienie miejsca występowania takiego oznaczenia jak i celu takiego użycia, który czy to w intencji samego uczestnika obrotu gospodarczego czy też w odbiorze przeciętnego odbiorcy nie pokrywa się z funkcją znaku towarowego. Potwierdzeniem tej uwagi jest przypadek tożsamości znaku towarowego oraz firmy, lub też daleko posuniętej ich zbieżności, gdy konieczna jest ocena i przyporządkowanie danego dowodu jako tego, który odnosi się do danej kategorii prawnej. Nie ulega bowiem wątpliwości, że znak towarowy oraz firma pełnią różną rolę w obrocie gospodarczym, co oznacza, że posługiwanie się firmą nie jest jednocześnie posługiwaniem się znakiem towarowym. Analiza załączonych do akt niniejszej sprawy dowodów wskazuje, że sporny znak nie odnosi się do towarów, lecz samego podmiotu, który te towary wprowadza na rynek. Jako oznaczenie składające się ze sloganu "w trosce o twoje zdrowie" umieszczone jest w folderach reklamowych w stopce redakcyjnej (folder reklamowy), bądź stanowi oznaczenie folderu (a co za tym idzie podmiotu go firmującego) na pierwszej stronie publikacji reklamowej. Oznaczenie to pełni zatem funkcję zdobnika reklamowego odwołującego się do działalności podmiotu (i jego cech) nie zaś do towarów jako takich. Stanowisko to potwierdzają również reklamy prasowe, gdzie sporny znak figuruje każdorazowo w dolnej części reklamy, zazwyczaj w bezpośrednim sąsiedztwie z firmą oraz siedzibą uprawnionego. Znak ten występuje zatem niezależnie od towarów i stanowi "marketingowe uzupełnienie" firmy uprawnionego, czego przykładem jest także firmowa karta pocztowa. Dowody przedstawiające zrzuty z ekranu stron internetowych uprawnionego wskazują, że oznaczenie FARMINA W TROSCE O TWOJE ZDROWIE zostało graficznie wydzielone jako tytuł mający na celu prezentację oferty uprawnionego i występuje w nich niejako w zastępstwie samej firmy, co jest o tyle czytelne, że sporny znak towarowy zawiera w sobie element FARMINA. Dokonując zatem oceny załączonych dowodów organ stwierdził, że niezależnie od braku nakładania spornego znaku na towary, dla których jest przeznaczony, oznaczenie to nie było stosowane przez uprawnionego w funkcji znaku towarowego. Przeciętny odbiorca mając zatem do czynienia wyłącznie z towarem uprawnionego, nie łączył pojęciowo spornego znaku towarowego z konkretnymi towarami uprawnionego, lecz z samym uprawnionym. Materiały reklamowe ze spornym znakiem towarowym służyły natomiast wytworzeniu pojęciowej więzi między firmą, a pozytywnym przekazem zawartym w treści tego znaku towarowego. Okoliczności te dowodzą, że sporny znak nie był używany w sposób rzeczywisty w rozumieniu art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p. Nie jest uprawnione twierdzenie, że zamieszczenie znaku towarowego w katalogach przesądza o rzeczywistym używaniu znaku towarowego niezależnie od wszystkich innych okoliczności sprawy. Nie bez znaczenia jest bowiem samo umiejscowienie znaku towarowego w katalogach lub innych tego typu publikacjach w relacji do przedstawionych tam towarów oraz cel jaki miał realizować znak towarowy wykorzystywany przez uprawnionego w obrocie. Stanowisko to znajduje również uzasadnienie w świetle wytycznych dotyczących rozpatrywania spraw związanych ze wspólnotowymi znakami towarowymi przez Urząd Harmonizacji Rynku Wewnętrznego (obecnie Urząd Unii Europejskiej ds. Własności Intelektualnej) powoływanych przez uprawnionego oraz uzupełnionych przez wnioskodawcę, w których podkreśla się, że używanie oznaczenia na zasadzie firmy, nazwy handlowej lub szyldu nie dowodzi rzeczywistego używania znaku towarowego w szczególności, gdy oznaczenie to nie wskazuje na konkretne produkty i nie ma możliwości ustalenia w sposób jasny związku między użytym znakiem, a oferowanym towarem. W tej sytuacji bez znaczenia pozostaje kwalifikacja samych towarów jako produktów kosmetycznych, kwestionowana przez wnioskodawcę. Ich ocena byłaby wymagana w przypadku uznania, że załączone dowody potwierdzają w ogóle rzeczywiste używanie znaku towarowego dla towarów zaprezentowanych w zgromadzonych dowodach. Zatem konkretna kwalifikacja towarów, a więc uznanie, że znak towarowy opatruje produkt kosmetyczny, czy też inny de facto towar, jest niezbędna jedynie wówczas, gdy analiza dowodów pozwalałaby stwierdzić, że znak towarowy był w pierwszej kolejności w ogóle używany w rozumieniu przepisów p.w.p., co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Powyższa uwaga odnosi się także do oceny wielkości sprzedaży ustalonej w konkretnym przedziale czasowym. Przedstawione wnioski dotyczące braku rzeczywistego używania znaku towarowego pozostają aktualne w odniesieniu do materiału dowodowego przedstawionego przez uprawnionego na okoliczność używania spornego znaku towarowego dla towarów z klasy 5 klasyfikacji nicejskiej. Uprawniony zastrzegł w powyższym zakresie, że z uwagi na zakwestionowanie przez niego interesu prawnego wnioskodawcy w żądaniu stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego w pełnym zakresie ograniczy się do przedstawienia dowodów na okoliczność używania znaku towarowego wyłącznie dla produktów farmaceutycznych. Uprawniony stwierdził bowiem, że "z uwagi na komplementarny charakter niektórych produktów leczniczych spółki F. do towarów/produktów określanych przez wnioskodawcę jako kosmetyki o działaniu leczniczym i generalnie rzecz ujmując kosmetyków z ostrożności procesowej wykażemy używanie znaku FARMINA W TROSCE O TWOJE ZDROWIE dla produktów farmaceutycznych". Powyższe oznacza, że uprawniony nie wykazał rzeczywistego używania spornego znaku towarowego dla towarów takich jak: produkty weterynaryjne i higieniczne, substancje dietetyczne do celów leczniczych, żywność dietetyczna do celów leczniczych, środki sanitarne stosowane w lecznictwie i higienie osobistej, preparaty witaminowe, preparaty mineralne, preparaty wzmacniające, preparaty witaminowo-mineralne, napoje do celów leczniczych i profilaktycznych, tabletki, granulki, proszki do sporządzania napojów wzbogaconych w witaminy i składniki mineralne. Uprawniony wprawdzie załączył do akt sprawy dowód w postaci opakowania z oznaczeniem: "U." mającym zawierać "dietetyczny środek spożywczy specjalnego przeznaczenia medycznego", to jednak jak wynika z załączonej przez uprawnionego listy sprzedaży produkt ten nie był sprzedawany do roku 2013, w którym wnioskodawca rozszerzył żądanie stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego w części dotyczącej towarów z klasy 5 klasyfikacji nicejskiej i brak jest dowodów, by oferowanie tego towaru przed datą powyższego rozszerzenia miało charakter używania poważnego. Wymieniając przedstawione przez uprawnionego dowody (por. strona 24 i nast. zaskarżonej decyzji) organ wskazał, że potwierdzają one, że sporny znak towarowy nie był nanoszony na towary lub ich opakowania także w odniesieniu do produktów farmaceutycznych. Usytuowanie znaku towarowego w publikacjach reklamowych oraz na stronach internetowych było takie same niezależnie od kwalifikacji towaru. Potwierdzają to w szczególności dowody obejmujące zarówno te towary, które uprawniony definiował jako należące do klasy 3 oraz te, które miały należeć do klasy 5 (foldery reklamowe). Dowody w postaci zamówień składanych przez apteki potwierdzają natomiast rolę jaką nadał spornemu znakowi towarowemu uprawniony. Przykładowo zamówienie złożone w dniu 16 lipca 2008 r. wyraźnie wskazuje, że sporny znak towarowy znajdujący się w jednej linii z danymi dotyczącymi uprawnionego wykorzystywany był jako element towarzyszący firmie i nie służył do wytworzenia związku z figurującymi na liście towarami. Brak jest jakichkolwiek podstaw, by dowody te oceniać odmiennie od tych, które zostały złożone wyłącznie na okoliczność używania spornego znaku towarowego dla produktów kosmetycznych. Wszystkie dowody mające charakter reklamowy, powielają koncepcyjne usytuowanie spornego znaku towarowego, tak jak ma to miejsce w odniesieniu do towarów określonych jako produkty kosmetyczne. Oznacza to, że uprawniony nie używał w sposób rzeczywisty spornego znaku towarowego także w odniesieniu do towarów z klasy 5 klasyfikacji nicejskiej. Organ uznał za niezasadne stanowisko uprawnionego o występowaniu okoliczności uniemożliwiających nakładanie spornego znaku bezpośrednio na towary. Jak wynika z przedstawionego w toku postępowania stanowiska uprawnionego sposób użycia spornego znaku towarowego dla produktów farmaceutycznych zdeterminowany był obowiązującymi przepisami dotyczącymi tych produktów, a mianowicie ww. ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne i rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 20 lutego 2009 r. w sprawie wymagań dotyczących oznakowania opakowań produktu leczniczego i treści ulotki. Przepisy te wykluczają zamieszczanie bezpośrednio na opakowaniach produktu leczniczego napisów o charakterze reklamowym, a takim napisem jest sporny znak towarowy. W powyższym kontekście uprawniony wskazał również na treść Komunikatu Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych z dnia 27 stycznia 2011 r. w sprawie wytycznych dotyczących nazewnictwa produktów leczniczych przeznaczonych dla ludzi oraz na pismo Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych z dnia 27 września 2010 r. o odmowie zaakceptowania zamieszczania znaku towarowego na opakowaniu z uwagi na jego charakter reklamowy. W dacie zgłoszenia spornego znaku towarowego do ochrony, tj. w dniu 16 lipca 2004 r., obowiązywały przepisy ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2001 r., Nr 126, poz. 1381 ze zm.) oraz rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 19 grudnia 2002 r. (Dz. U. z 2009 r., Nr 39, poz. 321, prawidłowo powinno być Dz. U. z 2002 r. Nr 234 poz. 1978) w sprawie wymagań dotyczących oznakowania opakowania produktu leczniczego oraz treści ulotek. Jak wynika z rozporządzenia z dnia 19 grudnia 2002 r. na opakowaniu produktu leczniczego może znajdować się znak towarowy, przy czym zgodnie z § 6 ust. 1 na opakowaniu zewnętrznym mogą znajdować się dodatkowe informacje dotyczące produktu leczniczego, jeśli są użyteczne do celów promocji zdrowia i nie zawierają elementów reklamy. Zatem uznanie reklamowego charakteru spornego znaku towarowego wskazuje, że uprawniony nie miał możliwości nakładania go na towary już w dniu zgłoszenia. Potwierdza to brak stosowania spornego znaku towarowego na produktach farmaceutycznych (lub ich opakowaniach) także w okresie poprzedzającym wejście w życie ww. rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 20 lutego 2009 r. (Dz. U. z 2009 r., Nr 39, poz. 321 ze zm.) w sprawie wymagań dotyczących oznakowania opakowań produktu leczniczego i treści ulotki. Okoliczności te nie potwierdzają więc istnienia ważnych i usprawiedliwionych powodów nieużywania znaku towarowego. Organ wyjaśnił jednocześnie, że źródłem usprawiedliwienia mogą być okoliczności uchylające zarzut nagannego postępowania uprawnionego, co należy łączyć z okolicznościami wynikającymi z siły wyższej, takimi jak: wojna, powódź, trzęsienie ziemi oraz inne zdarzenia zewnętrzne, które nie dają się przewidzieć i którym nie można zapobiec. Okolicznościami takimi mogą być również okoliczności gospodarcze natury faktycznej lub prawnej, które są niezależne od woli uprawnionego do znaku towarowego, a więc pozostają poza jego możliwością wywierania na nie wpływu. Jednakże tego rodzaju powody zasługują na uwzględnienie tylko wtedy, gdy są pozbawione znamion winy uprawnionego oraz nie są objęte ryzykiem prowadzenia działalności gospodarczej. Ważna przyczyna usprawiedliwiająca musi mieć bowiem charakter ogólny (ogólnorynkowy), a nie indywidualny. Przyjmując istnienie barier związanych z używaniem spornego znaku towarowego, uprawniony powinien być ich świadomy już w dacie zgłoszenia znaku towarowego do ochrony, zwłaszcza że jest podmiotem profesjonalnym, działającym w branży farmaceutycznej od wielu lat. Zgłoszenie znaku towarowego, który od samego początku nie może opatrywać towarów, dla których jest przeznaczony, wskazuje na brak usprawiedliwionych podstaw wyłączających możliwość stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego. Przyjęcie odmiennego stanowiska umożliwiałoby dokonywanie zgłoszeń znaków towarowych niejako wbrew podstawowej ich funkcji, związanej ze wskazywaniem pochodzenia towaru. Pismem z 8 września 2016 r. skarżąca wniosła skargę na ww. decyzję zaskarżając ją w całości, wnosząc o jej uchylenie oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzuciła: I. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (podstawa skargi z art. 145 § 1 pkt 1) lit. a) p.p.s.a., polegające na: 1. naruszeniu art. 169 ust. 2 p.w.p., poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie skutkujące uznaniem, że uczestnik postępowania legitymuje się interesem prawnym w złożeniu wniosku o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na sporny znak w części dotyczącej klasy 5 klasyfikacji nicejskiej; 2. naruszeniu art. 169 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 120 ust. 1, 2, ust. 3 pkt 2, art. 154 oraz art. 169 ust. 5 p.w.p., poprzez jego zastosowanie jako podstawy orzeczenia o stwierdzeniu wygaśnięciu prawa ochronnego na sporny znak w sytuacji, gdy skarżąca wykazała, że używała w sposób rzeczywisty ww. znaku towarowego i w szczególności rzeczywiste używanie ww. znaku towarowego odnosiło się do produktów kosmetycznych oraz produktów farmaceutycznych objętych zakresem ochrony ww. znaku towarowego; 3. naruszeniu art. 169 ust. 1 pkt 1) in fine p.w.p. poprzez jego niezastosowanie, mimo że zachodziły ważne powody nieużywania spornego znaku dla towarów z klasy 5 klasyfikacji nicejskiej w postaci produktów farmaceutycznych na ich opakowaniach, co jest - w ocenie UP (błędnej zdaniem skarżącej) - podstawowym warunkiem rzeczywistego używania znaku towarowego, przy czym zarzut ten skarżąca podnosi z ostrożności procesowej, na wypadek nieuznania za zasadne zarzutów sformułowanych w ppkt 1 i 2 powyżej; II. naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy (podstawa skargi z art. 145 § 1 pkt 1) lit. c) p.w.p., polegające na nienależytym rozpatrzeniu materiału dowodowego i jego dowolnej ocenie oraz nieuwzględnieniu wszystkich okoliczności sprawy, skutkujące uznaniem, że sporny znak występuje w materiałach przedłożonych przez skarżącą niezależnie od towarów, jedynie jako "marketingowe uzupełnienie firmy", "nie odnosi się do towarów, lecz do podmiotu, który te towary wprowadza na rynek", a także na wewnętrznej sprzeczności stanowiska UP, który jednocześnie uznał, że oznaczenie FARMINA W TROSCE O TWOJE ZDROWIE na stronach internetowych skarżącej ma "na celu prezentacją oferty uprawnionego" co wszak wskazuje na powiązanie użytego znaku towarowego z towarami objętymi ofertą uprawnionego (str. 22 uzasadnienia), tj. na naruszeniu art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. Ponadto, działając na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. skarżąca wniosła o przeprowadzenie przez Sąd uzupełniającego dowodu z: • projektu reklamówki ze znakiem towarowym FARMINA W TROSCE O TWOJE ZDROWIE, • korespondencji e-mail z dn. 15.10.2007 r., 18.10.2007 r., 19.10.2007 r., 7.11.2007 r. pomiędzy spółką F. a studiem projektowym G. oraz firmą produkującą reklamówki F. Sp. z o.o., dotyczącej procesu projektowania oraz wyceny wykonania reklamówek, • faktury nr [...],[...] i [...] za wyprodukowanie reklamówek ze spornym znakiem, zamówień na wykonanie takich toreb nr [...],[...] i [...],[...],[...],[...], łącznie na 30000 (+/- 6000) reklamówek, na okoliczność rzeczywistego używania spornego znaku towarowego; • projektu z 2011 r. torebki papierowej z nadrukiem FARMINA W TROSCE O TWOJE ZDROWIE. W obszernym uzasadnieniu skargi skarżąca szczegółowo rozwinęła argumentację na temat tych zarzutów. M.in. podniosła nieuwzględnienie przez organ specyfiki sloganowego znaku towarowego. Slogany są używane w obrocie obok nazw konkretnych towarów (także często chronionych jako znaki towarowe) w przekazach promocyjnych czy informacyjnych, w wyniku czego w świadomości konsumentów wykształca się skojarzenia hasła/sloganu z produktami przedsiębiorcy, nawet jeśli chroniony slogan nie jest zamieszczony bezpośrednio na towarze, a jedynie wykorzystywany w materiałach reklamowych czy informacyjnych producenta. Z tego rodzaju używaniem znaku towarowego "mamy niewątpliwie do czynienia w przypadku spornego znaku towarowego, będącego znakiem sloganowym". Sporny znak jest obecny "w ogromnej ilości materiałów promocyjnych i informacyjnych", przy czym w większości został w nich zamieszczony w ścisłym powiązaniu z konkretnymi towarami produkowanymi przez stronę. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując zajmowane w sprawie stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga podlega oddaleniu, gdyż zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem. Wbrew zarzutom skargi organ nie naruszył żadnego ze wskazanych w petitum skargi przepisów prawa materialnego ani procesowego. Celem instytucji wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy jest eliminowanie praw ochronnych na te oznaczenia, które nie są używane w sposób rzeczywisty w obrocie gospodarczym przez dłuższy określony w ustawie czas. W świetle bowiem art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p. prawo ochronne na znak towarowy wygasa wskutek nieużywania zarejestrowanego znaku towarowego w sposób rzeczywisty dla towarów objętych prawem ochronnym (rejestracją) w ciągu nieprzerwanego okresu pięciu lat, po dniu wydania decyzji o udzieleniu prawa ochronnego, chyba że istnieją ważne powody jego nieużywania. Utrata prawa ochronnego/wyłącznego wskutek wygaśnięcia jest przy tym dla uprawnionego najdotkliwszą spośród sankcji prawnych wiązanych z niewykonywaniem obowiązku używania znaku towarowego w sposób rzeczywisty, natomiast kluczowe znaczenie w interpretacji wskazanego przepisu (art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p.), przypisać należy pojęciu > rzeczywistego używania < znaku towarowego. Pojęcie to implikuje taką eksploatację znaku towarowego przez uprawnionego, która ma charakter autentyczny, istotny, niedwuznaczny (tj. niebudzący wątpliwości co do użycia oznaczenia w charakterze znaku towarowego) i prowadzi do uzyskania przez znak – w danych warunkach – liczącej się pozycji rynkowej bądź jej wzmocnienia (por. Wojcieszko-Głuszko w: System prawa handlowego, tom 3 Prawo własności przemysłowej, C.H. BECK Warszawa 2015 str. 827). Stosownie do przepisów art. 154 pkt 1, 2, 3 p.w.p. używanie znaku towarowego przez uprawnionego polega w szczególności na umieszczaniu znaku na towarach objętych prawem ochronnym/rejestracją lub ich opakowaniach i wprowadzaniu tych towarów do obrotu, umieszczaniu znaku na dokumentach związanych z wprowadzaniem towarów do obrotu lub związanych ze świadczeniem usług, posługiwaniu się znakiem w celu reklamy towarów. Zasadniczo te wskazane zwykłe formy używania znaku towarowego kwalifikowane są jako formy używania rzeczywistego, tj. wypełniające obowiązek używania znaku. Wprowadzenie do obrotu towarów ze znakiem ma zatem decydujące znaczenie dla wyróżnienia formy używania znaku adekwatnej z punktu widzenia obowiązku jego używania. Obowiązek ten dotyczy bezpośrednio towarów objętych prawem ochronnym, tj. towarów dla których znak został zarejestrowany. Tym samym z zakresu pojęcia > rzeczywistego używania < znaku towarowego wykluczone są, obok działań pozornych czy fikcyjnych obliczonych jedynie na zachowanie prawa ochronnego na znak, działania uprawnionego, który wprawdzie eksploatuje znak towarowy w obrocie handlowym, ale nie czyni tego w bezpośrednim przełożeniu/związku z towarami, dla których znak został zarejestrowany, tj. nie nakłada znaku na te towary, tylko – jak w niniejszej sprawie – posługuje się nim w ofercie handlowej, na zasadzie sloganu reklamowego firmy, w odniesieniu do różnego rodzaju towarów, które wprowadza na rynek pod własnymi nazwami handlowymi, a znak służy jedynie do opatrywania nim folderów, informatorów, ulotek, katalogów handlowych, czy stron internetowych, wykorzystywanych do ekspozycji tych towarów – różnego rodzaju i w różnej ilości. Tak dookreślona cecha pojęcia > rzeczywistego używania < zawęża katalog form stosowania/używania znaku, pozwalających zachować prawo ochronne na ten znak, wyłącznie do tych form używania, które wypełniają treść prawa ochronnego w jego aspekcie pozytywnym i negatywnym, a więc stanowią o jego istocie i funkcji odróżniającej znaku. Kwestia sposobu używania spornego znaku nie budzi w tej sprawie istotnych wątpliwości. Organ prawidłowo ustalił, a strona skarżąca tego nie podważa, że sporny znak FARMINA W TROSCE O TWOJE ZDROWIE nie był umieszczany/nanoszony na produkty/towary wytwarzane przez skarżącą (odpowiednio na opakowania tych produktów), natomiast był używany jako slogan reklamowy w połączeniu z nazwami handlowymi tych produktów, w tym sensie, że umieszczano go w informatorach, na folderach/katalogach reklamowych, stronach internetowych, czy innych publikacjach firmy F., gdzie te produkty oferowano, jednak bez bezpośredniego związku z każdym z tych produktów, z osobna występujących wyłącznie pod własnymi nazwami bez naniesionego znaku. Sporna jest natomiast między stronami interpretacja prawna tak ustalonego sposobu używania znaku w kontekście omówionej wyżej przesłanki/pojęcia > rzeczywistego używania <, a szerzej czy w ten sposób w ogóle doszło do używania spornego oznaczenia w charakterze znaku towarowego w sensie nadawania mu funkcji właściwej znakom towarowym. W ocenie Sądu organ – w okolicznościach stanu faktycznego tej sprawy – prawidłowo rozstrzygnął kwestię tego sporu ustalając, na bazie przedstawionego przez stronę skarżącą/uprawnionego z rejestracji znaku materiału dowodowego (stosownie do art. 169 ust. 6 p.w.p. w sprawie o wygaśnięcie prawa ochronnego, obowiązek wykazania używania znaku towarowego lub istnienia ważnych powodów usprawiedliwiających nieużywanie znaku spoczywa na uprawnionym z tytułu prawa ochronnego), że sporny znak towarowy/oznaczenie nie odnosi się do towarów, lecz samego podmiotu, który te towary wprowadza na rynek, występuje niezależnie od towarów, stanowiąc marketingowe uzupełnienie oferty firmy uprawnionego i niejako w zastępstwie samej firmy (zawiera w sobie element F.), a w konsekwencji nie tylko nie był używany w sensie rzeczywistego używania znaku, ale również nie był stosowany w funkcji znaku towarowego (por. argumentację organu na str. 22 i nast. uzasadnienia zaskarżonej decyzji, którą Sąd w całości podziela). W okolicznościach ustalonego w sprawie stanu faktycznego organ prawidłowo zinterpretował/dokonał wykładni pojęcia > rzeczywistego używania < znaku w przełożeniu na te okoliczności, i to zarówno w odniesieniu do objętych sporem towarów z klasy 3 jak i 5 klasyfikacji nicejskiej, zasadnie ustalając niewykazanie rzeczywistego używania znaku w odniesieniu do obu tych grup towarowych, dla których znak został zarejestrowany. Trzeba przy tym wiedzieć, że chociaż pojęcia używania znaku towarowego (art. 154 p.w.p.) i rzeczywistego używania znaku towarowego (art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p.) nie są tożsame, nie można mówić o rzeczywistym używaniu znaku, jeżeli ten znak nie jest używany zgodnie z jego podstawową funkcją odróżniającą. Rzeczywiste używanie znaku to coś więcej, a nie mniej, niż używanie znaku (por. wyrok NSA z 17 listopada 2016 r. II GSK 872/15). Rozstrzygnięcie o rzeczywistym używaniu znaku w rozumieniu art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p. wymaga zatem ustalenia w pierwszej kolejności, że znak był w ogóle używany, a więc czy zostały spełnione przesłanki z art. 154 p.w.p. (w zw. z art. 153 ust. 1 p.w.p.). W doktrynie wymienia się dwa kryteria używania znaku towarowego – po pierwsze, używanie znaku musi realizować funkcję znaku, jaką jest przede wszystkim funkcja odróżniająca; musi zatem przybierać takie formy, które pozwolą na odróżnianie towarów oznaczonych znakiem od tych pochodzących od innych przedsiębiorstw, po drugie, używanie znaku musi być realizowane w ramach zasady specjalizacji znaku, czyli w odniesieniu do towarów, dla których znak został zarejestrowany (por. J. Sitko Komentarz do art. 154 ustawy Prawo własności przemysłowej w Lex Omega). Odróżnienie towarów pod względem ich pochodzenia jest niejako naturą znaku towarowego, który ma bezpośrednio odnosić się do określonego towaru i ma wskazywać na jego pochodzenie od konkretnego przedsiębiorcy; ma budować skojarzenia pomiędzy towarem a przedsiębiorcą, tak aby konsument kierując się tymi skojarzeniami mógł dokonać wyboru towaru pochodzącego od tego, a nie innego przedsiębiorcy/przedsiębiorstwa. Podstawową funkcją znaku towarowego jest więc odróżnianie towarów pod względem ich pochodzenia od określonego przedsiębiorcy. Wskazana funkcja nie będzie realizowana bez umieszczenia znaku na towarze. Umieszczenie znaku na towarze (lub jego opakowaniu) jest bowiem podstawową formą używania znaku towarowego przez co należy rozumieć każdą czynność połączenia znaku z towarem zarówno w sposób bezpośredni, czyli fizyczny (naklejanie, naszycie, wydrukowanie znaku na towarze lub na jego opakowaniu), jak też pośredni/pojęciowy – jednak dotyczący konkretnego towaru; używanie znaku polega również na umieszczaniu znaku na dokumentach związanych z wprowadzaniem towarów do obrotu/świadczeniem usług (faktury, cenniki, katalogi ofertowe) i posługiwanie się nim w celu reklamy towaru. Zawsze jednak chodzić będzie o konkretny towar – niezależnie od formy wprowadzania go do obrotu, nie wyłączając z tego witryn internetowych. W rozpatrywanej sprawie ustalonego przez organ – i nie będącego przedmiotem rozbieżności między stronami – sposobu używania spornego oznaczenia nie można uznać za używanie znaku towarowego, ani tym bardziej za rzeczywiste używanie znaku, w podanym wyżej rozumieniu tego pojęcia, a to ze względu na opisaną funkcję, jaką mu w ramach tego używania przypisano, a która nie spełniała funkcji znaku towarowego. Omawiany znak nie niósł bowiem przekazu dotyczącego bezpośrednio towaru/towarów skarżącej (na które nie był nanoszony), tylko de facto używany był dla promowania, budowania pozytywnego przekazu, przedsiębiorstwa/firmy skarżącej, bez powiązania z konkretnymi towarami ujętymi w klasach 3 i 5. Tym samym skarżąca nie udowodniła, że w relewantnym okresie używała spornego znaku w sposób rzeczywisty w odniesieniu do towarów, dla jakich znak ten został zarejestrowany. Za rzeczywiste używanie znaku nie można bowiem traktować umieszczania znaku w publikacjach, informatorach, ulotkach, na stronie internetowej, czy folderach reklamowych firmy, a nie w obrocie gospodarczym w powiązaniu z konkretnymi towarami ujętymi w wykazie towarów zarejestrowanego znaku. Uznanie oznaczenia za użyte w powiązaniu z konkretnym towarem możliwe jest wyłącznie w sytuacji, gdy umieszczone jest ono w miejscu gwarantującym wypełnianie funkcji znaku towarowego określonej w art. 120 p.w.p., tj. służy odróżnianiu w obrocie towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego, a nie jak to miało miejsce w tej sprawie, tworzeniu pozytywnego przekazu, pojęciowej więzi z firmą skarżącej. Z rzeczywistym używaniem znaku mamy bowiem do czynienia, gdy spełnione są przesłanki jego używania jako znaku towarowego, a podstawową taką przesłanką jest funkcja odróżniająca znaku, której celem jest zagwarantowanie tożsamości pochodzenia towaru/usługi, dla których znak został zarejestrowany. Używanie znaku wyłącznie w reklamie, czy do promowania samego znaku w celu budowania pozytywnego przekazu o firmie, jednakże w oderwaniu od konkretnych towarów, dla których znak jest przeznaczony, nie spełnia wymagania rzeczywistego używania znaku, gdyż musi ono pozostawać w związku czy to bezpośrednim, czy pojęciowym z tym konkretnym towarem lub usługą, czyli wiązać się wprost z tym towarem lub usługą. Znak towarowy adresowany jest do odbiorców towarów/usług i to właśnie kontakt znaku towarowego z odbiorcami towarów, dla których oznaczania znak jest przeznaczony i które są tym znakiem oznaczone, decyduje o obecności znaku na rynku, czyli o jego rzeczywistym używaniu. W podanych uwarunkowaniach używania znaku towarowego, które pozwalają uznać to używanie za używanie w sposób rzeczywisty w rozumieniu art. 169 ust. 1 pkt 1 (w związku też z ust. 4 tego przepisu), wskazany przez skarżącą przy skardze dodatkowy materiał dowodowy, m.in. projekty reklamówek ze spornym znakiem czy faktury za ich wyprodukowanie (w dużych ilościach), jedynie potwierdza – w ocenie Sądu – tezę o używaniu spornego znaku do promowania, w swojej istocie, firmy strony skarżącej, a nie do oznaczania konkretnych towarów/wyrobów strony, które znakiem tym nie były opatrywane, co skarżąca sama przyznała w toku postępowania przed organem. W tym kontekście wyprodukowanie dużej ilości reklamówek ze spornym znakiem nie wypełnia samo w sobie pojęcia rzeczywistego używania znaku towarowego, skoro nie jest on tym sposobem powiązany bezpośrednio z żadnym konkretnym towarem/wyrobem skarżącej i nie służy tym samym odróżnianiu jej produktów od produktów innych przedsiębiorstw; w szczególności w sytuacji, gdy nawet przy założeniu każdorazowego umieszczenia w takiej reklamówce wyrobów strony, wyroby te oznaczane były nazwą własną handlową nie nawiązującą wprost do spornego oznaczenia. Nie nasuwa wątpliwości stanowisko organu co do ustalenia po stronie wnioskodawcy interesu prawnego w domaganiu się stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego na sporny znak zarówno dla towarów z klasy 3, jak i towarów z klasy 5. Ostatecznie skarżąca kwestionuje w skardze (a wcześniej w toku sprawy przed organem) ten interes dla towarów w klasie 5. Jednakże organ prawidłowo wywiódł go w szczególności z faktu toczącego się przed tym organem postępowania z wniosku skarżącej F. Sp. z o.o. o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy uczestnika FARMONA MEDICA (sprawa Sp. 143/13) przeznaczonego w klasie 3 do oznaczania m.in. produktów kosmetycznych do pielęgnacji ciała, zaś w klasie 5 do oznaczania kosmetyków o działaniu leczniczym, w którym skarżąca przeciwstawiła temu oznaczeniu sporny w niniejszej sprawie znak towarowy FARMINA W TROSCE O TWOJE ZDROWIE przeznaczony w klasie 5 nie tylko do oznaczania produktów farmaceutycznych, ale także do oznaczania innych towarów o charakterze leczniczym (por. str. 12 i nast. zaskarżonej decyzji organu). Organ prawidłowo przy tym zauważył, że "już samo przekonanie jednej ze stron o pewnym podobieństwie towarów, które skutkowało podjęciem działań prawnych w oparciu o swoje prawo lub nie pozbawione oczywistych podstaw mniemanie o związkach między towarami (niezależnie od ich podobieństwa w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p.) pozwala wnioskodawcy twierdzić, że prawo ochronne na sporny znak towarowy oddziałuje na jego sytuację prawną i faktyczną". Na etapie wykazywania interesu prawnego wnioskodawcy (w stanie prawnym obowiązującym w dacie inicjowania postępowania w sprawie) w żądaniu stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy nie chodzi bowiem o przesłanki identyczności czy podobieństwa znaków w rozumieniu przepisów dotyczących unieważnienia prawa, lecz o działanie w obronie swojego prawa. Jak przyjmuje się w orzecznictwie (por. wyrok NSA z 29 listopada 2016 r. II GSK 919/15) źródłem interesu prawnego w sprawach z zakresu własności przemysłowej mogą być nawet najbardziej ogólne normy prawa kreujące prawo do prowadzenia działalności gospodarczej, w tym art. 20 i 22 Konstytucji RP, jednak normy te, gwarantujące swobodne prowadzenie tej działalności, mogą być źródłem interesu prawnego wtedy, gdy cudzy znak towarowy przeszkadza wnioskodawcy w prowadzeniu działalności gospodarczej. W sprawie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy z powodu jego nieużywania (art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p.) wystarczy zatem wskazanie przez wnioskodawcę na własne prawo ochronne na znak towarowy dla takiej samej grupy towarów, co znak towarowy o stwierdzenie wygaśnięcia którego wnioskodawca występuje oraz na takie wspólne elementy w oznaczeniu występujące w obu znakach, które czynią przekonanie wnioskodawcy o ich kolizyjności obiektywnie usprawiedliwionym, tj. świadczą o tym, że przekonanie to nie jest oczywiście bezzasadne. Na marginesie powyższego, w odpowiedzi na skargę organ przedstawił zestawienie szeregu postępowań z udziałem stron sprawy niniejszej, w których m.in. sporny znak przeciwstawiony został znakom wnioskodawcy. W tym kontekście wskazać też należy na ww. pismo wnioskodawcy z 2 lipca 2013 r., cytowane w części historycznej uzasadnienia (por. str. 3), w którym wnioskodawca wskazał na postępowania sporne o unieważnienie jego znaków na bazie przeciwstawionego im przez stronę skarżącą spornego znaku. Co do argumentacji strony skarżącej na temat okoliczności/powodów uniemożliwiających nakładanie spornego znaku na towary/produkty farmaceutyczne z klasy 5, a w konsekwencji jego używanie w tym zakresie, Sąd podziela stanowisko organu, wyrażone na tle przepisów ww. ustawy Prawo farmaceutyczne i rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie wymagań dotyczących oznakowania opakowań produktu leczniczego i treści ulotki, które wykluczają zamieszczanie bezpośrednio na opakowaniach tego produktu napisów o charakterze reklamowym (do jakich zalicza się sporny znak), a które obowiązywały w dacie zgłoszenia znaku, że skoro uprawniony nie miał możliwości nakładania znaku na towary już w dniu zgłoszenia, to okoliczność ta nie potwierdza ważnych i usprawiedliwionych powodów nieużywania znaku. Jak bowiem słusznie zauważył organ w niniejszej sprawie, przyjmując istnienie barier związanych z używaniem znaku, uprawniony powinien być ich świadomy już w dacie zgłoszenia znaku do ochrony, zwłaszcza że jest podmiotem profesjonalnym, działającym w branży farmaceutycznej od wielu lat. Ustawa Prawo własności przemysłowej nie wylicza okoliczności, które usprawiedliwiają nieużywanie znaku towarowego w obrocie. Natomiast zgodnie z poglądami doktryny ważnymi powodami nieużywania znaku, w rozumieniu art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p., są istotne przyczyny natury faktycznej lub prawnej, "nieobciążające" uprawnionego, których nie można przypisać niedbałości, niezaradności uprawnionego. Są to zdarzenia niezależne od woli uprawnionego do znaku; w tym pojęciu mieszczą się zatem zdarzenia wyjątkowe i nagłe, noszące cechy siły wyższej, a więc takie których nie da się przewidzieć, ani im zapobiec. Traktuje się je ogólnie jako okoliczności niedające się przewidzieć przez uprawionego, takie na które nie ma on wpływu i nie jest w stanie sprawować nad nimi kontroli (por. wyrok NSA z 9 listopada 2016 r. II GSK 1389/15 i wskazane w nim materiały źródłowe na ten temat). Obowiązek używania znaku towarowego związany jest z wydaniem decyzji w przedmiocie udzielenia prawa ochronnego; zatem – jak prawidłowo wywiódł organ w zaskarżonej decyzji – zgłoszenie znaku, który (w stanie prawnym z dnia zgłoszenia znanym stronie, względnie który to stan prawny strona z racji profesjonalnego obrotu towarami na relewantnym rynku produktów farmaceutycznych obowiązana była znać co do ograniczeń posługiwania się znakiem) od samego początku nie może opatrywać towarów, dla których jest przeznaczony/zgłoszony, wskazuje na brak usprawiedliwionych podstaw wyłączających możliwości stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego na ten znak. Reasumując, w wyniku wyczerpująco rozpatrzonego materiału dowodowego sprawy, w tym jego szczegółowej analizy i oceny, nie przekraczając przy tym granic swobodnej oceny dowodów, organ wyjaśnił stan faktyczny sprawy w niezbędnym dla jej rozstrzygnięcia zakresie, uzasadniając swoje stanowisko przez odniesienie się do wszystkich istotnych w niej okoliczności. Przede wszystkim prawidłowa jest argumentacja, w świetle której punktem wyjścia dla oceny używania znaku jest jego istota i cel znaku jako narzędzia stosowanego w handlowym obrocie, którym jest odróżnianie towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów drugiego/innych przedsiębiorstw. Żeby tę funkcję pełnić znak winien być używany względem towarów w sposób umożliwiający powstanie i dalsze istnienie asocjacji pomiędzy tym znakiem a towarem wskazanym w rejestrze, a więc zgodny z zasadą specjalizacji; w szczególności musi być bezpośrednio związany z towarem, najczęściej nanoszony na towar, tak żeby identyfikował konkretny produkt jako pochodzący od konkretnego przedsiębiorstwa. Inaczej takiej funkcji nie pełni. Może pełnić inną, kreować rynek zbytu danego przedsiębiorcy dla towarów rozprowadzanych pod szyldem znaku/sloganu reklamowego firmy. Jednak nie jest to rzeczywiste używanie znaku dla towarów dla jakich został zarejestrowany; skoro został zarejestrowany musi opatrywać te towary/pozostawać z nimi w jednoznacznym, widocznym, bezpośrednim związku. W sytuacji gdy towar wprowadzany jest na rynek pod własną nazwą handlową/opisową, to taki rzeczywisty/bezpośredni związek nie zachodzi, a znak nie jest używany zgodnie z funkcją znaku towarowego. W tej sprawie organ zasadnie zauważył, że sporny znak nie odnosił się (bezpośrednio) do towarów, dla których został zarejestrowany, ale do podmiotu wprowadzającego je na rynek, czyli do firmy; jednak posługiwanie się firmą nie wypełnia funkcji znaku towarowego w szeroko wyżej omówionym jej znaczeniu (i istocie) adekwatnym do okoliczności stanu faktycznego tej sprawy. Z tych wszystkich powodów Sąd nie znajdując podstaw do uwzględnienia skargi, na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji wyroku.