VI SA/Wa 2119/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędziowie Sędzia WSA Jakub Linkowski (spr.) Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Protokolant sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2015 r. sprawy ze skargi "C." S.A. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za niezgodną z przepisami reklamę apteki oddala skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny (nazywany dalej "GIF") decyzją z dnia [...] kwietnia 2014 r. nr [...], na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 pkt 4, art. 94a oraz art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm., nazywanej dalej "p.f.") oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 k.p.a., po rozpatrzeniu odwołania spółki "C." S.A. z siedzibą w [...] (nazywanej dalej "skarżącą", "spółką"), prowadzącej aptekę ogólnodostępną "D." położoną w [...]., przy ul. [...], od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2013 r., znak: [...], utrzymał decyzję w zaskarżonej części. Decyzję wydano w następujących ustaleniach: W dniach [...] - [...] września 2013 r. z upoważnienia [...] WIF w aptece ogólnodostępnej "D." położonej w [...] przy ul. [...] prowadzonej przez C. S.A. z siedzibą w [...], została przeprowadzona kontrola. Spółka została wcześniej zawiadomiona o kontroli, a także pouczona o prawach i obowiązkach. W toku kontroli ustalono, że apteka uczestniczyła w programie "Program 60+". Fakt ten ustalono to na podstawie znajdujących się w aptece informatorów o cenach leków bez recepty, plakatu informacyjnego oraz oświadczenia kierownika apteki. "Program 60+" skierowany był do klientów powyżej sześćdziesiątego roku życia. Udział w nim był dobrowolny, a jego celem było obniżenie odpłatności za wybrane pełnopłatne leki sprzedawane w aptece, a także edukacja pacjentów w zakresie zdrowia i leczenia. Uczestnik programu otrzymywał indywidualną legitymację, uprawniającą do rabatu przy zakupie leków, który uwidoczniony był na paragonie, a także otrzymywania periodyków na temat ochrony zdrowia. Zawiadomieniem z dnia 18 września 2013 r., doręczonym w dniu 24 września 2013 r. poinformowano spółkę o wszczęciu postępowania administracyjnego oraz przysługujących prawach strony w postępowaniu. Jednocześnie [...] WIF wezwał spółkę do: 1. Potwierdzenia kontynuacji uczestnictwa, bądź nie w programie 60+, 2. Potwierdzenia posiadania w systemach komputerowych funkcjonujących w aptece zainstalowanego programu umożliwiającego pacjentom posiadającym Legitymację 60+ korzystanie z upustów i rabatów. 3. Wyjaśnienia, kto rozprowadzał Legitymację 60+ i czy byli to pracownicy apteki, 4. Wyjaśnienia, który z podmiotów uczestniczących w programie finansował wydawanie legitymacji i plakatów oraz wydawał produkty po obniżonych cenach i pokrywał różnicę pomiędzy ceną detaliczną, a obniżoną. 5. Przedłożenia kopii umowy łączącej spółkę z organizatorem programu 60+" lub innymi podmiotami będącymi współorganizatorami powyższego programu. Pismem z dnia 8 października 2013 r. skarżąca poinformowała, że w aptece przy ul. [...] w [...] "Program 60+" nie funkcjonuje. Jednocześnie, wskazując na bezprzedmiotowość prowadzonego postępowania, wniosła o jego umorzenie. Spółka podkreśliła, że w przypadku umorzenia postępowania z powodu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, nie jest możliwe nałożenie kary pieniężnej za naruszenie art. 94 a p.f. W tym stanie faktycznym [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. umorzył postępowanie w sprawie naruszenia, przez "C." S.A. z siedzibą w [...], przepisu art. 94a Prawa farmaceutycznego poprzez prowadzenie reklamy apteki i jej działalności, polegającej na uczestnictwie w programie "Program 60+" oraz nałożył karę w wysokości 600 zł. W uzasadnieniu decyzji organ ustalił, że "Program 60+" skierowany był do klientów aptek po 60 roku życia i umożliwiał uzyskanie obniżek cen na produkty sprzedawane w aptece. Różnica w cenie pokrywana była w rzeczywistości przez spółkę. Działanie to zachęcało klientów do zakupów, "oferując im korzyści w postaci de facto uregulowania za nich części należności za zakupy". Organ podniósł przy tym, że ustawa - Prawo farmaceutyczne nie zawiera ustawowej definicji reklamy działalności aptek (brak definicji legalnej reklamy działalności aptek ogólnodostępnych). W związku z tym organ uznał, że przy definiowaniu pojęcia "reklama" należy odwołać się zarówno do opracowań słownikowych, jak i stosownego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego. W ocenie organu, działania spółki należało uznać za reklamę apteki i jej działalności w rozumieniu art. 94a p.f. ponieważ stwarzały one "warunki przymuszania do związania się z apteką", a ich celem było zwiększenie obrotu w danej aptece. Organ przytoczył przy tym stanowiska Ministerstwa Zdrowia oraz Głównego Inspektora Farmaceutycznego. Odnosząc się do samoistnego zaniechania przez spółkę działań skutkujących naruszaniem zakazu wynikającego z art. 94a p.f. oraz faktu nie funkcjonowania w przedmiotowej aptece "Programu 60+", organ uznał prowadzone postepowanie za bezprzedmiotowe i wydał decyzję o jego umorzeniu. Nie zgodził się przy tym z argumentacją strony, iż w przypadku umorzenia postępowania, nie jest możliwe nałożenie zgodnie z przepisami kary pieniężnej. Podkreślił, że nałożenie kary jest obligatoryjne – wynikające wprost z przepisów obowiązującej ustawy. Nadto zarówno orzecznictwo sądowoadministracyjne jak i praktyka GIF przyjmują możliwość nałożenia kary pieniężnej w przypadku zaprzestania naruszenia zakazu prowadzenia reklamy. Organ ustalając wysokość kary miał na uwadze okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także brak uprzedniego naruszenia przez skarżącą przepisów art. 94a p.f. Od powyższej decyzji, "C." S. A. w dniu 4 grudnia 2013 r. (data stempla pocztowego) złożyła odwołanie od powyższej decyzji w części dotyczącej nałożenia karty pieniężnej w kwocie 600 zł wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w części dotyczącej nałożenia kary pieniężnej w wysokości 600 zł w terminie 7 dni od dnia uprawomocnienia się decyzji i w tym zakresie orzeczenie co do istoty sprawy, lub o uchylenie zaskarżonej decyzji w części dotyczącej nałożenia kary pieniężnej w wysokości 600 zł w terminie 7 dni od dnia uprawomocnienia się decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Zaskarżonej decyzji spółka zarzuciła naruszenie: 1. art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p. f., poprzez ich błędną wykładnie oraz niewłaściwe zastosowane polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji nieuczestniczenia apteki w "Programie 60+", umorzenia postępowania administracyjnego przez organ nie stwierdzając naruszenia art. 94a p.f. i nałożenia kary pieniężnej wobec niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 p.f.; 2. art. 129b ust. 1i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2 ,3, 4, p.f. i art. 107 § 1 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnie oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, ze decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji umarzającej postępowanie administracyjne w sprawie naruszenia art. 94a p.f. poprzez prowadzenie reklamy apteki i jej działalności, polegającej na uczestnictwie w "Programie 60+"; 3. art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p. f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki w "Programie 60+" stanowiło niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej; 4. art. 20 i 22 Konstytucji RP przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane było uczestniczenie apteki w "Programie 60".; 5. art. 107 § 1 k.p.a. i art. 94 ust. 3 p.f. poprzez ich niezastosowanie polegające na braku wymaganego przepisem art. 107 § 1 k.p.a. rozstrzygnięcia, gdyż wbrew art. 94a ust. 3 p. f. , zaskarżona decyzja nie stwierdza expresis verbis naruszenia przepisu art. 94a ust. 1, p.f. ,zawierając jedynie rozstrzygnięcie w przedmiocie umorzenia postepowania administracyjnego; 6. Art. 6, 7, 77 § 1, 80 i 107 k.p.a. W uzasadnieniu swojego stanowiska "C." S.A. powołując się na treść art. 129b ust. 1 wskazała, że karze pieniężnej podlega tylko ten, kto prowadzi reklamę m.in. apteki oraz jej działalności. W ocenie skarżącej niedopuszczalne było nałożenie kary pieniężnej w sytuacji, w której na dzień wydania decyzji prowadzona przez odwołującą się apteka zaprzestała uczestnictwa w "Programie 60+", z którym to uczestnictwem związany był zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy. Spółka podniosła, że możliwe jest wyłącznie nałożenie kary pieniężnej na tego, kto wbrew w przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, czyli na tego, kto w razie stwierdzenia naruszenia przepisu art. 94a ust. 1, nie wykona nakazu zaprzestania prowadzenia takiej reklamy. Wskazała przy tym, że do czasu stwierdzenia naruszenia zakazu z art. 94a ust. 1, deliktu nie ma, a zatem nie organ nie mógł nałożyć kary za czas do rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji tj. wtedy gdy nie istniał konkretny nakaz zaprzestania reklamy. Jednocześnie skarżąca wskazała, iż nałożenie na nią kary pieniężnej jest bezpodstawne wobec niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 p.f. Powołując się na dorobek orzecznictwa sądowoadministracyjnego spółka nie podzieliła stanowiska organu I instancji w zakresie zdefiniowania pojęcia reklamy. W ocenie skarżącej brak definicji legalnej pojęcia reklamy apteki, jak również niespójność orzecznictwa sądów administracyjnych na tle poprzednio obowiązującego przepisu art. 94a p.f., to jest do dnia 31 grudnia 2011 r. (zabroniona była reklama działalności aptek bezpośrednio odnosząca się do leków refundowanych), powoduje, że w istocie występował problem z ustaleniem, jaki zakres działań apteki był objęty zakazem wyrażonym w art. 94a ust. 1 p.f. Przede wszystkim spółka zwróciła uwagę na fakt, że reklama musi mieć postać publicznego przekazu, zachęcającego do korzystania z usług apteki, a przy tym zewnętrznego wobec niej samej. Zadaniem reklamy miałoby być skłonienie pacjenta do zakupu leków lub innych produktów w danej aptece. Wskazała, że celem reklamy powinno być to, aby osoba niezdecydowana mająca do wyboru kilka aptek w wyniku oddziaływania reklamy wybrała właśnie tę aptekę. Jeżeli pacjent wybrał już aptekę i wszedł do jej lokalu rola reklamy wygasa. W opinii skarżącej inne cechy, takie jak nazwa (logo), wystrój apteki, kultura obsługi, zaangażowanie personelu w kontaktach z klientami, korzystne ceny, są przejawem wolności gospodarczej i nie mogą być zakazane, albowiem są chronione przez Konstytucję. Odnosząc się do legalności udziału w "Programie 60+" skarżąca wskazała na fakt, że uczestnictwo apteki w programie nie jest komunikowane publicznie, a dostępne na stronie internetowej informacje są zgodne z art. 94a ust. 1 p.f. Nie są również publicznie dostępne materiały zachęcające pacjentów do udziału w programie, bądź do korzystania z danej apteki, a komunikowanie się z pacjentem przez organizatora programu dokonuje się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem strony internetowej lub infolinii albo poprzez przesyłanie informacji przez organizatora na wyraźne życzenie pacjenta. Do odwołania załączona została opinia prawna sporządzona przez Kancelarię Prawną "T.". Pismem z dnia 19 lutego 2014 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny wezwał spółkę do wyjaśnienia w zakresie doprecyzowania, w jaki sposób należało rozumieć twierdzenie strony, że "Program 60+" nie funkcjonuje w przedmiotowej aptece, a w szczególności czy wiązało się to z wypowiedzeniem / odstąpieniem od umowy będącej podstawą do realizacji programu, jak również do przedłożenia dokumentacji dowodzącej prawdziwości tego twierdzenia. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 27 lutego 2014 r. "C." S.A. wyjaśniła, że wypowiedziała udział w programie i nie realizowała żadnych działań związanych z tym programem. Do wyjaśnień spółka załączyła poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię rezygnacji z uczestnictwa w "Programie 60+". Pismem z dnia 20 marca 2014 r. GIF powiadomił stronę o zamiarze ostatecznego zakończenia postępowania i wydania decyzji oraz pouczył stronę jej prawach. W tych ustaleniach została wydana wymieniona na wstępie decyzja administracyjna. Główny Inspektor Farmaceutyczny uzasadniając swoje rozstrzygnięcie wskazał na brak w przepisach Prawa farmaceutycznego legalnej definicji reklamy i konieczność sięgania w tym zakresie do orzecznictwa. Organ powołał się na utrwalony w orzecznictwie sądowoadministracyjnym pogląd, zgodnie z którym za działania reklamowe uznane zostały te, których zamierzonym celem jest pozyskanie nowych klientów lub zatrzymanie "starych". Organ wskazał zarówno na uznanie programów lojalnościowych jak również konkretnie "Programu 60+" za jedną z form reklamy. Cytując kolejne orzeczenia, GIF wskazał, że aprobata dla dopuszczania organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nich udział, byłaby ominięciem zakazu zawartego w art. 94a ust. 1 p.f. Organ, wskazując na powyższe, podniósł iż "Program 60+" należy uznać za program lojalnościowy, organizowanym w celu pozyskania nowych klientów i "przywiązania" ich do apteki uczestniczącej w programie. Organ wskazał, że istota "Programu 60+" odpowiadała istocie programów lojalnościowych, które próbują wywołać stan emocjonalnego zaangażowania klienta, poprzez zaoferowaniem u niższych cen leków, o ile zarejestruje się on w programie i dokona zakupów w aptece, która honoruje legitymację. Dalej, odnosząc się do twierdzeń skarżącej GIF wskazał, że już sam fakt uczestnictwa w "Programie 60+" powodował naruszenie zakazu określonego w art. 94a ust. 1 p.f., gdyż uczestnictwo to było komunikowane publicznie za pośrednictwem powszechnie dostępnego portalu internetowej, a także infolinii. Odnosząc się do zarzutów niezastosowania przez organ I instancji przepisów art. 20 i 22 Konstytucji RP, GIF wskazał, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej, może nastąpić jedynie w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny, a niewątpliwie przepis art. 94a p.f. jest takim właśnie ograniczeniem. Organ podniósł, że ze względu na zakwalifikowanie aptek jako placówek ochrony zdrowia publicznego i pełnienie przez nie doniosłej funkcji, konieczne jest nałożenie wysokich wymagań, a także różnego rodzaju ograniczeń w zakresie ich prowadzenia. Określając ważny interes społeczny ustanowienia ww. ograniczeń, leżący u podstaw wprowadzenia zakazu reklamowania aptek i ich działalności, organ wskazał na potrzebę ochrony zdrowia publicznego, poprzez zapobieganie nadmiernej i nieuzasadnionej konsumpcji leków. Odnosząc się do kolejnych zarzutów GIF wskazał, że decyzję administracyjną należy oprzeć o stan prawny obowiązujący w dniu wydania decyzji oraz o stan faktyczny ustalony do dnia wydania decyzji. Organ powinien zatem uwzględnić całokształt istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności, które zaistniały do momentu wydania decyzji. Wobec powyższego uznał, że organ I instancji trafnie stwierdził stan naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 p.f. w określonym przedziale czasowym i trafnie zdecydował o nałożeniu kary. Przytaczając treść art. 105 ust. 1 k.p.a. organ wskazał, że postępowanie stało się bezprzedmiotowe jedynie w części dotyczącej wydania nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy. Do nałożenia kary wystarczające było jednak, by reklama była prowadzona wbrew obowiązującym przepisom, a nie wbrew decyzji Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego. W związku z powyższym do wydania decyzji o nałożeniu kary, nie jest konieczne uprzednie stwierdzenie naruszenia zakazu prowadzenia reklamy. GIF nie znalazł także podstaw do uznania nałożonej kary za zbyt wysoką. Wskazał, że wysokość nakładanej kary, jest pozostawiona uznaniu WIF, a w niniejszym stanie faktycznym należy uznać ją za mieszczącą się w dolnych granicach jej wymiaru. Podniósł, że ma ona również na celu zapobiec ponownemu naruszeniu prawa, musi być więc dotkliwa, ale jednocześnie możliwa do spełnienia. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie "C." S.A. z siedzibą w [...] wniosła o uchylenie w zaskarżonej części decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i zasądzenie kosztów postępowania. Skarżąca powtórzyła zarzuty i argumentację zawartą w odwołaniu od decyzji I instancji, a ponadto zarzuciła decyzji, ze została wydana z naruszeniem art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji RP. W uzasadnieniu skargi "C." S.A. zawarła argumenty, których większą część przedstawiła również w odwołaniu od decyzji organu I instancji. Dodatkowo skarżąca nie zgodziła się ze stanowiskiem organu odwoławczego w przedmiocie uznania uczestnictwa apteki w "Programie 60+" za niedozwoloną reklamę apteki lub jej działalności. Ustosunkowując się do stanowiska organu odwoławczego zawartego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, spółka wskazała, że brak legalnej definicji reklamy apteki oraz niespójne orzecznictwo, powoduje, że w istocie występuje problem z ustaleniem, jaki zakres działań apteki jest objęty zakazem. Natomiast uznanie przez organ II instancji programów lojalnościowych, w tym "Programu 60+" jako jednej z form reklamy apteki i jej działalności jest w ocenie spółki zakazem dotyczącym tego co jest istotą działalności gospodarczej. Skarżąca podniosła również, że sposób rozumienia reklamy leków nie może być stosowany przez analogię wzorem dla rozumienia reklamy aptek. Teza zawarta w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 listopada 2007 r. sygn. akt VII SA/Wa 1661/07) nie może przesądzać o wykładni i zastosowaniu art. 94a p.f. w niniejszej sprawie. Wyrok ten — i inne nawiązujące do tezy o analogii pomiędzy reklamą produktu leczniczego i reklamą aptek – ma uzasadnienie w stanie prawnym przed 1 stycznia 2012 roku, kiedy reklama aptek była zakazana jako jednoczesna reklama produktu leczniczego podlegającego refundacji. Jeśli bowiem jakieś działania spełniały kryteria funkcjonalnie rozumianej reklamy produktu refundowanego i wiązały tę reklamę ze wskazanie apteki, to były jednocześnie zakazaną reklamą apteki. W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wnosił o jej oddalenie omawiając niezasadność zarzutów skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje; Zgodnie z przepisami art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanych przepisów cytowanej ustawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm. - dalej także: "p.p.s.a."). W ocenie Sądu, analizowana pod tym kątem skarga "C." S.A. z siedzibą w [...] nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zarówno zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego, jak również utrzymana nią w mocy decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2013 r. nie naruszają prawa. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że organy obu instancji, wydając sporne decyzje administracyjne, zasadnie przyjęły, iż skarżące dopuściły się naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, co dało podstawę do nałożenia stosownej kary pieniężnej w oparciu o przepis art. 129b ust. 1 cytowanej ustawy. W ocenie Sądu, wydając obie sporne decyzje administracyjne, organy Inspekcji Farmaceutycznej nie dopuściły się również naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym w szczególności art. 6 k.p.a., art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz art. 107 k.p.a., w stopniu mogącym mieć jakikolwiek istotny wpływ na końcowy wynik sprawy. W działaniu organów administracji Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Zdaniem Sądu, wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca. Należy zauważyć, że przepis art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m. in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/27/WE z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Następnie przepis art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem (również w dacie wydania obu decyzji) art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W ocenie Sądu, powyższe oznacza, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed dniem 1 stycznia 2012 r., przedmiotowy zakaz był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Zauważyć należy, że w aktualnym stanie prawnym nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono to przykładowo w przepisie art. 52 ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, w zakresie reklamy produktu leczniczego. Zdaniem Sądu, posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, należy wskazać, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, Wydawnictwo PWN, Warszawa 2003). Zarówno stanowiska zawarte w orzecznictwie jak i doktrynie przemawiają za szerokim ujęciem pojęcia reklamy. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 307126 uznał, iż: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany". Również w wyroku z dnia 26 stycznia 2006 r., sygn. akt V CSK 83/05, LEX nr 191239 Sąd Najwyższy wyjaśnił, że reklama to: "każda wypowiedź skierowana do potencjalnych konsumentów odnosząca się do towarów, usług, a także przedsiębiorcy oferującego towary lub usługę, mająca na celu zachęcenie i skłonienie adresatów do nabywania towarów lub korzystania z usług. Zachęta może być wyrażona (...) pośrednio – przez stworzenie sugestywnego obrazu towarów i usług, a także samego przedsiębiorcy, w stopniu nasuwającym adresatom nieodpartą chęć nabycia towarów i usług." Podobne stanowisko wyraża także doktryna m.in. w osobie M. Koremby w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne. Pomimo, że stanowiska te zostały wyrażone odnośnie wcześniejszego brzmienia art. 94a p.f. pozostają w dalszym ciągu aktualne. W ocenie Sądu, oznacza to, że za reklamę apteki może być uznane każde działanie, które zmierza do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Działanie to może mieć charakter zarówno bezpośredniej perswazji jak i działań pośrednich, zmierzających do "związania" konsumenta z konkretną apteką i wywołania u nich zainteresowania produktem czy ofertą danej apteki i chęcią skorzystania z niej. Sąd zwraca zatem uwagę, że działanie reklamowe może przyjmować różne formy, od dystrybucji ulotek, folderów czy gazetek przez prowadzenie kampanii reklamowych, programów rabatowych czy uczestnictwo w programach lojalnościowych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza jedynie określoną w zdaniu drugim art. 94a ust.1 p.f. sytuację, tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Należy zatem zauważyć, że każde działanie noszące mające na celu zainteresowanie konsumentów ofertą apteki, czy też podawanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę. Powyższa definicja reklamy działalności apteki została przyjęta również w szeregu orzeczeń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (m. in. wyroki w sprawach o sygn. akt VII SA/Wa 1985/07, sygn. akt VII SA/Wa 2215/07, sygn. akt VII SA/Wa 1739/07, czy też sygn. akt VII SA/Wa 1914/07). W niniejszej sprawie fakt uczestniczenia apteki ogólnodostępnej "D." położonej w [...], przy ul. [...] w programie lojalnościowym – "Program 60+" jest bezsporny i został ustalony na podstawie zebranego materiału dowodowego. Kwestia sporna dotyczy kwalifikacji prawnej tego uczestnictwa. W celu ustalenia, czy działanie skarżącej naruszyło zakaz reklamy określony w art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne należało zbadać prawidłowość oceny przez organ odwoławczy załączonych dokumentów związanych z "Programem 60+". W ocenie Sądu, dokumenty te potwierdzają w sposób jednoznaczny, że korzyści wynikające z działania programu uzyskiwały zarówno apteki, jak i osoby uczestniczące w ww. programie lojalnościowym. Konsumenci, którzy zdecydowali się na udział w programie uzyskiwali z tego tytułu wymierne korzyści w postaci możliwości zakupu w preferencyjnych cenach wybranego asortymentu oferowanego w aptece. Natomiast wśród korzyści płynących dla apteki (a w konsekwencji dla prowadzącej ją spółki) w wymieniona była reklama, gdyż omawiany program był nagłaśniany w postacie materiałów informacyjnych w postaci plakatów i ulotek oraz, w Internecie. Nadto korzyścią apteki miała być dodatkowa sprzedaż, ponieważ osoby "związane" z daną apteką dzięki "Programowi 60+" miały skorzystać również z pozostałego asortymentu dostępnego w ofercie apteki. Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (vide: M. Koremba /w:/ Komentarz do art. 94a Prawa farmaceutycznego, System Informacji Prawnej LEX, stan prawny na 1 lipca 2009 r.). Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust.1 Prawa farmaceutycznego, za reklamę działalności apteki należącej do skarżącej spółki można uznać informowanie i zachęcanie do zakupu oferowanego asortymentu w danej aptece poprzez program lojalnościowy kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewidywał określone korzyści. Działania te skoncentrowane były na zamiarze przyciągnięcia konsumentów, co miało przełożyć się bezpośrednio na zwiększenie obrotu w przedmiotowej aptece. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy prezentowane są w orzecznictwie sądowoadministracyjnym przedstawione na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm. W uprzednio cytowanym wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 podkreślono, iż "Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów". Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, niepubl.), czy też udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (vide: D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801). Analizując wywody skarżącej sugerujące, iż nie każdy rodzaj zachęcania do nabywania leków w aptece jest reklamą apteki, Sąd, w świetle literalnej wykładni art. 94a Prawa farmaceutycznego uznał je za zdecydowanie nietrafione. Zdaniem Sądu, należy w konsekwencji uznać, iż organy obu instancji prawidłowo oceniły, że uczestnictwo prowadzonej przez skarżącą apteki ogólnodostępnej w "Programie 60+" jest komunikowane publicznie. Poprzez Internet i materiały informacyjne (w tym plakaty i ulotki), jak również zamieszczony na nich numer infolinii program ten trafiał do nieokreślonego kręgu potencjalnych klientów apteki, co niewątpliwie miało na celu zwiększenie obrotu apteki biorącej w nim udział. Zaznaczyć w tym miejscu należy, iż z "Programu 60+" korzystać mogły nie tylko osoby po sześćdziesiątym roku życia, ale też osoby się nimi opiekujące. Sąd podziela stanowisko organów orzekających w sprawie, iż "Program 60+", jako program lojalnościowy, jest jedną z form reklamy. Programy tego rodzaju służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy też wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Sad zwraca również uwagę, na fakt, uznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie m.in. w wyroku z dnia 10 grudnia 2012 r. (sygn. akt. VI SA/Wa 1756/12) za działania reklamowe tych działań, "których zamierzonym celem jest pozyskiwanie nowych klientów lub zatrzymanie starych", jak również stwierdzenie, że "jedną z form reklamy są programy lojalnościowe". Należy również zauważyć, że w wyroku z dnia 15 kwietnia 2013 r. (sygn. akt. VI SA/Wa 2617/12) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że "Program 60+" jest jedną z form reklamy. W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, że " informacja o aptece poprzez jej udział w programie rabatowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczania organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu, o którym mowa w art. art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego." Przy czym Sąd w pełni podziela powyżej prezentowany pogląd. W ocenie Sądu, nie jest istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz, czy też na zewnątrz danej apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. Przepis art. 94a p.f. nie wyznacza granic miejscowych reklamy. W świetle powyższego nie sposób podzielić stanowiska skarżącej, iż jej udział w "Programie 60+" nie naruszał przepisu art. 94a Prawa farmaceutycznego. Promocję, stanowiącą zachętę do nabywania produktów, charakteryzuje bowiem komercyjny charakter, cel, jakim jest wola zwiększenia obrotów danej apteki. Do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrywały. Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca. Sąd nie podzielił również zarzutu naruszenia art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz działań określonych w art. 94a ust. 1 p.f. wynika z ustawy. Jak już nadmieniono, art. 94a ust. 1 p.f. został wprowadzony w wyniku implementacji dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu Akcesyjnego z dnia 16 kwietnia 2003 r., zwanego również Traktatem Ateńskim (Dz. U. z 2004 r. nr 90, poz. 864), od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji, w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z dnia 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. UE z dnia 29 grudnia 2006 r. C 321 E str. 1). Nie ulega wątpliwości, że każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego. Reasumując, w rozpoznawanej sprawie zarówno Główny Inspektor Farmaceutyczny, jak i Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, jako organ I instancji, prawidłowo ustalili, że skarżące poprzez uczestnictwo w "Programie 60+" prowadziły reklamę działalności ww. apteki ogólnodostępnej aptek i w tej sytuacji organy te podjęły prawidłowe rozstrzygnięcie. Odnosząc się natomiast do zarzutów naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. w kontekście art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, Sąd stwierdza, że przepisy te nie zostały naruszone. Niewątpliwie, organy administracyjne rozstrzygające w niniejszej sprawie obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa. Podejmując sporne rozstrzygnięcia organy te prawidłowo zastosowały zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego. Podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego. Nie została więc naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a. Według Sądu, nie można też organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 K.p.a.). Ponadto, Sąd uznał, że uzasadnienie zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a. Nie można zgodzić się także z zarzutem naruszenia art. 129b ust. 1 i 2 p.f. W myśl tego przepisu karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. (ust. 2 ). Z treści cytowanego przepisu należy wyprowadzić zasadny wniosek, iż wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności będąc bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Fakt prowadzenia przez spółkę zabronionej reklamy omawianej apteki jestw niniejszej sprawie bezsporny i został ustalony przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego na podstawie zgromadzonego w postępowaniu materiału dowodowego. Jednakże w dacie wydawania decyzji I instancji stan naruszenia ustał ponieważ spółka zaprzestała uczestnictwa w programie. Z treści art. 129b ust. 2 p.f. wynika obowiązek wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego wymierzenia kary pieniężnej, pozostawiając jego uznaniu samą wysokość nałożonej kary. Przepis ten nie przewiduje żadnych okoliczności faktycznych, które upoważniałyby organ do odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia, że naruszenie art. 94a p.f. miało miejsce, nawet jeśli apteka od naruszenia tego już odstąpiła. Ponadto w ocenie Sądu organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno umorzenie postepowania administracyjnego w sprawie nakazania – na podstawie art. 94a p.f. – zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą jak i nałożenie kary pieniężnej. Jak już wyżej podniesiono, decyzja wydana w trybie art. 94a ust. 3 p.f. wywołuje skutki nie tylko wobec zdarzeń mających miejsce w momencie jej wydania, ale również wobec zdarzeń mających miejsce przed jej wydaniem. Wprowadzony ustawą - Prawo farmaceutyczne model "następczego" nadzoru nad reklamą produktu leczniczego, polega na uprawnieniu organu do wydawania decyzji administracyjnych nakazujących zaprzestania ukazywania się lub prowadzenia reklamy produktów leczniczych sprzecznej z obowiązującymi przepisami naruszeń dopiero po ukazaniu się danej reklamy oraz wobec potencjalnych zdarzeń w przyszłości. Zdaniem Sądu, powyższy skutek jest zgodny z intencją ustawodawcy i wynika z istoty wykonywania funkcji nadzorczych przez organ administracji publicznej. Skoro zatem w niniejszej sprawie ustalono, że jeszcze przed wydaniem decyzji przez organ I Instancji strona zaprzestała prowadzenia zakazanej działalności reklamowej uzasadnione było umorzenie przez organ postępowania w zakresie nakazu zaprzestania naruszania art. 94a ust. 1 p.f. z powodu jego bezprzedmiotowości, oraz jednoczesne nałożenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 129b p.f.. Natomiast odnosząc się do twierdzeń strony w zakresie niedopuszczalności nałożenia kary pieniężnej w sytuacji zaprzestania naruszania przez spółkę zakazu reklamy, za okres do wydania decyzji organu I instancji, Sad uznaje, że taka wykładnia przepisu w art. 129b p.f. prowadziłaby do sytuacji, w której kara ta prawdopodobnie nie byłaby nigdy nakładana, a przedsiębiorcy na potęgę łamali by zakaz reklamy wynikający z art. 94a p.f. Zważywszy na uznaniowość wysokości nakładanej kary organ winien, po wzięciu pod uwagę okoliczności sprawy, wymierzyć ją w takiej wysokości, by stała się ona dla podmiotu naruszającego zakaz dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia. Co za tym idzie, w związku z nieuchronnością jej poniesienia w przypadku naruszenia zakazu reklamy, powinna spełniać również funkcję prewencyjną. Intencją ustawodawcy było, by kara pieniężna nałożona na podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, miała za zadanie m. in. zapobiegnięcie ponownemu naruszaniu przepisów, przez ten sam podmiot. Brak możliwości nałożenia kary w związku z dobrowolnym zaprzestaniem naruszenia prawa, mógłby prowadzić do sytuacji, w których po doręczeniu stronie zawiadomienia o wszczęciu postępowania, podmiot przesyłałby informację o dobrowolnym zaprzestaniu naruszania prawa, po czym w niedalekiej przyszłości, po wydaniu decyzji o umorzeniu postępowania administracyjnego, ponownie rozpoczynałby zakazaną działalność reklamową. Ponadto należy wskazać, że ewentualne przyjęcie argumentacji skarżącej w tym zakresie, prowadziłoby do uznania, że mimo, iż doszło do naruszenia prawa, to tak naprawdę, nic się nie stało. Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie - działając na podstawie przepisu art. 151 p.p.s.a. - orzekł, jak w sentencji wyroku.