VI SA/Wa 2240/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Dziedzic – Chojnacka Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Nowecki (spr.) Sędzia WSA Grażyna Śliwińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 10 lutego 2021 r. sprawy ze skargi C. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2020 r. nr [...] w przedmiocie zakazu reklamy apteki oraz kary pieniężnej oddala skargę |U Z A S A D N I E N I E | |Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "organ", "GIF" lub "organ odwoławczy") decyzją z dnia [...] sierpnia 2020 r., nr [...] , działając na | |podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 ust. 1 pkt 4. art. 94a ust. 1-3 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r.| |- Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2020 r. poz. 944) zwanej dalej: "u.p.f." oraz art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 | |czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm.), utrzymał w całości w mocy decyzję [...] | |Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej "WIF" lub "organ I instancji") z dnia [...] czerwca 2018 r., którą to organ I instancji: | |I. nakazał zaprzestania prowadzenia przez spółkę [...] S.A. z siedzibą w [...] (dalej "spółka" lub "skarżąca") niedozwolonej reklamy apteki | |ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w [...], przy ul. [...], poprzez umieszczenie w ekspedycji, koszyków z napisami: "SUPER CENA", | |"PROMOCJA". "WYPRZEDAŻ", "-70%", "-50%", "-25%" oraz wykładanie w ekspedycji gazetki dla pacjentów "[...]", co sugeruje, że apteka okresowo, | |sprzedaje produkty lecznicze po obniżonej cenie, co stanowi naruszenie art. 94a 1 u.p.f.; | |II. decyzji w pkt I nadał rygor natychmiastowej wykonalności; | |III. nałożył na spółkę [...] S.A. z siedzibą w [...] karę pieniężną w kwocie 30 000, 00 zł (słownie: trzydzieści tysięcy złotych) z tytułu | |naruszenia przepisu art. 94 ust. 1 u.p.f. opisanego w punkcie I ww. decyzji. | |Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym. | |W dniu [...] czerwca 2016 r., inspektor farmaceutyczny, działający z upoważnienia udzielonego przez [...] Wojewódzkiego Inspektora | |Farmaceutycznego w [...] przeprowadził w aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w [...], przy ul. [...] , kontrolę sprawdzającą w | |zakresie przestrzegania przepisów ustawy - Prawo farmaceutyczne, w tym zakazu reklamy aptek i ich działalności, zakończoną protokołem z | |kontroli z [...] czerwca 2016 r., znak: [...]. Stwierdzone w trakcie kontroli nieprawidłowości odnotowano w pkt II przedmiotowego protokołu i | |wskazano, że "podczas kontroli w pomieszczeniu ekspedycyjnym w części dostępnej dla pacjentów stwierdzono koszyki oznaczone napisami «SUPER | |CENA», «PROMOCJA», «WYPRZEDAŻ», «-70%», «'50%», «-25%». W koszykach znajdują się: produkty lecznicze, wyroby medyczne, suplementy diety, | |dietetyczne środki specjalnego przeznaczenia medycznego, kosmetyki. Sporządzono dokumentację fotograficzną - 13 zdjęć. Dodatkowo w | |pomieszczeniu ekspedycyjnym dostępne są gazetki dla pacjentów «[...]» - gazetka w załączeniu do protokołu kontroli". | |Pismem z 31 stycznia 2018 r., znak: [...], organ I instancji poinformował Spółkę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie | |prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w [...], przy ul. [...]i jej działalności. Jednocześnie WIF| |w [...] wezwał Stronę do złożenia wszelkich wyjaśnień, dokumentów i innych dowodów świadczących o tym, że prowadzenie przez Stronę ww. apteki ma| |wyłącznie formy prawnie dozwolone. | |Postanowieniem z [...] stycznia 2018 r., znak: [...], organ I instancji poinformował Stronę o włączeniu w poczet materiału dowodowego protokołu z | |kontroli sprawdzającej z [...] czerwca 2016 r., znak: [...], wraz z załącznikami oraz dokumentacji fotograficznej (13 zdjęć). | |Pismem z 13 lutego 2018 r. do sprawy zgłosił się pełnomocnik Strony, jednak nie zajął stanowiska w sprawie ani nie złożył żadnych wyjaśnień. | |Nie udzielił także odpowiedzi na wezwanie organu I instancji z dnia 31 stycznia 2018 r., znak: [...]. | |Pismem z 9 kwietnia 2018 r., znak: [...], organ I instancji poinformował Stronę o zakończeniu postępowania administracyjnego prowadzonego wobec | |Strony, a dotyczącego niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w [...], przy ul. [...] i jej działalności oraz o| |możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Strona nie skorzystała z przysługujących jej | |uprawnień. | |Biorąc pod uwagę zebrany materiał dowodowy, organ I instancji wydał decyzję o treści wskazanej na początku uzasadnienia. | |Od powyższej decyzji Strona pismem z 3 lipca 2018 r., wniosła odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: "GIF") za | |pośrednictwem organu pierwszej instancji. | |Strona zaskarżyła powyższą decyzję w całości, zarzucając organowi I instancji: | |1) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. - poprzez brak zebrania przez [...] Wojewódzkiego Inspektora | |Farmaceutycznego dostatecznego materiału dowodowego w sprawie; | |2) naruszenie przepisów postępowania, a to art. 80 w zw. z art. 7 i 77 § 1 k.p.a. - poprzez dokonanie błędnej oceny zebranego w sprawie | |materiału dowodowego, co doprowadziło do nieuzasadnionego przyjęcia, że w aptece ogólnodostępnej zlokalizowanej w [...] przy ul. [...], była | |prowadzona reklama, podczas gdy prawidłowa ocena zebranego, aczkolwiek niepełnego materiału dowodowego nie pozwalała na wysnucie takiego | |wniosku; | |3) błędną wykładnię art. 94a ust. 1 u.p.f w zw. z art. 4 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług - poprzez przyjęcie, iż informacja o | |obniżkach cen i prowadzonych w aptece promocjach cenowych stanowi niedozwoloną reklamę apteki, podczas gdy apteka jest uprawniona i | |zobowiązana do zapewniania pacjentom dostępu do takich informacji: 4) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 129b ust. 2 u.p.f. - poprzez | |dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustaleniu wysokości nałożonej na Stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do | |nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanych działań. | |Mając na uwadze powyżej wymienione zarzuty, Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz umorzenie postępowania ewentualnie o uchylenie| |zaskarżonej decyzji oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji. | |Pismem z 1 czerwca 2020 r., znak: [...], Główny Inspektor Farmaceutyczny powiadomił Stronę o zamiarze zakończenia postępowania i wydania | |decyzji, umożliwiając wypowiedzenie się co do zebranych w sprawie dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. | |Strona nie skorzystała z przysługujących jej uprawnień. | |Główny Inspektor Farmaceutyczny, po zapoznaniu się z odwołaniem oraz aktami postępowania, uznał za zasadne utrzymanie decyzji [...] | |Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w całości w mocy. | |W uzasadnieniu wskazał, że o reklamowym charakterze działań podejmowanych przez Stronę, decydują faktyczne intencje podmiotu. W ocenie GIF | |przedsiębiorca, który podejmuje decyzję o umieszczeniu koszy z napisami: "SUPER CENA", "PROMOCJA", "WYPRZEDAŻ", .,-70%". .,-50%", ,.-25%" czy | |kolportażu gazetek, czyni w tym celu określone nakłady finansowe (ponosi koszty druku, koszty zakupu), zmierza w istocie do zareklamowania | |swojej działalności i świadczonych usług. Oczekuje bowiem, że poniesione koszty zwrócą się, w momencie gdy z usług apteki zaczną korzystać | |klienci zachęceni reklamą. Nie ma przy tym znaczenia czy prowadzona reklama apteki była reklamą skuteczną, a więc czy przyczyniła się do | |zwiększenia sprzedaży w reklamowanej aptece. Wspomniane działania w sposób oczywisty-zdaniem organu- zmierzają do zachęcania ze skorzystania z| |oferty tej konkretnej apteki. Nie budzi wątpliwości, że celem Strony było, zachęcenie potencjalnych odbiorców do zaopatrywania się w produkty | |lecznicze w prowadzonej przez nią aptece. Zdaniem organu, z doświadczenia życiowego wynika, że placówki handlowe używają między innymi różnych| |metod oklejania przestrzeni w celu przyciągnięcia uwagi konsumenta. Wszelkiego rodzaju naklejki, hasła i plakaty rodzą bowiem ciekawość oraz | |zachęcają do zakupów i co istotne tego typu komunikaty mogą istnieć przez wiele miesięcy, ponieważ zwiększa to możliwość zapoznania się z nimi| |większej liczby konsumentów. | |Organ odwoławczy wskazał, że przeciętny odbiorca przekazu wynikającego z przedmiotowych komunikatów reklamowych nie posiada wiedzy z zakresu | |prawa farmaceutycznego, nie jest także dla niego oczywiste, jaki jest status prawny wyrażeń: "SUPER CENA", "PROMOCJA", czy "WYPRZEDAŻ" | |umieszczonych obok produktów dostępnych w aptece. Co za tym idzie, nie będzie postrzegał tego typu haseł jako neutralnej informacji, ale jako | |konkretny przekaz, sugerujący korzystne ceny obowiązujące w danej aptece. Trudno przyjąć bowiem, aby rozsądny konsument odebrał tego typu | |hasła, jako informację nie mającą żadnego odniesienia do oferty handlowej apteki. Jeżeli tego typu komunikaty były przekazywane pacjentom | |apteki, to zasady logicznego myślenia i doświadczenia życiowego wskazują, że ma to na celu zachętę do zakupu, a więc zwiększenie sprzedaży. | |Jest to normalna powszechnie spotykana praktyka w handlu. Hasła reklamowe informujące o wyprzedażach, super cenach i promocjach, gazetki i | |inne materiały reklamowe służą tylko jednemu celowi - zwiększeniu sprzedaży towarów poprzez reklamę sprzedawcy i jego działalności. Plakaty, | |banery, gazetki, ulotki, karteczki z cenami i hasłami reklamowymi itp. mają za zadanie przyciągać uwagę potencjalnych klientów. | |GIF nie dostrzegł jednocześnie uchybień proceduralnych mających wpływ na wynik sprawy, gdyż organ I instancji zawiadomił Stronę o wszczęciu | |oraz zakończeniu postępowania, umożliwił Stronie wypowiedzenie się w sprawie przed wydaniem decyzji, zebrał w wystarczającym stopniu materiał | |dowodowy, dokonał prawidłowej oceny prawnej stanu faktycznego i wydał decyzję zawierającą wszystkie elementy wymagane przepisami ustawy. | |Organ wskazał ponadto na treść art. 94a ust. 3 i 4 u.p.f., który stanowi, że w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 lub 1a wojewódzki| |inspektor farmaceutyczny nakazuje, w drodze decyzji, zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy. Decyzji, o której mowa w ust. 3, nadaje się | |rygor natychmiastowej wykonalności. Stąd prawidłowo zgodnie z art. 94a ust. 3 i 4 u.p.f. WIF nadał decyzji rygor wspomniany rygor | |wykonalności. | |Odnosząc się do kwestii nałożonej kary pieniężnej organ zaznaczył, że jej wymiar jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z | |naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Wysokość nakładanej kary pieniężnej zależy | |od okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy. | |Oceniając wysokość kary Główny Inspektor Farmaceutyczny wziął w tym przypadku pod uwagę następujące okoliczności: | |1. strona nie kwestionowała prowadzenia przedmiotowych działań, jedynie ich charakter; | |2. od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności | |gospodarczej, w szczególności art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne: | |3. w toku przedmiotowego postępowania Strona nie odstąpiła od prowadzenia działań reklamowych ani nie poinformowała o zaprzestaniu ich | |prowadzenia; | |4. okres naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f.: kosze z napisami: "SUPER CENA", "PROMOCJA", "WYPRZEDAŻ", .,-70%", "-50%", "-25%". w których | |znajdowały się produkty lecznicze, wyroby medyczne, suplementy diety, dietetyczne środki specjalnego przeznaczenia medycznego oraz kosmetyki, | |a także gazetki dla pacjentów "[...]" znajdowały się w aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w [...], przy ul. [...], od dnia [...] | |czerwca 2016 r. (data kontroli w ww. aptece i ujawnienie prowadzenia reklamy apteki), do dnia wydania decyzji organu I instancji tj. do dnia | |[...] czerwca 2018 r., bowiem Strona nie poinformowała o zaprzestaniu prowadzenia działań reklamowych stanowiących podstawę wszczęcia | |niniejszego postępowania administracyjnego; ' | |5. reklama przybrała postać umieszczenia w izbie ekspedycyjnej ww. apteki koszy z napisami: "SUPER CENA". "PROMOCJA". "WYPRZEDAŻ", "-70%". | |"-50%", "-25% w których znajdowały się produkty lecznicze, wyroby medyczne, suplementy diety, dietetyczne środki specjalnego przeznaczenia | |medycznego oraz kosmetyki objęte "promocją", a także umieszczanie w izbie ekspedycyjnej przedmiotowej apteki gazetki dla pacjentów "[...]" | |6. postępowanie dotyczyło prowadzenia reklamy tylko jednej apteki; | |7. spółka niejednokrotnie naruszyła uprzednio zakaz reklamy aptek i ich działalności, co zostało potwierdzone ostatecznymi decyzjami m.in.: | |[...],[...],[...],[...].[...].[...].[...].[...].[...],[...]; | |8. kara ma zapobiec ponownemu naruszeniu zakazu przez podmiot prowadzący reklamę, przez co musi być dotkliwa. | |GIF nałożoną karę pieniężną uznał za adekwatną do okoliczności niniejszej sprawy. | |Na decyzję organu odwoławczego Strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając jej naruszenie: | |1. przepisów postępowania, tj. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., poprzez zaniechanie zarówno przez organ I jak i II instancji | |podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób | |wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, w szczególności przez zaniechanie ustalenia rzeczywistego okresu przypisanej Skarżącej | |działalności, co doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym; | |2. błędną wykładnię art. 94a ust. 1 u.p.f., co doprowadziło do przyjęcia, że "Folder Informacyjny [...]" stanowił niedozwoloną reklamę apteki, | |podczas gdy na podstawie analizy treści materiału nie można mu przypisać charakteru działalności marketingowej lub reklamowej; naruszenie art.| |129b ust. 1 u.p.f., poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na Stronę kary | |pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania. | |Mając na uwadze podniesione zarzuty, Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organu I i II instancji, a także zasądzenie na jej rzecz zwrotu | |kosztów postępowania według norm przepisanych. | |W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. | | | |Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: | |Skarga nie jest zasadna, bowiem zarówno zaskarżona decyzja GIF, jak i utrzymana nią w mocy decyzja WIF, nie naruszają prawa w sposób | |uzasadniający ich uchylenie. | |Podstawę materialnoprawną podjętych w niniejszej sprawie przez organy rozstrzygnięć stanowił art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f. | |Przepisy te znajdują zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności. | |Zdaniem Sądu, organy obu instancji prawidłowo zastosowały powyższe przepisy, do właściwie ustalonego w sprawie stanu faktycznego. | |Rozpatrując ten aspekt sprawy należy podkreślić, że pojęcie reklamy, do którego odwołuje się art. 94a p.f., nie jest zdefiniowane w ustawie | |Prawo farmaceutyczne. Dlatego też organy postąpiły prawidłowo poszukując jego znaczenia w orzecznictwie sądów administracyjnych. | |Niewątpliwie za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody| |jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów | |medycznych oferowanych w danej aptece. Przy czym należy dodać, że art. 94a u.p.f. nie zakreśla granic miejscowych reklamy, zatem działalność | |reklamowa może być prowadzona zarówno wewnątrz apteki, jak i poza nią. | |Adresatem art. 94a ust. 1 u.p.f. jest każdy, kto dopuszcza się reklamy aptek, w tym także podmiot, w interesie którego reklama jest | |prowadzona. | |Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych | |klientów do zakupów w danej aptece, konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki z 11 października 2016 r., | |sygn. akt II GSK 682/15; z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Sąd | |orzekający w niniejszej sprawie przychyla się także do poglądu Sądu Najwyższego, zaprezentowanego w wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt| |II CSK 289/07, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu | |reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz | |odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel | |przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą| |towaru i firmy, która ich dokonuje. | |Reklama jest zatem szeroko pojmowanym informowaniem potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma | |zachęcać potencjalnych klientów do korzystania z tej właśnie apteki. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia | |potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej | |realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Może zatem przybierać różne | |formy zachęcania sugerujące, że ceny produktów w niej oferowanych są inne niż ceny produktów w innych aptekach. | |Oznacza to, że reklamą apteki jest każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów | |leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, | |określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu | |aptecznego. | |W ocenie Sądu, orzekające w rozpatrywanej sprawie organy prawidłowo uznały, że opisana w skarżonej decyzji działalność, w postaci plakatów, | |etykiet, foldwerów i innych oznaczeń produktów leczniczych i ich cen w kontrolowanej aptece [...] była nakierowana na zwiększenie sprzedaży | |produktów w tej aptece, gdyż takie działanie niewątpliwie stymuluje pozyskiwanie klientów oraz zwiększanie sprzedaży. Zamieszczenie takich | |informacji wykraczało bowiem poza sferę, którą ustawodawca wyłączył spod zakazu reklamy, tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki| |ogólnodostępnej i jest jednocześnie zachętą do skorzystania z usług tej konkretnej apteki. W konsekwencji uznać należy, że sugerowanie, iż w | |aptece można nabyć po preferencyjnej cenie produkty lecznicze odpowiadało reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 u.p.f., przy czym należy | |dodać, że przepis ten nie zakreśla granic miejscowych reklamy, zatem działalność reklamowa może być prowadzona zarówno wewnątrz apteki jak i | |poza nią. | |Należy przy tym pamiętać, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 Prawa | |farmaceutycznego, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się, że "stanowi reklamę zarówno | |leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny | |niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka | |okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (wyrok SN z dnia 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor | |Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116). | |W rozpoznawanej sprawie Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia art. 4 ust. 1 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U.2014.915 z | |dnia 2014.07.10), w zw. z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. | |W ocenie Sądu czym innym jest uwidacznianie cen na produktach leczniczych w miejscu ich sprzedaży, tj. w aptece, w sposób jednoznaczny i | |umożliwiający porównywanie cen, a czym innym informacje pozwalające na skojarzenie aptek z konkretną ofertą cenową (promocyjną). Sposób | |realizacji obowiązku informowania o cenach leków i ich suplementach, pozostawiony przez ustawodawcę do uznania przedsiębiorcy | |farmaceutycznego, nie oznacza jednocześnie dowolności w zakresie, w jakim mogłoby to naruszać zakaz reklamy aptek i ich działalności wyrażony | |w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Prowadziłoby to bowiem w praktyce do obejścia tego zakazu (obejścia prawa), dlatego też przepisy obu| |wspomnianych ustaw należy w tym zakresie uznać za komplementarne, nie zaś za wewnętrze sprzeczne. | |Wskazać należy, że Skarżąca może, w drodze realizacji zasady swobody działalności gospodarczej, w sposób dowolny kształtować ceny oferowanych | |przez siebie tych produktów które nie są refundowane, w myśl obowiązujących przepisów ustawy o cenach. Jej działalność w tym zakresie korzysta| |z konstytucyjnej ochrony swobody działalności gospodarczej, jednakże nie oznacza to, że korzystając z niej należy mieć na uwadze jedynie | |ograniczenia lub uprawnienia wynikające z jednego aktu normatywnego. Prowadząc działalność gospodarczą podmiot obowiązany jest do | |przestrzegania przepisów prawa i stosować się do wynikających z nich ograniczeń. Jeżeli zatem z jednego przepisu prawa wynika dla strony | |uprawnienie do podejmowania określonych zachowań, to nie wyklucza to ograniczenia katalogu tych zachowań przez inny przepis prawa, zapisany w | |tej samej bądź innej ustawie. Zakaz prowadzenia reklamy wynikający z art. 94a u.p.f. należy zatem uznać za lex specialis w stosunku do art. 4 | |ustawy o cenach. | |Umieszczenie przez Skarżącą napisów oraz folderu o przytoczonej wyżej treści, stanowi zatem formę popularyzowania danej apteki. Skarżąca | |informuje bowiem w ten sposób klientów apteki, że w tej konkretnej aptece można będzie nabyć leki w korzystniejszej cenie niż w innych | |aptekach. Powyższe wyróżnia ją na tle innych aptek i wpływa potencjalnie na możliwość rozpoznawania apteki skarżącej na rynku, zachęca do | |korzystania z jej usług i zwiększenia tym samym sprzedaży w danej aptece, co zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem stanowi zabronią przez art. | |94a u.p.f. reklamę apteki. | |Odnośnie granicy pomiędzy informacją, a reklamą wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07: | |"Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub | |bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do | |których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy | |wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana." | |Podobne stanowisko wyraża także doktryna, np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w| |głosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy | |produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy | |reklamy działalności apteki.", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. | |3.2.1.3. | |Wskazać trzeba, że zgodnie z art. 129b ust. 1 u.p.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a | |prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. | |W myśl ust. 2 art. 129b u.p.f. przy ustalaniu wysokości tej kary – nakładanej w drodze decyzji administracyjnej, uwzględnia się w | |szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Przepis art. 94a ust. 1 | |u.p.f. jest powiązany z sankcją z art. 129b ust. 1 u.p.f. wskazującą, że kara pieniężna jest nakładana za stwierdzone już naruszenie. Jeżeli | |zatem organ farmaceutyczny stwierdził, że naruszenie art. 94a ust. 1 u.p.f. miało miejsce, obowiązany był orzec karę pieniężną w granicach, co| |do wysokości podanej w art. 129b ust. 1 u.p.f. Przepis ten, będąc sankcją za stwierdzone naruszenie, jest konsekwencją spełnienia przesłanki z| |art. 94a u.p.f. o zakazie reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ | |nakazuje zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki, jak i w przypadku, kiedy niedozwolonej reklamy strona już nie prowadzi. Kara pieniężna jest,| |bowiem skutkiem naruszenia zakazu wynikającego z przepisów ustawy i nie ma związku z nakazem zaprzestania prowadzenia reklamy wydanym przez | |organ (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 maja 2015 r. w sprawie II GSK 746/14). | |W ocenie Sądu nałożona w niniejszej sprawie kara pieniężna została, w zakresie jej wysokości, prawidłowo ustalona i uzasadniona, poprzez | |wskazanie co kierowało | |organami przy jej wymierzaniu (art. 129b ust. 2 u.p.f.). Należy bowiem podnieść, że - stosownie do art. 129b ust. 2 u.p.f., Wojewódzki | |Inspektor Farmaceutyczny, ustalając wysokość kary, winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów| |ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów przez dany podmiot. Jak wynika ze sprawy organy szczegółowo wskazały, jakie okoliczności miały | |wpływ wysokości nałożonej na Skarżącą kary. Wzięły bowiem m.in. pod uwagę, okres naruszenia - potwierdzony materiałem dowodowym, oraz to, że | |Skarżąca już wcześniej była ukarana za naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności. Sąd badając powyższe nie stwierdził, aby nałożona | |na Skarżącą kara pieniężna była nadmiernie wysoka i nieadekwatna do okoliczności sprawy (rodzaju i skali naruszenia). | |Podkreślić jeszcze raz należy, że ujawnione w sprawie działania, podejmowane w aptekach Skarżącej, zmierzające do zachęcenia kupna produktów w| |tej właśnie Aptece, miały na celu zwiększenie jej obrotów, a tym samym obrotów Skarżącej, jako podmiotu prowadzącego Aptekę. Trzeba zaznaczyć | |przy tym, że Skarżąca, jako profesjonalista, prowadzący gospodarczą działalność reglamentowaną, powinna znać i przestrzegać przepisy prawa | |regulujące tę działalność, tym bardziej, że niniejsze postępowanie nie jest pierwszym prowadzonym wobec Skarżącej. | |Z powyższych względów zarzuty skargi, dotyczące zarówno naruszenia prawa procesowego, jak i materialnego, w całości nie zasługiwały na | |uwzględnienie. Organy rozstrzygające sprawę działały na podstawie i w granicach przepisów powszechnie obowiązującego prawa, które Skarżącej | |winno być znane, jako że prowadzi ona reglamentowaną działalność gospodarczą, "obwarowaną" wieloma zakazami. Zdaniem Sądu, nie można organom | |odmówić respektowania zasad ogólnych wyrażonych m.in. w art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 i art. 15 k.p.a. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po | |wyczerpującym i prawidłowym zebraniu, a następnie rozpatrzeniu, materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia skarżonych | |rozstrzygnięć (art. 77 i art. 80 k.p.a.). | |W tym stanie rzeczy oraz nie dostrzegając dodatkowo takich naruszeń przepisów prawa procesowego lub materialnego, które mogłoby mieć wpływ na | |wynik sprawy, a które należało wziąć pod uwagę z urzędu, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 | |sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.), orzekł jak w sentencji. | | | | | | |