VI SA/Wa 2267/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Protokolant sekr. sąd. Jarosław Kielczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oraz nakazu zaprzestania reklamy apteki oddala skargę w całości Decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2014 r. znak: [...], nakazującą zaprzestania prowadzenia reklamy apteki "A.", położonej w B., ul. W. [...], polegającej na kolportowaniu gazetek oraz nakładającej karę pieniężną w wysokości 20000 zł na C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: skarżąca, spółka). Podstawą prawną decyzji były przepisy art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r., Nr 45, poz. 271, z późn. zm. dalej: Pf). Jak wynika z akt sprawy, pismem z dnia [...] maja 2014 r., [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny (dalej: "WIF"), zawiadomił C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. o wszczęciu w stosunku niej postępowania w przedmiocie prowadzenia reklamy apteki "A." położonej B. przy ul. W. [...]. WIF wyjaśnił, że postępowanie dotyczy gazetek oznaczonych logo aptek "D.", w szczególności folderu "C." ważnej w dniach od 3 do 31 marca 2014 r. Strona zajęła stanowisko w piśmie z dnia [...] maja 2014 r. Stwierdziła w nim, że swoimi działaniami nie naruszyła art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne (dalej: "u.p.f."). WIF, pismem z dnia [...] lipca 2014 r., wezwał stronę do złożenia szczegółowych wyjaśnień w sprawie oraz do przedłożenia dokumentacji związanej z dystrybucją gazetek. Strona złożyła wyjaśnienia w piśmie z dnia [...] lipca 2014 r. Pismem z dnia [...] lipca 2014 r., WIF wezwał kierownika przedmiotowej apteki do podania informacji o obowiązujących w niej cenach produktów leczniczych, które wskazano w gazetkach (dla okresu: marzec - maj 2014 r.). Pismem z dnia [...] lipca 2014 r., podano żądane informacje. Pismem z dnia [...] listopada 2014 r., WIF zawiadomił stronę o możliwości skorzystania z uprawnienia, o którym stanowi przepis art. 10 § 1 ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego (dalej: "k.p.a."). Decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r., znak: [...], WIF: 1. stwierdził naruszenie przez stronę art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez prowadzenie reklamy apteki "A." położonej w B. przy ul. W. [...], tj. kolportowanie gazetek reklamowych zawierających ofertę produktów leczniczych oraz suplementów diety dostępnych w aptece i nakazał zaprzestania jej prowadzenia, na podstawie art. 94a ust. 3 u.p.f., 2. nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych), na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f., 3. nakazowi zawartemu w pkt 1 nadał rygor natychmiastowej wykonalności, na podstawie art. 94a ust. 4 u.p.f., Strona złożyła odwołanie w piśmie z dnia [...] grudnia 2014 r., zarzucając naruszenie następujących przepisów: 1. art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 u.p.f., przyjmując, że kolportaż przedmiotowych gazetek stanowi zakazaną reklamę apteki i jej działalności, 2. art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 przyjmując, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której stanowi art. 94a ust. 3 u.p.f. stanie się ostateczna, a strona nie zastosuje się do niej, 3. art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4, przyjmując, że możliwe jest nałożenie kary pieniężnej i nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy w jednej decyzji, 4. art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a. Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: "GIF"), pismem z dnia [...] stycznia 2015 r., zwrócił się do strony o przedłożenie umowy franczyzowej zawartej z D. SA. z siedzibą w W. oraz materiałów, które zamierzała przesłać z pismem z dnia [...] lipca 2014 r., których faktycznie nie dołączyła. Strona nie odpowiedziała na wezwanie. WIF, pismem z dnia [...] lutego 2015 r., przesłał do GIF kopię gazetki niezałączonej do akt przesłanych wraz z odwołaniem. GIF, informując o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji, wyznaczył termin do wypowiedzenia się co do zebranych materiałów i dowodów oraz zgłoszonych żądań. Strona nie skorzystała z powyższej możliwości. GIF wziął pod uwagę następujące okoliczności: C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. prowadzi aptekę o nazwie "A." położoną w B. przy W. [...] na podstawie zezwolenia z dnia [...] sierpnia 1989 r., znak: [...]. Strona posiada zezwolenia na prowadzenie dziesięciu aptek w kraju. Apteka uczestniczy w programie franczyzowym na podstawie umowy zawartej między stroną i D. S.A. z siedzibą w W. (dowód: pisemne wyjaśnienia strony). Lokal apteki jest w dwóch miejscach oznaczony słowem: "[...]" (pisane wielkimi literami w kolorze białym na pomarańczowym tle) oraz logo w postaci [...] w granatowym kwadracie (dowód: dokumentacja fotograficzna). Przedmiotem postępowania były gazetki noszące różne tytuły (np.: "J.", "T.", "P.", "C.", "Z."). Każda z gazetek była oznaczona na dole pierwszej strony logo aptek "D.", a więc i przedmiotowej apteki, tj. [...] w kwadracie koloru granatowego. Ponadto, gazetki zawierały m.in. informację: "Oferta ważna do (...) lub do wyczerpania zapasów", a także informacje o możliwości zamówienia produktów przez telefon lub na stronie www.[...].pl oraz, że ilość produktów w ofercie jest ograniczona. W gazetkach, przede wszystkim, umieszczone zostały reklamy produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych, kosmetyków i innych artykułów, ze wskazaniem dwóch cen: wyższej - przekreślonej i niższej. W niektórych przypadkach podano przy informację o wysokości rabatu ("- 25%" itd.), że cena obowiązuje tylko w "tygodniu [...]", wyrażenia "hit cenowy!", "bestseller", albo trzecią cenę (najniższą) oraz okres, w której obowiązuje (dowód: gazetki znajdujące się w aktach postępowania). Gazetki dotyczyły produktów sprzedawanych w aptece. Ceny wskazane w gazetkach były cenami maksymalnymi, sugerowanymi przez franczyzodawcę, niemniej jednak apteka mogła sprzedawać produkty po cenach niższych, niż wskazane w gazetce. Gazetki były kolportowane jedynie w aptece (pisemne wyjaśnienia strony). Ceny obowiązujące w aptece były zgodne z cenami wskazanymi w gazetkach (dowód: gazetki, informacja udzielona przez kierownika apteki, pisemne wyjaśnienia strony). Reklama produktów przedstawionych w gazetce była prowadzona na podstawie zlecenia producentów i podmiotów odpowiedzialnych, udzielonego D. S.A. W wyniku zawartej umowy franczyzowej pomiędzy spółką a stroną, gazetki dostarczane były do apteki i tam dystrybuowane (dowód: pisemne wyjaśnienia strony). Zdaniem GIF, zebrane w sprawie dowody wzajemnie uzupełniają się i nie budzą wątpliwości, pozwalając na wydanie decyzji. Nie zmienia tego brak odpowiedzi strony na pismo z dnia [...] stycznia 2015 r. W pisemnych wyjaśnieniach złożonych przed WIF, spółka opisała zależności wynikające z umowy franczyzy w wystarczającym zakresie. Organ odniósł się do zarzutu strony, dotyczącego naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f., która wskazuje, iż kolportaż prowadzony był wewnątrz apteki, gdy tymczasem reklama musi mieć charakter "zewnętrzny", zaś pacjent ma prawo znać ceny produktów (co wynika z praw konsumenta) przy czym reklama dotyczyła jedynie produktów w niej wskazanych. Organ wskazał na treść art. 94a ust. 1 Pf, w myśl którego: "Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego". Podkreślił, że przepisy nie definiują wprost pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", stąd sposób jego rozumienia został wypracowany z pomocą orzecznictwa Sądów Administracyjnych. Przywołał tezy z orzecznictwa sądowego, definiujące m.in. reklamę produktu leczniczego ("działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych", vide – wyrok NSA z 27 sierpnia 2014 r. – w sprawie sygn. akt II GSK 1000/13) oraz reklamę produktu leczniczego ("każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów lub skorzystania z określonych usług. Reklama może przybierać różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, bilbordów, folderów czy gazetek (...)", vide – wyrok WSA w Warszawie z dnia 10 grudnia 2012 r. sygn. akt: VISA/Wa 1756/12). Organ podkreślił, iż w świetle orzecznictwa, w obecnym stanie prawnym nie ma znaczenia, czy reklama jest skierowana do publicznej wiadomości. Organ stwierdził zatem, że treść art. 94a ust.1 Pf wraz z przytoczonym orzecznictwem świadczą o naruszeniu zakazu reklamy apteki i ich działalności w stanie faktycznym sprawy. Konkretnie - podanie cen przy towarach przedstawionych w gazetkach z jednoczesnym podaniem przekreślonej ceny wyższej, czy oznaczeniem typu: "- 25%", "tylko w tygodniu [...]" "hit cenowy!", "bestseller", "Ilość produktów w ofercie jest ograniczona." itd. bezsprzecznie miała na celu zachęcenie do ich zakupu – w konkretnej aptece. Logo gazetek (identyczne z logo apteki) pozwalało bowiem na powiązanie przedstawionej w nich oferty z działalnością sieci aptek "D.", w tym z działalnością apteki należącej do strony. Gazetki odnosiły się do oferty handlowej apteki. Poprzez ich dystrybucję w aptece, strona chciała zachęcić osoby zapoznające się z ich treścią do zakupu w aptece. Takie działanie odpowiada więc definicji reklamy aptek i ich działalności, wypracowanej przez judykaturę w oparciu o art. 94a ust. 1 u.p.f. Wnioski te dotyczą wszystkich gazetek, w tym folderu "D.", który miał na celu zainteresowanie ofertą apteki osób starszych. Choć gazetka nie zawierała zestawienia ceny niższej z wyższą (podana jest jedna cena), to przedstawione artykuły zostały przedstawione w "rozdziałach" zatytułowanych: "Dobra cena", "Specjalna oferta na [...]", "Promocja miesiąca" - co wyraźnie sugeruje atrakcyjność oferty i zachęca do zakupów w aptece, w której jest ona dostępna. Organ podkreślił, iż ponieważ zakres informacji podany w przedmiotowych gazetkach jest inny, niż wskazany w art. 52 ust. 3 pkt 4 u.p.f., nie mogą one zostać uznane za listy cenowe. Nie jest też tak, że prowadzenie reklamy produktów leczniczych w pewnych warunkach nie może zostać zakwalifikowane jako naruszenie art. 94a ust. 1 u.p.f. Co do zasady, apteka może reklamować produkt leczniczy zgodnie z wymogami ustawowymi. Niedopuszczalne jest jednak takie prowadzenie reklamy leków (i innych towarów), które nawiązuje do oferty handlowej apteki, czy w jakikolwiek sposób zachęca do ich zakupu w danej aptece (sieci aptek) - ze względu na art. 94a ust. 1 u.p.f. Przepis art. 94a ust. 1 u.p.f. w obecnie obowiązującym brzmieniu nie wprowadza przesłanki "publicznego charakteru" reklamy (na co wyraźnie wskazano w przywołanym wcześniej wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 sierpnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1000/13). Nie ma więc najmniejszego znaczenia, czy dystrybucja gazetek odbywała się wewnątrz apteki, czy poza jej lokalem. Nie ulega też wątpliwości, że każdy ma prawo wstępu do apteki (a przynajmniej części dostępnej dla klientów). Z kolei dostępne w niej gazetki mogły przecież zostać swobodnie wyniesione. Doświadczenie życiowe wskazuje na to, że zapoznać się z nimi mogły więc nie tylko osoby będące w aptece, ale także znajomi, czy rodziny tych osób. Prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencje dwojakiego rodzaju: nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 u.p.f.) oraz nałożenie kary pieniężnej (art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f.). Organ przyjmuje, że są one od siebie niezależne. Zgodnie z brzmieniem art. 129b ust. 1 u.p.f., do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Innymi słowy, do nałożenia kary z art. 129b ust. 1 u.p.f. nie jest potrzebne osobne rozstrzygnięcie organu administracji w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy, czy w ogóle stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. Przepis art. 94a ust. 3 u.p.f. (ani żaden inny przepis) nie wymaga odrębnego stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki i jej działalności w drodze decyzji administracyjnej. Zdaniem organu, nie sposób również przyjąć, że do nałożenia kary jest konieczne uprzednie wydanie decyzji administracyjnej nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy apteki. Kara pieniężna określona spełnia przede wszystkim funkcję penalizacyjną wobec działań, mających na celu reklamę apteki, a nie jest "środkiem egzekucji", który ma zmusić stronę do wykonania decyzji opartej na art. 94a ust. 3 u.p.f. Odmienne stanowisko doprowadziłoby do sytuacji, w której nigdy nie zostałaby nałożona kara pieniężna, ponieważ podmioty informowałyby, że już zaprzestały prowadzenia reklamy, co powodowałoby bezprzedmiotowość sprawy. Przepis art. 129b ust. 1 stałby się wówczas martwy. Organ przywołał na potwierdzenie powyższego stanowiska wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 201 r., sygn. akt II GSK 1667/13. Organ podkreślił, iż nałożenie kary na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f. jest ściśle uzależnione od ustaleń faktycznych, które leżą u podstaw nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy w oparciu o art. 94a ust. 3 u.p.f. vide - Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 15 kwietnia 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 2617/12). Zdaniem organu, strona nie doprecyzowała, na czym miałoby polegać naruszenie przez WIF art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a. Z akt postępowania, w tym z odwołania nie wynika jednak, aby strona kwestionowała ustalenia faktyczne. W ocenie GIF, brak jest podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej. Przepis art. 129b ust. 1 u.p.f. stanowi, że: "Karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, (...) oraz ich działalności.". Konstrukcja przepisu art. 129b ust. 2 u.p.f. (zwrot "nakłada") przesądza o konieczności nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. Jednocześnie, obowiązujące przepisy nie stanowią o jakichkolwiek okolicznościach pozwalających na odstąpienie od jej nałożenia. Dotyczy to również zaprzestania prowadzenia reklamy jeszcze przed wydaniem decyzji. W konsekwencji, organ ma jedynie możliwość miarkowania kary (maksymalnie 50 000 zł) z uwzględnieniem przesłanek określonych w art. 129b ust. 2 u.p.f., w szczególności okresu, stopnia i okoliczności naruszenia, uprzedniego naruszenia przepisów.  Stwierdzenie WIF, że strona prowadzi reklamę od 2012 r., czego dowodem jest decyzja z dnia [...] marca 2013 r., znak: [...] (utrzymana decyzją GIF z dnia [...] sierpnia 2013 r., znak: [...]), nie jest równoznaczne z przyjęciem, że kolportaż przedmiotowych gazetek trwał od 2012 r. Organy, ustalając okres prowadzenia reklamy, muszą opierać się na dowodach zebranych w postępowaniu (a te nie potwierdzają prowadzenia kolportażu w okresie poprzedzającym marzec 2014 r.). Niemniej jednak, okoliczność, na którą wskazuje WIF, tj. uprzednie naruszenie przez stronę art. 94a ust. 1 u.p.f., stanowi przesłankę wymiaru kary pieniężnej, istotnie wpływającą na zwiększenie jej wysokości. Zatem, na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały wpływ następujące okoliczności: 1. przedmiotem postępowania był jeden rodzaj działalności (kolportaż gazetek w aptece), wielość rodzajów naruszeń art. 94a ust. 1 u.p.f. stwierdzonych w postępowaniu mogłaby wpłynąć na wymierzenie wyższej kary; 2. wskazanie ceny obowiązującej z jednoczesnym wskazaniem ceny wyższej stanowi oczywistą zachętę do skorzystania z usług apteki, sugerującą szczególnie atrakcyjną ofertę, podobnie jak opatrywanie towarów oznaczeniami "bestseller!", czy "hit cenowy!"; 3. w miesięcznych okresach obowiązywania gazetek, strona dystrybuowała różne gazetki, np. "C." i "D.", skierowane do różnych kategorii konsumentów; 4. okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w niniejszym postępowaniu jest dość długi - od marca 2014 r. (co wynika z dat obowiązywania gazetek zgromadzonych w postępowaniu) do grudnia 2014 r. (moment wydania decyzji WIF); 5. reklama była prowadzona regularnie, w zorganizowany sposób; 6. strona nie odstąpiła od kolportażu gazetek w toku postępowania; 7. strona naruszyła uprzednio zakaz reklamy aptek i ich działalności, co zostało potwierdzone ostatecznymi decyzjami, znaki: [...] i [...] (wskazana przez WIF decyzja) - ten fakt w sposób szczególny przemawia za nałożeniem wysokiej kary; 8. niniejsze postępowanie dotyczyło prowadzenia reklamy jednej apteki; 9. kolportaż prowadzony był w aptece, wielość źródeł dystrybucji mogłaby spowodować nałożenie kary pieniężnej w wyższej wysokości; WIF nałożył karę pieniężną w wysokości 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych), a więc w jej ustawowych granicach, przy uwzględnieniu wskazanych wyżej okoliczności. Nie można więc zarzucić, że kara została nałożona arbitralnie - w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie, do niego. W ocenie organu odwoławczego brak jest możliwości "obniżenia" kary. Kara pieniężna jest sankcją za nieprzestrzeganie przepisów, jak również ma zniechęcić do naruszenia prawa w przyszłości, przez co musi być dolegliwa. Dodatkowo, fakt posiadania przez stronę 10 zezwoleń na prowadzenie aptek jest podstawą do przyjęcia, że kara w ustalonej wysokości nie będzie niestosowna do możliwości finansowych strony, a jednocześnie spełni swoją funkcję. Organ odwoławczy podkreślił, iż od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności, w szczególności art. 94a ust. 1 u.p.f. Strona złożyła skargę na decyzję GIF do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając naruszenie przez organ odwoławczy następujących przepisów u.p.f. oraz przepisów ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego (dalej "k.p.a. ) 1. art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 u.p.f., przyjmując, że kolportaż przedmiotowych gazetek stanowi zakazaną reklamę apteki i jej działalności; 2. art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4, przyjmując, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której stanowi art. 94a ust. 3 u.p.f. stanie się ostateczna, a strona nie zastosuje się do niej; 3. art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4, przyjmując, że możliwe jest nałożenie kary pieniężnej i nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy w jednej decyzji; 4. art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a. Organ w odpowiedzi na skargę, wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga jest pozbawiona usprawiedliwionych podstaw, zaskarżona decyzja pozostaje zaś w zgodzie z obowiązującym prawem. Zgodnie z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Nadzór nad przestrzeganiem ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego został powierzony wojewódzkim inspektorom farmaceutycznym. Jednocześnie przepisem art. 94a Prawa farmaceutycznego upoważniono inspektorów farmaceutycznych do wydawania decyzji administracyjnych nakazujących zaprzestanie takiej działalności. W kontrolowanym postępowaniu zarzucono przedsiębiorcy działającemu pod firmą C. Sp. z o. o. z siedzibą w W. ([...] W., ul. G. [...]) prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej "A." zlokalizowanej w B. przy ul. W. [...], za pomocą gazetek reklamowych, które są rozpowszechniane w przedmiotowej aptece. Strona złożyła do akt gazetkę reklamową "oferta ważna do [...]", okoliczność powyższa słusznie została W toku postępowania przed organem I instancji ustalono, iż druk gazetek reklamowych zlecany był spółce D. S. A. z siedzibą w W. W jednym z pism złożonych w toku postępowania strona oświadczyła - cyt. "iż gazetki te łączą funkcję reklamy produktów leczniczych z ofertą cenową naszej apteki. Posługujemy się nimi jako gazetkami zawierającymi reklamy produktów wraz z ofertą cenową naszej apteki na podstawie łączącej naszą spółkę z D. S. A. umowy franczyzowej." Strona w piśmie skierowanym do [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2014 r. (data wpływu: [...] czerwca 2014 r.) stwierdziła, iż materiały będące przedmiotem niniejszego postępowania dotyczą produktów sprzedawanych w aptece ogólnodostępnej "D.". W konsekwencji zawierają oznaczenia identyfikujące z tymi aptekami, w tym z przedmiotowa apteką ogólnodostępną. Rozpowszechniana gazetka reklamowa oznaczona jest kolorem pomarańczowym z logo "[...] w granatowym tle" "C." oraz wskazaniem czasu obowiązywania oferty np. "od 3 do 31 marca 2014 r." Na kolejnych stronach gazetki reklamowej znajdują się zdjęcia produktów leczniczych oraz suplementów diety wraz z ich opisem (wskazania, skład, przeciwskazania) jak również podwójną ceną które w zasadniczy sposób różniły się wartością, tak aby potencjalny pacjent dowiedział się o korzyściach finansowych wynikających z zakupu produktów leczniczych właśnie w tych aptekach, w których rozpowszechniane były gazetki reklamowe. W gazetce "C." i innych cyklicznie wydawanych gazetkach reklamowych zamieszczony jest znak identyfikujący apteki "D.". Istotnym jest, iż takim samym logo oznaczone są apteki należące do sieci D., co umożliwia utożsamianie apteki z ofertą w gazetce. Ponadto w aptekach dostępny był biuletyn "D.", w którym na stronie 14 i 15 oferowane były suplementy diety w opakowaniu z logo lojalnościowego Programu [...] oferowany tylko przez apteki "D.". Oznakowanie znakiem graficznym "[...]" preparatów dostępnych w aptekach które są zamieszczone w w/w aptece wraz z ceną. Może powstać uzasadnione przekonanie, iż wskazane preparaty są w korzystnych cenach. Organ nie ma wątpliwości, iż treść i konstrukcja, szata graficzna gazetki (szczególnie znak graficzny programu lojalnościowego [...], który był realizowany według oświadczenia strony do końca 2013r. jest w istocie reklamą apteki ogólnodostępnej "A." w B. przy ul. W. [...]. Identyczną szatę graficzną posiada strona internetowa www.[...].pl. W gazetce reklamowej z ofertą ważną do 30.06.2014 r. lub do wyczerpania zapasów na każdej stronie zamieszczona była informacja "[...]". Natomiast odbiór leków następuje w aptekach, które są wskazane ma portalu D. Zgodnie z nowym brzmieniem art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Wojewódzki inspektor farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego. W razie stwierdzenia naruszenia w/w przepisu wojewódzki inspektor farmaceutyczny nakazuje w drodze decyzji zaprzestania takiej reklamy. Zapis art. 94a ust. 1 w/w ustawy nie definiuje pojęcia reklamy apteki, wskazuje jedynie działania, które nimi nie są. Nie stanowi reklamy jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W orzecznictwie wskazuje się, że wobec braku ustawowej definicji reklamy działalności aptek, należy w tym względzie odwołać się do opracowań słownikowych. W Wielkim Słowniku Wyrazów Obcych (pod red. M. Bańki, PWN, Warszawa 2003) wskazano, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonywania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (wyrok WSA w Warszawie z dnia 17.10.2008r., VII SA/Wa 698/08 niepubl. oraz wyrok WSA w Warszawie z dnia 1.02.2008r., VII SA/Wa 1960/07, Lex nr 451165). Za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeśli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece (wyrok WSA w Warszawie z dnia 14.05.2008r., VII SA/Wa 2215/07). Przytoczona definicja reklamy w zestawieniu z definicją apteki, zawartą w ustawie Prawo farmaceutyczne w art. 86 pozwala na przyjęcie że reklamą działalności apteki jest działanie polegające na zachęcaniu potencjalnych klientów do dokonywania zakupu i korzystania z usług farmaceutycznych w konkretnej aptece lub punkcie aptecznym. W wyroku WSA z dnia 14.05.2008r., VII SA/Wa 2215/07 wskazano, że "zauważyć trzeba, że art. 94a nie definiuje katalogu działań, które nie stanowiłyby reklamy działalności apteki, przepis ten jedynie określa do jakich produktów leczniczych nie może się odnosić reklama działalności apteki. Dlatego też za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeśli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. . W literaturze wyrażany jest pogląd, że reklamą jest wszelkiego rodzaju oddziaływanie przedsiębiorców, na potencjalnych klientów podejmowane w tym celu, aby przez zachwalanie towaru bądź usługi wywołać zainteresowanie dla warunków transakcji. Za reklamę należy uznać świadome działanie przedsiębiorcy zmierzające do promowania towarów i usług przez wskazanie na ich cechy w taki sposób, aby u klientów wywołać lub wzmocnić określone potrzeby. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu do orzeczenia z dnia 26 stycznia 2006r. (sygn. akt. V CSK 83/05, Lex nr 191239) wskazał, że reklamą jest każda wypowiedź skierowana do potencjalnych konsumentów, odnosząca się do towarów, usług, a także przedsiębiorcy oferującego towary lub usługę, mająca na celu zachęcenie i skłonienie adresatów do nabywania towarów lub usług. Zachęta może być wyrażona bezpośrednio, np. poprzez użycie określeń odpowiadających konkretnym czynnościom, w wyniku których nastąpi zbyt towarów lub usług albo pośrednio - przez stworzenie sugestywnego obrazu towarów i usług, a także samego przedsiębiorcy, w stopniu narzucającym adresatom nieodpartą chęć nabycia towarów i usług. Za reklamę należy uznać świadome działania przedsiębiorcy zmierzające do promowania towarów lub usług przez wskazanie na ich cechy w taki sposób aby u klientów wywołać lub wzmocnić określone potrzeby. Powszechnie wskazuje się zatem, że elementem rozstrzygającym o reklamowym charakterze działania jest jego cel - czyli zachęcenie do skorzystania z usług konkretnej apteki. W świetle powyższego należy uznać, że reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i usług i która w taki sposób jest odbierana przez pacjentów. Dla uznania, że dany komunikat ma znamiona reklamy, wystarczy, by wskazywał on, że skorzystanie z usług konkretnej apteki lub punktu aptecznego niesie za sobą dodatkowe korzyści, wówczas realizowany jest wymóg "zachęcania", o którym mowa w cytowanych orzeczeniach sądów administracyjnych. Zamiar wywołania określonej reakcji potencjalnych klientów (rozumiany jako element zachęty) stanowi zatem warunek sine qua non kwalifikacji danej działalności jako reklamy. Takie pojęcie reklamy zostało również zaprezentowane w wyroku WSA w Warszawie z dnia 6 marca 2008r. wydanego w sprawie za sygn. akt: VII SA/Wa 1985/07, który wskazał w uzasadnieni, iż "(...) w definicjach zawartych w publikacjach słownikowych reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług ("Wielki Słownik Wyrazów Obcych" pod redakcją M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003r.). Formy reklamy mogą być różnorodne, są to np. plakaty, ulotki, spoty w telewizji, bilbordy. Istotnym elementem reklamy jest zamiar wywołania określonej reakcji potencjalnych klientów. Zasadny jest pogląd organu, iż kolportaż materiałów reklamowych w postaci gazetek reklamowych wydawanych z okresem ważności jednego miesiąca w których podane są podwójne ceny detaliczne produktów (porównanie), jednoznacznie określa, iż jest to materiał reklamowy zawierający ceny produktów leczniczych. Fakt, iż przedmiotowe gazetki, które zawierają wizualizację produktów leczniczych z pełną charakterystyką oraz podaną ceną dostępne m in. w lokalu apteki bezsprzecznie dowodzi, iż potencjalny pacjent zapozna się z treścią i treść w niej zawarta wywoła chęć nabycia wskazanego tam produktu za określoną cenę nabędzie ten produkt właśnie w tej aptece, a nie w aptece, która posiada zupełnie inne ceny i zlokalizowana jest w innym miejscu. Podkreślenia wymaga, iż gazetki reklamowe sieci "D.", które w swojej ofercie zawierają produkty lecznicze wraz z podanymi cenami oraz apteka ogólnodostępna prowadzona przez spółkę C. Sp. z o. o. oznakowane są tym samym znakiem graficznym (logo). Przedmiotowe gazetki mają taki układ, posiadają taką szatę graficzną, że pacjent bez problemu może zidentyfikować w jakiej aptece nabyć produkty lecznicze i inne preparaty znajdujące się w gazetce wraz z podaną ceną. Identyfikacja placówki sprzedaży detalicznej czyli apteki odbywa się zatem poprzez rozpoznawanie przez potencjalnego pacjenta logo apteki, którym oznakowana jest apteka podmiotu C. Sp. z o. o. W materiałach reklamowych ceny detaliczne podane w dwóch różnych wartościach w taki sposób, aby potencjalny pacjent dowiedział się o korzyściach finansowych wynikających z zakupu produktów leczniczych właśnie w tej aptece w której rozpowszechniane były gazetki reklamowe. W ramach przeprowadzonego postępowania administracyjnego strona stwierdziła, iż prawo dysponowania znakiem graficznym zamieszczonym na gazetce posiada spółka D. S. A. z siedzibą w W., która w ocenie organu udostępniła logo w celu oznakowania apteki na podstawie umowy franczyzowej. Strona, pomimo wezwania, nie dostarczyła kopii umowy franczyzowej, jak również nie potrafiła udzielić odpowiedzi na pytania [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego o cel wydawania gazetek reklamowych. Przedmiotowa gazetka reklamowa, w której są podane produkty lecznicze wraz z podwójną ceną jest tak skonstruowana, aby zwrócić uwagę odbiorcy reklamy na produkty lecznicze opisane w przedmiotowym materiale, poinformować o ich właściwościach i działaniu w sposób skłaniający, zachęcający do dokonania zakupu w aptece oznakowanej identycznym logo, które znajduje się na witrynie oraz przy nazwie apteki czyli "D.". C. Sp. z o. o. wyraziła zatem zgodę na powiązanie swojej działalności z publikacją i dystrybucją gazetek reklamowych, co miało na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych oferowanych w aptece prowadzonej przez spółkę i w konsekwencji zwiększenie obrotów danego przedsiębiorcy. Jak wynika z akt postępowania administracyjnego, dokonano analizy cen sprzedaży produktów leczniczych w aptece ustalając, że ceny znajdujące się w gazetce reklamowej marzec oraz maj 2014 r. były cenami detalicznymi obowiązującymi w aptece prowadzonej przez firmę C. Sp. z o. o. z siedzibą w W., co potwierdza, iż apteka ogólnodostępna prowadzona przez spółkę C. Sp. z o. o. brała czynny udział w akcji promocyjnej dostosowując ceny oferowanych przez siebie preparatów- do wskazanych w aktualnie obowiązującej gazetce reklamowej. Materiał reklamowy zawierający wizualizację produktów oraz ich cenę, oznakowany tym samym logo, co apteka ogólnodostępna, stanowił samodzielną broszurę, która mogła zostać wyniesiona poza lokal apteki, wobec czego nie mogła zostać zakwalifikowana jako dozwolona informacja o cenach. Podkreślić należy, iż apteka ogólnodostępna jest miejscem dostępnym publicznie i wszystkie informacje zamieszczone wewnątrz są informacjami dostępnymi dla każdego, czyli są skierowane do publicznej wiadomości. Zasadnie organ stwierdził, że zakwestionowane materiały reklamowe z podanymi cenami leków i nazwą apteki, w której można nabyć te leki po wskazanych cenach, stanowi formę przekazu mogącą być potraktowaną przez odbiorców jako zachęta do kupna (vide wyrok WSA z dnia 13 czerwca 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 451/130, wyrok WSA z dnia 20 lutego 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 2641/13, wyrok WSA z dnia 20 lutego 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 2643/13). O charakterze reklamowym wydawanych materiałów decyduje to, że przyczyną rozpowszechniania i intencją strony niniejszego postępowania była chęć zareklamowania apteki w B. ul. W. [...] i zachęcenie klientów do kupowania w niej produktów leczniczych, suplementów diety w tym preparatów reklamowanych w gazetkach przy których zostały podane ceny. Sąd doszedł do przekonania, że w analizowanym przypadku kolportowane cyklicznie na terenie miasta B. i okolic gazetki reklamowe miały na celu zachęcenie odbiorcy zawartych w niej treści do skorzystania z usług aptek oznakowanych tym samym logo (znakiem graficznym), nazwą aptek "D.", w tym apteki zlokalizowanej w B. przy ul. W. [...]. Z uwagi na powyższe udowodniony był fakt naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne zdanie pierwsze t.j. prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej "A." zlokalizowanej na terenie województwa [...] w B. przy ul. W. [...]. Zgodnie z dyspozycja art. 129b Prawa farmaceutycznego karze w wysokości do 50.000,00 zł podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego czy placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Przy ustaleniu wysokości kary administracyjnej uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności ewentualnego naruszenia przepisów ustawy. Wskazać również należy, iż cytowane przepisy nie przewidują żadnych okoliczności faktycznych, które upoważniałyby [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego do zaniechania zastosowania kary administracyjnej w przypadku stwierdzenia, że naruszenie art. 94a Prawa farmaceutycznego miało miejsce, nawet gdyby podmiot od naruszenia odstąpił. W ocenie organu istotnym jest, iż zarówno decyzja administracyjna zakazująca prowadzenia reklamy aptek i ich działalności wydana na podstawie art. 94 ust. 3 Prawa farmaceutycznego jak i decyzja o nałożeniu kary administracyjnej z art. 129b ust. 2 tejże ustawy, oparte są na tej samej podstawie faktycznej, to jest na ustaleniu, iż miała miejsce reklama apteki niezgodna z art. 94a ustawy. W przedmiotowym postępowaniu zostało udowodnione prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej pod nazwą "A." zlokalizowanej na terenie województwa [...] w B. przy ul. W. [...] oraz jej działalności, przez firmę C. Sp. z o. o. z siedzibą w W. ([...] W., ul. G. [...]). Uwzględniając wymiar kary [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wziął pod uwagę stopień, okres oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy Prawo farmaceutyczne. Organ stwierdził, że firma C. Sp. z o. o. z siedzibą w W. reklamę prowadzi od 2012 r. czyli od czasu nowelizacji art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne. Dowodem potwierdzającym powyższe jest fakt, iż [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wydał decyzję nakazującą zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki prowadzonej przez C. Sp. z o. o. (decyzja z dnia [...] marca 2013r. znak: [...] dla C. Sp. z o. o. z siedzibą w W., apteka ogólnodostępna pod nazwą "A." zlokalizowana w B. przy ul. W. [...] utrzymana w mocy przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego decyzją z dnia [...] sierpnia 2013r. znak: [...]). Ustalając wymiar kary organ wziął pod uwagę także postawę przedsiębiorcy podczas postępowania administracyjnego. Strona nie przedstawiła żądanych dokumentów oraz nie złożyła wyjaśnień w przedmiotowej sprawie, ponadto strona od początku 2012r. przez cały okres postępowania prowadziła reklamę aptek ogólnodostępnych o nazwie "D.". Mając na uwadze powyższe, dokonując analizy zebranego materiału dowodowego pod kątem wymiaru kary, organ ustalił karę pieniężną w wysokości 20.000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), wskazując, że kara ma charakter represyjno-prewencyjny (dyscyplinujący) i ma zapobiec ponownemu naruszeniu zakazu w przyszłości. Kara powinna być dolegliwa dla przedsiębiorcy, ale jednocześnie musi być możliwa do spełnienia. Zwiększony wymiar kary ma zatem na celu nadanie jej roli prewencyjnej, mając jednocześnie zapobiec ponownemu naruszeniu zakazu reklamy aptek i jej działalności w przyszłości. Bezsprzecznie strona niniejszego postępowania naruszyła zakaz reklamy i jej działalności. Jak wskazał organ I instancji, kara ma również walor edukacyjny dla samej siebie jak i dla innych podmiotów prowadzących podobną działalność. Należy uznać, że uzasadnienie wysokości nałożonej kary nie budzi wątpliwości Sądu. Organ odwoławczy w sposób właściwy natomiast odniósł się do zarzutów strony zawartych w odwołaniu. Wyjaśnił, iż prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencje dwojakiego rodzaju: nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 u.p.f.) oraz nałożenie kary pieniężnej (art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f.). Do nałożenia kary z art. 129b ust. 1 u.p.f. nie jest potrzebne osobne rozstrzygnięcie organu administracji w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy, czy w ogóle stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. Przepis art. 94a ust. 3 u.p.f. (ani żaden inny przepis) nie wymaga odrębnego stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki i jej działalności w drodze decyzji administracyjnej. Nie sposób również przyjąć, że do nałożenia kary jest konieczne uprzednie wydanie decyzji administracyjnej nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy apteki. Kara pieniężna określona spełnia przede wszystkim funkcję penalizacyjną wobec działań, mających na celu reklamę apteki, a nie jest "środkiem egzekucji", który ma zmusić stronę do wykonania decyzji opartej na art. 94a ust. 3 u.p.f. Gdyby przyjąć inaczej, można by prowadzić do sytuacji, w której nigdy nie zostałaby nałożona kara pieniężna, ponieważ podmioty informowałyby, że już zaprzestały prowadzenia reklamy, zatem wydanie decyzji nakazującej zaprzestania jej prowadzenia, a dalej nałożenie kary, jest bezprzedmiotowe. Takie działanie doprowadziłoby do tego, że przepis art. 129b ust. 1 stałby się martwy. Stanowisko organu znajduje potwierdzenie w szczególności w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 201 r., sygn. akt II GSK 1667/13. Nałożenie kary pieniężnej w decyzji zawierającej nakaz zaprzestania reklamy jest zatem jak najbardziej dopuszczalne. Nałożenie kary na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f. jest bowiem ściśle uzależnione od ustaleń faktycznych, które leżą u podstaw nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy w oparciu o art. 94a ust. 3 u.p.f. (Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 15 kwietnia 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa (1017/12). Strona nie doprecyzowała, na czym miałoby polegać naruszenie przez WIF art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a. Z akt postępowania, w tym z odwołania nie wynika jednak, aby strona kwestionowała ustalenia faktyczne, ale ich ocenę w świetle art. 94a ust. 1 u.p.f. WIF dokładnie przeprowadził postępowanie dowodowe, ustalił prawidłowo stan faktyczny oraz dokonując jego oceny w całości - wydał decyzję znajdującą oparcie w przepisach u.p.f., co znalazło swoje odzwierciedlenie w jej uzasadnieniu. Rozstrzygnięcie zawarte w zaskarżonej decyzji jest zrozumiałe. Fakt, że GIF odmiennie ocenił przedmiotowe gazetki w świetle zakazu reklamy aptek i ich działalności, nie może uzasadniać zarzutu naruszenia przepisów postępowania. Organ odwoławczy wysokość kary pieniężnej usystematyzował oraz doprecyzował przesłanki wymiaru w myśl wymogów art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f., w sposób następujący: 1. przedmiotem postępowania był jeden rodzaj działalności (kolportaż gazetek w aptece); 2. wskazanie ceny obowiązującej z jednoczesnym wskazaniem ceny wyższej stanowi oczywistą zachętę do skorzystania z usług apteki, sugerującą szczególnie atrakcyjną ofertę, podobnie jak opatrywanie towarów oznaczeniami "bestseller!", czy "hit cenowy!", 3. w miesięcznych okresach obowiązywania gazetek, strona dystrybuowała różne gazetki np. "C." i "D.", skierowane do różnych kategorii konsumentów; 4. okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w niniejszym postępowaniu jest dość długi - od marca 2014 r. (co wynika z dat obowiązywania gazetek zgromadzonych w postępowaniu) do grudnia 2014 r. (moment wydania decyzji WIF); 5. reklama była prowadzona regularnie, w zorganizowany sposób; 6. strona nie odstąpiła od kolportażu gazetek w toku postępowania; 7. strona naruszyła uprzednio zakaz reklamy aptek i ich działalności, co zostało potwierdzone ostatecznymi decyzjami, znaki: [...] i [...] (wskazana przez WIF decyzja) - ten fakt w sposób szczególny przemawia za nałożeniem wysokiej kary; 8. niniejsze postępowanie dotyczyło prowadzenia reklamy jednej apteki; 9. kolportaż prowadzony był w aptece; 10. kara pieniężna jest sankcją za nieprzestrzeganie przepisów, jak również ma zniechęcić do naruszenia prawa w przyszłości, przez co musi być dolegliwa. Reasumując, decyzja została wydana po prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym i na podstawie prawidłowych poglądów prawnych organu. Z uwagi na powyższe, w myśl art. 151 p.p.s.a. Sąd skargę oddalił.