VI SA/Wa 2952/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Urszula Wilk Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2014 r. sprawy ze skargi T. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego oddala skargę Zaskarżoną decyzją z dnia [...] sierpnia 2013 r. Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, na podstawie art. 33 ust. 2 i 3 ustawy o radiofonii i telewizji (Dz.U. z 2011 r. i, nr 43, poz. 226 ze zm.) oraz art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 kpa po rozpoznaniu wniosku T. sp. z o.o. o ponowne rozpatrzenie sprawy utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] kwietnia 2013 r, w sprawie uchylenia w części [...] z dnia 31 lipca 2009 r. zmieniającej koncesję Nr [...] z dnia [...] lutego 2004 r. udzieloną spółce T. na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "P.", w zakresie w jakim ustalona została wysokość opłaty za zmianę koncesji oraz naliczenia opłaty w wysokości 945.450 złotych za zmianę koncesji Nr [...] dokonaną decyzją [...] z dnia [...] lipca 2009 r. polegającą na przyznaniu prawa do rozpowszechniania programu drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy. W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, na wstępie szczegółowo przedstawił przebieg postępowania administracyjnego w sprawie wyjaśniając mi.in., że T. uzyskała w dniu [...] lutego 2004 r. koncesję Nr [...], na rozpowszechnianie programu po nazwą "P.". Koncesja została zmieniona (rozszerzona o o przyznanie prawa do rozpowszechniania programu drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy w sygnale multipleksu pierwszego) decyzją Przewodniczącego [...] z dnia [...] lipca 2009 r. W decyzji ustalono, że opłata za zmianę (rozszerzenie) koncesji wynosi 252.120 zł. Wnioskiem z dnia[...] września 2012 r. Spółka, w oparciu o art. 145a § 1 K.p.a. i wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. (sygn. akt P9/09), wystąpiła do KRRiT z wnioskiem o wznowienie postępowania w sprawie zmiany koncesji (rozszerzenia) koncesji Nr [...] z dnia [...]lutego 2004 r. dokonanej decyzją Przewodniczącego [...] z dnia [...] lipca 2009 r. w części dotyczącej ustalenia wysokości opłaty za zmianę koncesji. W przedmiotowym piśmie skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i wydanie nowej decyzji co do istoty sprawy, w której opłata za udzielenie koncesji zostałaby ustalona w wysokości 82 zł. Przewodniczący KRRiT postanowieniem z dnia [...] listopada 2012 r. wznowił postępowanie w sprawie zmiany przedmiotowej koncesji w zakresie w jakim ustalona została wysokość opłaty za jej zmianę i decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r. uchylił w części decyzję Nr [...] w zakresie w jakim ustalona została wysokość opłaty za zmianę koncesji Nr [...] oraz naliczył opłatę w wysokości 945.450 złotych za zmianę powyższej koncesji. W wyniku rozpatrzenia wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy w/w decyzja została utrzymana w mocy decyzją Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] sierpnia 2013 r. Rozpoznając ponownie sprawę organ wyjaśnił, iż zgodnie art. 40b ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33, stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Również art. 4 pkt 11 i 27 u.r.t. odsyłają do konkretnie wskazanych uregulowań u.s.d.g. Ponadto zgodnie z art. 52 ust. 2 u.s.d.g. w postępowaniu o udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych organ koncesyjny zarządza przetarg jeżeli w wyniku dokonania oceny wniosków w trybie art. 36 u.r.t. liczba przedsiębiorców pozostaje większa niż liczba koncesji. W związku z tym należy organ uznał, iż tylko w zakresie, w którym u.r.t. odsyła do u.s.g.d. lub odwrotnie Przewodniczący KRRiT jest zobowiązany stosowania konkretnych przepisów u.s.d.g. Organ wywodził także, że gdyby w stosunku do postępowania koncesyjnego miała zastosowanie cała u.s.d.g. ustawodawca nie odsyłałby w ustawie u.r.t. do poszczególnych przepisów u.s.d.g. i stwierdził w konkluzji, że w obecnie obowiązującym stanie prawnym brak w u.r.t. odesłania do art. 11 u.s.d.g., również sam art. 11 u.s.d.g. nie stanowi wprost o jego stosowaniu do postępowań prowadzonych przez Przewodniczącego KRRiT. Z tego też względu art. 11 u.s.d.g. nie znajduje zastosowania w przedmiotowych sprawach. W ocenie organu, wbrew twierdzeniom strony nie doszło do wydania "milczącej decyzji" w trybie art.l1 ust. 9 u.s.d.g. zatem brak jest podstaw do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji w trybie art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. Zdaniem organu nie można zgodzić się ze stroną, że zaskarżona decyzja jest wadliwa ze względu na niezastosowanie przepisów o opłacie skarbowej i błędne zastosowanie nowych przepisów o opłatach za udzielenie koncesji. Zgodnie bowiem z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: P 9/09 "w wypadku działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu (katalog dziedzin podlegających koncesjonowaniu zawarty jest w art. 46 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. 2004 nr 173 poz. 1807 ze zm.) - o ile przepisy ustaw odrębnych nie stanowią inaczej - za udzielenie lub zmianą koncesji zgodnie z art. 62 ust. 1 usdg pobierana jest opłata skarbowa (wysokość tej opłaty jest Uregulowana w załączniku do ustawy z dnia 16 listopada o opłacie skarbowej. Działalność polegająca na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych ma jednak w tym zakresie odrębne uregulowania zawarte w ustawie o radiofonii i telewizji. Podstawą prawną obowiązku uiszczenia oploty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest ort. 40 ust. 1 urt." W związku z faktem, iż Trybunał Konstytucyjny nie uchylił art. 40 ust. 1 urt, zdaniem organu należy uznać, iż kwestię opłaty za udzielenie koncesji mimo przejściowego braku przepisów wykonawczych reguluje tylko i wyłącznie ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji. W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, T. Sp. z o.o., zwana dalej skarżącą, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji jak i decyzji ją poprzedzającej, wstrzymanie ich wykonania oraz zasądzenie kosztów postepowania. Skarżąca zarzuciła organowi naruszenie prawa materialnego, a mianowicie: -art. 2, art. 190 ust. 4, art. 193 i art. 79 Konstytucji RP, które są podstawą do odstąpienia od zasady tempus regil actum w przypadku decyzji wydawanej na skutek wznowienia postępowania administracyjnego poprzez ich niezastosowanie; -art. 40 ust. 1 urt. w brzmieniu uwzględniającym wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. (sygn. P 9/09), a obowiązującym przed dniem 20 listopada 2012 r., poprzez jego niezastosowanie, który jest podstawą do zastosowania przepisów ustawy o opłacie skarbowej, jako podstawy prawnej dla określenia wysokości opłaty za udzielenie koncesji; -art. 1 ust. 1 pkt 1 lit. c) oraz Załącznika, część III, pkt 44, ppkt 2) ustawy o opłacie skarbowej, poprzez jego niezastosowanie, które są podstawą do wskazania prawidłowej opłaty za udzielenie koncesji na kwotę 82 zł; -art. 40 urt. (w brzmieniu obowiązującym od dnia 20 listopada 2013 r.) oraz przepisów rozporządzenia KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych, poprzez ich błędne zastosowanie, w sytuacji gdy przepisy te nie powinny zostać zastosowane w niniejszej sprawie, oraz naruszenia przepisów postępowania tj., - błędne zastosowanie art. 35 Kpa. i art. 105 Kpa.; -brak zastosowania art. 11 u.s.d.g.; -niezastosowanie przepisu art. 40 ust. 1 urt. w brzmieniu uwzględniającym wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r., a przed dniem 20 listopada 2012 r.; które są, w ocenie skarżącej, podstawą do uznania, że organ nie wydając decyzji w terminie określonym przepisami Kpa., wydał decyzję zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy i określił opłatę za udzielenie koncesji na kwotę 82 złotych. W obszernym uzasadnieniu skargi skarżąca przypomniała przebieg postępowania w sprawie i szczegółowo rozwinęła wskazane zarzuty. Uzasadniając wniosek o wstrzymanie wykonania decyzji podniosła, że organ ustalił nową, wyższą opłatę — na podstawie przepisów uchwalonych przez KRRiT. W konsekwencji, strona, która szuka ochrony prawnej wobec niezgodnego z Konstytucją działania Państwa, obecnie jest "karana" poprzez nałożenie znacznie wyższej opłaty. Egzekwowanie podwyższonej opłaty na obecnym etapie zdaniem skarżącej może być traktowane jako naruszenie konstytucyjnego prawa do ochrony sądowej (art. 45 oraz 2 Konstytucji), a to ze względu na bardzo duże obciążenie ekonomiczne wynikające z orzeczenia organu. Przewodniczący KRRiT, działając na podstawie rozporządzenia uchwalonego przez KRRiT określił nową wysokość opłaty, która jest ok. 4 razy wyższa, niż opłata określona na podstawie niekonstytucyjnych starych przepisów o opłatach. W ocenie skarżącej nie bez znaczenia jest również, że: -termin na złożenie wniosku o wznowienie postępowania administracyjnego jest ograniczony; wniosek można złożyć nie później niż jeden miesiąc od dnia wejścia w życie wyroku Trybunału Konstytucyjnego (art. 145a § 2 k.p.a.), -w chwili składania wniosku w tej sprawie, nie były znane stawki opłat koncesyjnych, które organ zastosował przy wydaniu zaskarżanych decyzji (nowe przepisy w tej sprawie zostały uchwalone i weszły w życie dopiero kilka miesięcy po terminie z art. 145a § 2 k.p.a.), -Spółka, działając racjonalnie, nie mogła przypuszczać, że z tytułu wykorzystywania swoich konstytucyjnych prawa (art. 190 ust. 4 Konstytucji) zostanie obciążona tak wysoką opłatą, nałożoną przez organ, który jednocześnie miał także udział w uchwaleniu przepisów o nowych opłatach. Zdaniem skarżącej, kluczowe merytoryczne zagadnienie prawne, które wymaga oceny sądu dotyczy kwestii, jakie przepisy prawne (tzn. w brzmieniu na jaki dzień obowiązywania) powinny zostać zastosowane przez organ w z wydaniem decyzji na skutek wznowienia postępowania administracyjnego wywołanego wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego. W jej ocenie, w uzasadnieniu decyzji i instancji organ nie zajął się powyższą kwestią, z kolei uzasadnienie II instancji w tym zakresie trudno zrozumieć. Skarżąca podkreśliła, ze w odniesieniu do procedury wznowienia postępowania administracyjnego na skutek uchylenia przepisów skutkiem wyroku Trybunału Konstytucyjnego, istnieje konieczność powtórzenia konkretyzacji normy prawnej obowiązującej w momencie wydania wadliwej decyzji. W takiej sytuacji, jeśli przepisy nowej ustawy nie nakazują stosować w postępowaniu wznowieniowym nowego prawa, należy stosować prawo dawne. Inne założenie oznaczałoby retroaktywne działanie nowego prawa bez wyraźnej podstawy prawnej (por. dr hab. M. Kamiński - Prawo administracyjne intertemporalne, Wolters Kluwer 2011). Nadto skarżąca wskazała, że Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie w swoich wyrokach formułował postanowienia, które wykluczały możliwość dochodzenia zwrotu opłat uiszczonych w przeszłości na podstawie przepisów uznanych za niezgodne z Konstytucją. Taka sytuacja miała miejsce także na gruncie urt. (por. wyrok z dnia 9 września 2004 r., sygn. K 2/03 pkt III wyroku "Opłaty pobierane na podstawie przepisów ustawy wskazanych w części I wyroku nie podlegają zwrotowi). Jak wskazała skarżąca, wyrok Trybunału Konstytucyjnego będący przyczyną niniejszego postępowania, nie zawiera postanowienia analogicznego do pkt III wyroku TK z dnia 9 września 2004 r., chociaż w tej sprawie stosowny wniosek został złożony w czasie rozprawy przed TK przez przedstawicieli KRRiT, przy poparciu przedstawiciela Prokuratora Generalnego. W punkcie 6 uzasadnienia TK wskazał, że Trybunał nie wypowiada się co do wniosku, aby pobrane dotychczas opłaty koncesyjne na podstawie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego nie podlegały zwrotowi, pozostawiając tę kwestię sądom. Zdaniem Spółki - wyrok TK nie wyłącza możliwości dochodzenia zwrotu opłat uiszczonych na podstawie niekonstytucyjnych przepisów, -we wznowionym postępowaniu, organ powinien zastosować prawo o treści wynikającej z derogacji trybunalskiej, -po wejściu w życie wyroku TK, w chwili wniesienia skargi o wznowienie postępowania oraz przez kolejne ponad 2 miesiące, nie zostały uchwalone i nie weszły w życie przepisy nowelizujące art. 40 u.r.t. co oznacza, że dnia 30 listopada treść regulacji u.r.t. w zakresie opłaty koncesyjnej była następująca: Za udzielenie koncesji pobiera się opłatę., nienależnie od opłat za używanie urządzeń radiokomunikacyjnych oraz ubywanie częstotliwości, przewidzianych w ustawie o łączności. Zatem przepisy w tym brzmieniu powinny być stosowane przez organ w postępowaniu wznowieniowym. Skarżąca podniosła także, że organ nie poinformował o przedłużeniu terminu na rozpatrzenie sprawy, a decyzja I instancji została wydana dopiero po około 7 miesiącach od dnia złożenia wniosku. W związku z upływem terminów rozpatrzenia sprawy, w sprawie zdaniem skarżącej, zastosowanie miał art. 11 ust. 9 u.s.d.g., zgodnie z którym, jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodne z wnioskiem przedsiębiorcy. Skarżąca stwierdziła, że w ustawie o radiofonii i telewizji brak jest normy, która wyłączałaby stosowanie przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w całości. W opinii skarżącej, brak ustanowienia takiej wyraźnej normy szczególnej dotyczącej urt. oznacza, że racjonalny ustawodawca nie chciał wyłączenia art. 11 ust. 9 u.s.d.g. w stosunku do postępowań administracyjnych w sprawach innych regulowanych działalności gospodarczych. Na poparcie swojej argumentacji skarżąca powołała się na konkretnie wymienione orzeczenia sądowe. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja oraz decyzja ją poprzedzająca nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia. W rozpoznawanej sprawie należy mieć na względzie, że postępowanie administracyjne poprzedzające wydanie zaskarżonej decyzji toczyło się w trybie wznowienia postępowania w sprawie zmiany uzyskanej koncesji, w zakresie w jakim została ustalona wysokości opłaty za jej udzielenie. W związku z powyższym wyjaśnić należy, że wznowienie postępowania stanowi odstępstwo od ogólnej zasady trwałości decyzji, ustanowionej w art. 16 k.p.a. Postępowanie wznowieniowe ma charakter nadzwyczajny, odrębny od postępowania zwykłego, zakończonego decyzją ostateczną. Jego przedmiotem jest przeprowadzenie kontroli prawidłowości decyzji, wydanej w postępowaniu zwykłym, ale tylko w przypadku, gdy postępowanie, w którym zapadła taka decyzja dotknięte jest jedną z kwalifikowanych wad wyliczonych w art. 145 § 1 k.p.a. Przepis ten wymienia w sposób wyczerpujący przesłanki wznowienia postępowania, które są związane z kwalifikowaną wadliwością postępowania, powodującą możliwość ponownego rozpatrzenia sprawy w celu sprawdzenia, czy stwierdzona wada postępowania nie wpłynęła na treść decyzji i w konsekwencji wyeliminowanie rozstrzygnięcia wadliwego. Możliwe jest również żądanie wznowienia postępowania w wypadku określonym w art. 145a k.p.a. Przepis ten wskazuje, że w przypadku, gdy Trybunał Konstytucyjny orzekł o niezgodności aktu normatywnego z Konstytucją, umową międzynarodową lub z ustawą, na podstawie którego została wydana decyzja można domagać się wznowienia postępowania. W sytuacji określonej w § 1 skargę o wznowienie wnosi się w terminie jednego miesiąca od dnia wejścia w życie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego. W przypadku przedmiotowej sprawy, kluczowe merytoryczne zagadnienie prawne, które wymaga oceny Sądu dotyczy kwestii, jakie przepisy prawne (tzn. w brzmieniu na jaki dzień obowiązywania) powinny zostać zastosowane przez organ w związku z wydaniem decyzji na skutek wznowienia postępowania administracyjnego wywołanego wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego. W konsekwencji istnieje spór co do interpretacji art. 2, art. 190 ust 4, art. 193 i art. 79 Konstytucji RP oraz ewentualnego zastosowania art. 40 u.r.t. w brzmieniu sprzed dnia 20 listopada 2012 r., a nie art. 40 u.r.t. w brzmieniu obowiązującym od dnia 20 listopada 2012 r. Rozpatrując powyższą kwestię na wstępie należy zauważyć, iż istotą wznowionego postępowania i uchylenia dotychczasowej decyzji ostatecznej jest powrót danej sprawy do odpowiedniego stadium zwykłego postępowania instancyjnego. Stanowisko to znajduje potwierdzenie zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie, zacytowanym przez organ. Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale dnia 10 kwietnia 2006 r. wydanej w sprawie o sygn. akt: I OPS 1/06 stwierdził bowiem wyraźnie, że "w przypadku decyzji konstytutywnych, kształtujących stosunek administracyjnoprawny w chwili ich wydania, należy stosować przepisy obowiązujące w tej właśnie chwili (przepisy nowe), a w przypadku decyzji deklaratoryjnych, stwierdzających ukształtowanie się stosunku administracyjnoprawnego z mocy samego prawa we wcześniejszym okresie, stosować należy przepisy obowiązujące w chwili konkretyzacji tego stosunku, na mocy których doszło do powstania stosunku prawnego (przepisy poprzednie). (...) istotą wznowionego postępowania i uchylenia dotychczasowej decyzji ostatecznej jest powrót sprawy do odpowiedniego stadium zwykłego postępowania instancyjnego. Nową decyzję, rozstrzygającą zatem o istocie sprawy, wydaje się, jak gdyby sprawa nie była w danej instancji rozstrzygana. Wobec tego organ administracji państwowej, wydający nową decyzję, stosuje te przepisy prawa materialnego, które obowiązują w dniu orzekania." Taką samą tezę wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 czerwca 1984 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: I SA 86/84. Wskazał, że cyt.: "Istotą wznowionego postępowania i uchylenia dotychczasowej decyzji ostatecznej jest powrót sprawy do odpowiedniego stadium zwykłego postępowania instancyjnego. Nową decyzję, rozstrzygającą zatem o istocie sprawy, wydaje się, jak gdyby sprawa nie była w danej instancji rozstrzygana. Wobec tego organ administracji państwowej, wydający nową decyzję, stosuje te przepisy prawa materialnego, które obowiązują w dniu orzekania. Odstępstwo od powyższej zasady dotyczy tylko decyzji deklaratoryjnych, to jest stwierdzających wyłącznie skutek prawny, który nastąpił z mocy prawa, a więc z mocą ex tunc." Stosownie do art. 21 z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.) decyzja Przewodniczącego KRRiT określająca wysokość opłaty jest decyzją ustalającą opłatę (art. 21 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej) a zatem jest decyzją konstytutywną. Z tego też względu zobowiązanie strony powstaje z dniem doręczenia decyzji organu, ustalającej wysokość tego zobowiązania. Oznacza to, że w niniejszej sprawie organ w ramach postępowania wznowieniowego, zgodnie z zasadami prawa intertemporalnego wskazanymi w powołanym wyżej orzecznictwie, powinien stosować przepisy obowiązujące w dniu wydania decyzji. W tym miejscu trzeba podkreślić, że wywody Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarte w wyroku z dnia 16 października 2012 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: I FSK 1996/11, odnoszą się do kwestii proceduralnych zastosowanych w "zwykłym" postępowaniu. Tez tego wyroku nie można stosować per analogiam do ustalania właściwych norm materialnoprawnych stosowanych w trybie nadzwyczajnym, jakim jest wznowienie postępowania. W kontekście tym, odnosząc się do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 grudnia 2012 r., wydanego w sprawie o sygn. akt II OSK 2377/12 należy podzielić stanowisko organu, że dotyczy on sytuacji, w której nowa ustawa, która weszła w życie w październiku 2007 r., wskazywała wprost, iż jej regulacje odnoszą się jedynie do zdarzeń z 2007 r., gdy jedna ze stron sporu chciała nowe przepisy stosować do zaległości, która powstała w 2006 r. Należy zgodzić się zatem z oceną, że stan prawny i faktyczny przedmiotowej sprawy jest inny od powołanego w cytowanym wyroku. Natomiast powołany wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 lutego 2011 r., o sygn. akt: II FSK 2423/10, został wydany w ramach postępowania wznowionego w oparciu o treść art. 272 § 1 p.p.s.a., dla którego podstawą stanowił wyrok Trybunału Konstytucyjnego. Z uzasadnienia tego wyroku wprost wynika zasada stosowania nowego prawa tj. obowiązującego w momencie wydawania nowego orzeczenia. Taka zasada wynika także ze stanowiska doktryny wyrażonego m.in. przez cytowaną przez skarżącą publikacją dr hab. M. Kamińskiego, w której czytamy: "Jeżeli chodzi o kwestię zmiany podstawy prawnej sprawy administracyjnej, co do której wznowiono postępowanie, to wskazuje się, że jeśli organ jest związany przepisami prawnymi obowiązującymi w dniu wydawania decyzji, to również w przypadku ponownego rozstrzygania sprawy powinien zasadniczo zastosować przepisy obowiązujące w dniu orzekania. Nawiązując do orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego, podnosi się ponadto, że skoro w wyniku wznowienia postępowania sprawa wraca do stanu pierwotnego, pozostając niejako otwartą do ponownego rozstrzygnięcia, to podstawę prawną decyzji załatwiającej na nowo sprawę powinny stanowić przepisy obowiązujące w dacie ponownego orzekania o istocie sprawy. (...) Ponieważ zgodnie z zasadą supremacji nowego reżimu prawnego nie sposób przyjąć, aby organ ponownie rozstrzygający sprawę merytorycznie mógł zastosować przepisy (normy) uznane za niekonstytucyjne (nielegalne), które zostały derogowane w sposób pełny formalnie i materialnie, dlatego jedynym prawidłowym rozwiązaniem tego problemu może być tylko pogląd, że organ orzekający w postępowaniu nadzwyczajnym stosuje regulację materialną zmodyfikowaną orzeczeniem TK." Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, iż strona inicjując na podstawie art. 145a k.p.a. postępowanie wznowieniowe winna mieć świadomość, że sprawa ta zostanie ponownie rozpoznana i za koncesję zostanie naliczona opłata wynikająca z nowych, obowiązujących w dniu wydania decyzji przepisów. Jeżeli strona uważałaby wysokość nowej opłaty za niekorzystną, mogła wnieść o umorzenie wznowionego postępowania w trybie art. 105 § 2 k.p.a, czego jednak w niniejszej sprawie nie uczyniła. W powyższych okolicznościach należy uznać za prawidłowe stanowisko organu, który wydając decyzję we wznowionym postępowaniu wziął pod uwagę stan prawny zaistniały po wydaniu orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, co w niniejszej sprawie oznacza zastosowanie art. 40 u.r.t. w nowym brzmieniu i wydanych na jego podstawie nowych przepisów wykonawczych. Zdaniem Sądu nie można zgodzić się ze skarżącą, że zaskarżona decyzja jest wadliwa ze względu na niezastosowanie art. 1 ust. 1 pkt 1 lit c) oraz załącznika część III, pkt 44 ppkt 2) ustawy o opłacie skarbowej. Jak bowiem trafnie zauważył organ, stosownie do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: P 9/09 "w wypadku działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu (katalog dziedzin podlegających koncesjonowaniu zawarty jest w art. 46 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. 2004 nr 173 poz. 1807 ze zm.) - o ile przepisy ustaw odrębnych nie stanowią inaczej - za udzielenie lub zmianę koncesji zgodnie z art. 62 ust. 1 u.s.d.g. pobierana jest oplata skarbowa (wysokość tej opłaty jest uregulowana w załączniku do ustawy z dnia 16 listopada o opłacie skarbowej). Działalność polegająca na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych ma jednak w tym zakresie odrębne uregulowania zawarte w ustawie o radiofonii i telewizji. Podstawą prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest art. 40 ust. 1 u.r.t." Z powyższego w sposób jednoznaczny wynika, iż podstawa prawna ustalenia opłaty koncesyjnej pozostała niezmieniona, gdyż przepis stanowiący jej źródło nie był przez Trybunał kwestionowany. Tym samym za nieuzasadnione należało uznać podniesione przez stronę skarżącą zarzuty naruszenia wskazanych unormowań konstytucyjnych. W związku z tym, że Trybunał Konstytucyjny nie uchylił art. 40 ust. 1 u.r.t., należy uznać, iż kwestię opłaty za udzielenie koncesji mimo przejściowego braku przepisów wykonawczych reguluje tylko i wyłącznie ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji. Oznacza to, że organ nigdy nie był zobowiązany do stosowania ustawy o opłacie skarbowej. Ponadto Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 19 lipca 2011 r., wydanym w sprawie o sygn. akt P 9/09, nie wyłączył możliwości dochodzenia zwrotu uiszczonej opłaty. Z tego też względu Przewodniczący KRRiT na podstawie art. 104 k.p.a. oraz art. 74a w zw. z art. 2 § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa określił wysokość nadpłaty z tytułu opłaty ustalonej na podstawie przepisów uznanych za niezgodne z Konstytucją RP, jednocześnie zaliczając ją na bieżące zobowiązanie skarżącej ustalone decyzją Przewodniczącego KRRiT z dnia 15 kwietnia 2013 r. W ocenie Sądu nie jest zasadny także zarzut niezastosowania w niniejszej sprawie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Przepis ten stanowi, że jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej. Sąd nie podziela poglądu, iż do postępowania w sprawie ustalenia opłaty za koncesję, przewidzianej przez art. 40 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji zastosowanie znajduje art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Jak wynika bowiem z art. 40b ustawy o radiofonii i telewizji przepisy ustawy o swobodzie działalności ( tylko jej rozdział 5) stosuje się do kontroli działalności gospodarczej. Przepis ten uzyskał aktualne brzmienie na podstawie art. 9 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 18,poz.97 ze zm.). Wcześniej przepis ten miał brzmienie: "W sprawach nieuregulowanych w niniejszym rozdziale stosuje się przepisy ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej". Zmiana ta wskazuje, że przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej znalazły tylko ograniczone bo ściśle określone zastosowanie w ramach regulacji jakie zawiera ustawa o radiofonii i telewizji (tak też NSA w wyroku z dnia 11 października 2012 r., sygn. akt II GSK 1088/11). W powyższym wyroku Sąd jednoznacznie wskazał, że: "do dnia 6 marca 2009 r. w sprawach nieuregulowanych w rozdziale 5 - Koncesja na rozpowszechnianie programów- ustawy radiofonii i telewizji, zastosowanie miały przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Po tej dacie jedynie do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33, stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej". Ponadto w myśl art. 46 ust. 1 pkt 5 u.s.d.g. wymaga uzyskania koncesji działalność w zakresie rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych, z wyłączeniem programów rozpowszechnianych wyłącznie w systemie teleinformatycznym, które nie są rozprowadzane naziemnie, satelitarnie lub w sieciach kablowych. Zatem prowadzenie powyższej działalności nie podlega wszystkim regułom zasady swobody działalności gospodarczej, co potwierdza art. 5 pkt 5 u.s.d.g., zgodnie z którym działalność regulowana oznacza działalność gospodarczą, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków, określonych przepisami prawa. W obecnie obowiązującym stanie prawnym brak w ustawie o radiofonii i telewizji wyraźnego odesłania do art. 11 u.s.d.g., również sam art. 11 u.s.d.g. nie stanowi wprost o jego stosowaniu do postępowań prowadzonych przez Przewodniczącego KRRiT. Zatem w przypadku działalności koncesjonowanej (regulowanej) nie ma zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g., tworzący fikcję załatwienia sprawy przez organ zgodnie z wnioskiem, po upływie określonych terminów, zarówno wynikających z zasad ogólnych postępowania administracyjnego, jak i terminu z art. 11 ust. 7 u.s.d.g. Nie można w tym przypadku zgodzić się z twierdzeniem strony, że fragment przywołanego powyżej wyroku jest wyrwany z kontekstu zatem nie można mu przypisać "waloru obowiązującego poglądu NSA". Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzeczeniu z dnia 11 października 2012 r., wypowiadając się o przepisach ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, wskazał bowiem wyraźnie zakres zastosowania przepisów, w oparciu o które toczy się postępowanie koncesyjne. Nie ma znaczenia w jakim miejscu wyroku nastąpiło wskazanie zastosowania przepisu art. 40b u.r.t., jak i również to, że skarga została oddalona. Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić. Mając powyższe na względzie, Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.