VI SA/Wa 3128/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Protokolant sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 maja 2015 r. sprawy ze skargi G. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej oddala skargę Decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w G. z dnia [...] lutego 2014 r. w przedmiocie: 1. stwierdzenia naruszenia przepisu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." zlokalizowanej w M. przy ul. K. [...] i jej działalności za pomocą programów lojalnościowych firmowanych marką D. S. A. pod nazwą "Program [...]" i marką [...] S.A. pod nazwami "[...]", "[...]" i nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności w sposób opisany powyżej, 2. nałożenia kary pieniężnej w kwocie 5.000 zł (słownie: pięć tysięcy złotych), 3. nadania decyzji w pkt 1 rygoru natychmiastowej wykonalności, 4. odmowy umorzenia postępowania opisanego w pkt 1 decyzji. Podstawą prawną decyzji były przepisy art. 94a ust. 2, ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45 poz. 271 ze zm.) oraz art. 140 w zw. z art. 107 § 1 i 3 k.p.a. Jak wynika z akt, pismem z dnia [...] lutego 2012 r., znak: [...][...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w G. wezwał kierowników aptek ogólnodostępnych do przesłania informacji o uczestnictwie m.in w programie firmowanym marką "D." w tym w programie "[...]". W odpowiedzi na powyższe, wpłynęło pismo z dnia [...] marca 2012 r., p. M. R. - kierownika apteki ogólnodostępnej, prowadzonej przez Spółkę: G. Sp. z o.o., położonej w M. przy ul. K. [...], w którym poinformowano, iż apteka honoruje legitymacje programu "[...]". Do pisma załączono wyjaśnienia Spółki: G. Sp. z o.o. W piśmie tym strona wyjaśniła, iż nie jest organizatorem programu "[...]" i nie jest nadawcą korespondencji związanej z tymże programem. Jednocześnie strona wskazała, że program "[...]" jest prowadzony przez Spółkę: [...] S.A. przy współpracy z innymi podmiotami i obejmuje skierowaną do osób po sześćdziesiątym roku życia specjalną, dostosowaną do potrzeb tej grupy odbiorców ofertę produktów i usług. Ponadto strona podniosła, iż jest podmiotem uczestniczącym w programie "[...]" jedynie w tym znaczeniu, że dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honoruje uprawnienia uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych. Jednocześnie - w ocenie strony - działanie programu "[...]" nie stanowi niedozwolonej reklamy apteki, gdyż forma uczestnictwa apteki nie jest poprzedzona przekazem reklamującym aptekę, zawartym w publicznych, kierowanych do potencjalnych uczestników informacjach o programie, zaś zgodnie z jej wiedzą materiały dotyczące programu "[...]" otrzymują jedynie osoby, które zarejestrowały się już w programie, zaś w samej korespondencji zawarte są informacje o lokalizacji aptek, które honorują legitymację programu "[...]". Jednocześnie strona jeszcze raz podkreśliła, że uczestnictwo apteki w programie wyraża się wyłącznie w dokonywaniu na rzecz jego uczestników sprzedaży określonych produktów (nierefundowanych) w promocyjnych cenach. Pismem z dnia [...] marca 2012 r., znak: [...][...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zobowiązał m.in. aptekę ogólnodostępną położoną w M. przy ul. K. [...] do złożenia, w terminie 7 dni od otrzymania przedmiotowego pisma, wyczerpujących wyjaśnień dotyczących realizowania programów lojalnościowych. Dnia [...] kwietnia 2012 r. do kancelarii Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w G. wpłynęły dalsze wyjaśnienia Spółki: G. Sp. z o.o. Strona przyznała, że apteka uczestniczy w "Programie [...]", programie "[...]" oraz w programie "[...]". Strona podtrzymała dotychczasowe wyjaśnienia w zakresie działania programu "[...]" i dodała, iż przedstawiona w tym zakresie argumentacja pozostaje aktualna w stosunku do programu "[...]". Jednocześnie strona podkreśliła, iż - w jej ocenie - uczestnictwo apteki w "Programie [...]" nie narusza art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne. Ponadto strona podkreśliła, że "Program [...]" nie jest przedmiotem jakiegokolwiek upublicznionego komunikatu o charakterze reklamowym, a jego celem jest podnoszenie jakości usług farmaceutycznych. Dodatkowo strona przyznała, że w aptece są realizowane karty ubezpieczenia lekowego emitowane przez [...] S.A. we współpracy z P. S.A. Strona wyjaśniła, iż program ubezpieczenia lekowego jest produktem ubezpieczeniowym wdrożonym na podstawie ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej. Przedmiotem ubezpieczenia jest życie oraz zdrowie ubezpieczonego i współubezpieczonego. Ubezpieczenie jest odpłatne, a składka ubezpieczeniowa oparta jest na szacunku ryzyka ubezpieczonego. Świadczeniem towarzystwa ubezpieczeniowego jest pokrywanie 80% kosztów zakupu leków (do wysokości sumy ubezpieczenia) wydanych ubezpieczonemu lub współubezpieczonemu na podstawie recepty lekarskiej. Strona wyjaśniła, że Spółka: [...] S.A. pełni funkcję operatora kart, zapewniając ich obsługę w aptece, a karty ubezpieczenia lekowego są honorowane w każdej aptece, która dysponuje odpowiednim oprzyrządowaniem technicznym i zawarła umowę ze Spółką: [...] S.A. Jednocześnie strona wniosła o włączenie do materiału dowodowego opinii prawnych sporządzonych przez prawników z: "Kancelarii Radców Prawnych [...]", "Kancelarii Adwokackiej [...]" oraz kancelarii "B." Sp. k., potwierdzających zgodność z prawem prowadzonych programów. Pismem z dnia [...] kwietnia 2012 r., znak: [...][...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny poinformował Spółkę: G. Sp. z o.o. o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie naruszenia art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, polegającego na prowadzeniu przez aptekę ogólnodostępną o nazwie "D.", zlokalizowaną w M. przy ul. K. [...], niedozwolonej reklamy działalności apteki, tj. uczestniczenia w programach lojalnościowych firmowanych marką D. S.A. oraz [...] S.A. W odpowiedzi na powyższe, Spółka pismem z dnia [...] kwietnia 2012 r. podtrzymała dotychczasowe stanowisko w odniesieniu do prowadzonych programów lojalnościowych, przytaczając przedstawione wcześniej argumenty. Do pisma ponownie załączono opinie prawne sporządzone przez prawników z: "Kancelarii Radców Prawnych [...]", "Kancelarii Adwokackiej [...]" oraz kancelarii "B." Sp. k., potwierdzające zgodność z prawem prowadzonych programów. W dniu [...] maja 2012 r. w aptece ogólnodostępnej "D.", położonej w M. przy ul. K. [...], prowadzonej przez Spółkę: G. Sp. z o.o. z siedzibą w W., została przeprowadzona kontrola doraźna w związku ze zgłoszeniem naruszenia zakazu reklamy działalności apteki ogólnodostępnej. Na okoliczność kontroli został sporządzony protokół (pismo z dnia [...] maja 2012 r., znak: [...]) podpisany przez p. M. R. - kierownika apteki (upoważnioną przez kontrolowanego) i inspektorów farmaceutycznych. W protokole z kontroli w części Niezgodności stwierdzone w czasie kontroli, stwierdzono, iż apteka prowadzi, we współpracy ze Spółką D. S.A. i Spółką: [...] S.A., programy rabatowe i opieki farmaceutycznej, które umożliwiają wyłącznie posiadaczowi karty uczestnika danego programu, nabywanie produktów leczniczych i wyrobów medycznych po cenach obniżonych. Do protokołu dołączono zabezpieczone w trakcie kontroli informatory o poszczególnych programach, realizowanych w aptece. Kontrolowany został pouczony, że jeżeli nie zgadza się z ustaleniami protokołu z kontroli, może, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, złożyć pisemne zastrzeżenia lub wyjaśnienia, wskazując stosowne wnioski dowodowe (treść pouczenia zgodna z art. 122f ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne). Pismem z dnia [...] maja 2012 r. p. M. R. - kierownik apteki odniosła się do pytań postawionych w trakcie kontroli i przedstawiła dotychczasową argumentację, ponownie załączając wskazane powyżej opinie prawne. To samo stanowisko zajęła strona wnosząc zastrzeżenia do ustaleń protokołu, pismem z dnia [...] maja 2012 r. Organ I instancji wykonując dyspozycję art. 10 § 1 k.p.a., pismem z dnia [...] maja 2012 r. poinformował stronę o zakończeniu postępowania wyjaśniającego, zakreślając stosowny termin do zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym i wypowiedzenia się w jego przedmiocie. Strona nie skorzystała z przysługującego jej uprawnienia. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w G. zakończył prowadzone postępowanie decyzją z dnia [...] maja 2012 r., znak: [...], którą: 1. nakazał zaprzestania prowadzenia niezgodnej z art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne reklamy apteki i jej działalności poprzez uczestnictwo w programach lojalnościowych firmowanych marką D. S.A. i [...] S.A., 2. nałożył karę pieniężną w kwocie 45.000 zł (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych), 3. nadał decyzji w pkt 1 rygor natychmiastowej wykonalności. Postanowieniem z dnia [...] maja 2012 r. oraz postanowieniem z dnia [...] czerwca 2012 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, w trybie art. 113 § 1 k.p.a. sprostował oczywiste omyłki pisarskie. Od powyższej decyzji strona odwołała się do Głównego Inspektora Farmaceutycznego za pośrednictwem [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego. Główny Inspektor Farmaceutyczny po zapoznaniu się ze zgromadzoną w sprawie dokumentacją, decyzją z dnia [...] lipca 2012 r. znak: [...] uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Główny Inspektor Farmaceutyczny oceniał decyzję organu I instancji w świetle przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego i ustalenia dokonane w powyższym zakresie uzasadniały uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny po otrzymaniu decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2012 r., znak: [...] skierował do strony w dniu [...] września 2012 r. pismo znak: [...] (doręczone za potwierdzeniem odbioru w dniu [...] września 2012 r.), którym wezwał do przedłożenia: - folderów, publikacji dotyczących programów: "Program [...]", "[...]" oraz "[...]", - materiałów związanych z powyższymi programami, rozprowadzanych przez Spółkę: G. Sp. z o.o. z siedzibą w W. lub na jej zlecenie przez organizatora programu dla pacjentów, - umowy łączącej Spółkę: G. Sp. z o.o. z organizatorem programów: "Program [...], "[...]" oraz "[...]", dotyczącej uczestnictwa apteki ogólnodostępnej "D.", położonej w M. przy ul. K. [...] w poszczególnych programach, - umowy dotyczącej kart [...], - umowy, regulaminu platformy internetowej [...].pl na podstawie, której umieszczono dane apteki ogólnodostępnej "D." położonej w M. przy ul. K. [...], - materiałów przekazywanych uczestnikom ww. programów korespondencyjnie i udostępnianych w aptece. Spółka: G. Sp. z o.o. przesłała żądane dokumenty przy piśmie z dnia [...] września 2012 r. Jednocześnie strona ponownie załączyła opinie prawne sporządzone przez prawników z: "Kancelarii Radców Prawnych [...]", "Kancelarii Adwokackiej [...]", kancelarii "B." Sp. k. oraz kancelarii T., potwierdzające zgodność z prawem prowadzonych programów. W dniu [...] kwietnia 2013 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny skierował do strony pismo, w którym poinformował, iż zamierza zakończyć postępowanie w sprawie i wydać władcze rozstrzygnięcie. Wskazując na powyższe organ pierwszej instancji wezwał do wypowiedzenia się w terminie 7 dni co do zebranych w sprawie dowodów i materiałów. Strona skorzystała z przysługującego jej uprawnienia i pismem z dnia [...] kwietnia 2013 r. poinformowała, że z dniem [...] kwietnia 2013 r. program "[...]", a z dniem [...] kwietnia 2013 r. programy: "[...]", "[...]" oraz "Program [...]" w aptece położonej w M. przy ul. K. [...] przestały funkcjonować. Jednocześnie Spółka G. Sp. z o.o. wniosła o umorzenie postępowania z uwagi na jego bezprzedmiotowość. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w G. decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r., znak: znak: [...]: 1. nakazał zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej "D.", położonej w M. przy ul. K. [...] i jej działalności za pomocą programów lojalnościowych firmowanych marką D. S.A. pod nazwą "Program [...]" i marką [...] S.A. pod nazwami "[...]" oraz "[...]", 2. nałożył karę pieniężną w kwocie 5.000 zł (słownie: pięć tysięcy złotych), 3. nadał decyzji w pkt 1 rygor natychmiastowej wykonalności, 4. odmówił umorzenia postępowania opisanego w pkt 1 decyzji. Od powyższej decyzji strona odwołała się do Głównego Inspektora Farmaceutycznego za pośrednictwem [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w G. Strona w odwołaniu od decyzji, zaskarżyła ją w całości i wniosła o uchylenie decyzji w całości i orzeczenie w tym zakresie co do istoty sprawy albo o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie jej do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji względnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania. W uzasadnieniu swojego stanowiska strona zarzuciła organowi I instancji naruszenie następujących przepisów: 1) art. 105 k.p.a. poprzez uznanie, że zaprzestanie funkcjonowania "Programu [...]", programu "[...]" oraz programu "[...]" nie oznacza bezprzedmiotowości postępowania w sprawie prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej "D." zlokalizowanej w M. przyl. K. [...] i jej działalności za pomocą programów lojalnościowych firmowanych marką D. S.A. pod nazwą "Program [...]" i marką [...] S.A. pod nazwami "[...]" oraz "[...]", które powinno skutkować umorzeniem, 2) art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie ww. apteki w programach lojalnościowych stanowi niedozwoloną reklamę ww. apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, w sytuacji niefunkcjonowania wymienionych programów, 3) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez przedwczesne zastosowanie przepisu art. 129b ustawy – Prawo farmaceutyczne, w sytuacji, kiedy nie zostało prawomocnie zakończone postępowanie w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1, 4) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz art. 107 § 1 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji zakazującej prowadzenie reklamy działalności apteki, 5) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne i art. 107 § 1 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uzasadnione jest nałożenie decyzją kary pieniężnej w sytuacji niefunkcjonowania w ww. aptece "Programu [...]", programu "[...]" oraz programu "[...]", które miałby stanowić formę prowadzenia reklamy tej apteki oraz jej działalności, 6) art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. Pismem z dnia [...] lipca 2013 r., znak: [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny poinformował Spółkę: G. Sp. z o.o. o zamiarze wydania decyzji w przedmiocie rozpatrzenia odwołania oraz o możliwości zapoznania się z aktami. Strona nie skorzystała z przysługującego jej uprawnienia. Główny Inspektor Farmaceutyczny po zapoznaniu się ze zgromadzoną w sprawie dokumentacją uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Główny Inspektor Farmaceutyczny oceniał decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w G. z dnia [...] kwietnia 2013 r., w świetle przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Ustalenia dokonane w powyższym zakresie uzasadniały uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny po otrzymaniu decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2013 r., znak: [...] skierował do strony w dniu [...] października 2013 r. pismo znak: [...] (doręczone za potwierdzeniem odbioru w dniu [...] października 2013 r.), którym wezwał do przedłożenia dowodu potwierdzającego, że "Program [...]", "Program [...]" oraz program "[...]" przestały funkcjonować w szczególności dokumentu potwierdzającego wypowiedzenie umowy w zakresie udziału apteki "D." położonej w M. przy ul. K. [...] bądź innych dokumentów potwierdzających zakończenie współpracy we wskazanym wyżej zakresie. W odpowiedzi na powyższe strona poinformowała, iż "Program [...]", "[...]" przestały funkcjonować w przedmiotowej aptece z dniem [...] kwietnia 2013 r. Decyzja o zawieszeniu programów była decyzją organizatora programów i w związku z tym strona nie posiada w swojej dokumentacji pisemnego potwierdzenia o przedmiotowej rezygnacji. Ponadto strona w swoim piśmie oświadczyła, iż przekazuje do akt sprawy rezygnację z uczestnictwa w programie "[...]", jednakże dokument ten nie został załączony. W dniu [...] października 2013 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny skierował do strony pismo, w którym poinformował, iż zamierza zakończyć postępowanie w sprawie i wydać władcze rozstrzygnięcie. Wskazując na powyższe organ pierwszej instancji wezwał do wypowiedzenia się w terminie 7 dni co do zebranych w sprawie dowodów i materiałów. Strona nie skorzystała z przysługującego jej uprawnienia. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w G. zakończył prowadzone postępowanie decyzją z dnia [...] lutego 2014 r., znak: [...], którą: 1. stwierdził naruszenie przepisu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." zlokalizowanej w M. przy ul. K. [...] i jej działalności za pomocą programów lojalnościowych firmowanych marką D. S.A. pod nazwą "Program [...]" i marką [...] S.A. pod nazwami "[...]", "[...]" i nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności w sposób opisany powyżej, 2. nałożył karę pieniężną w kwocie 5.000 zł (słownie: pięć tysięcy złotych), 3. nadał decyzji w pkt 1 rygor natychmiastowej wykonalności, 4. odmówił umorzenia postępowania opisanego w pkt 1 decyzji. Od powyższej decyzji strona odwołała się do Głównego Inspektora Farmaceutycznego za pośrednictwem [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w G. Strona w odwołaniu od decyzji, zaskarżyła ją w całości i wniosła o uchylenie decyzji w całości i orzeczenie w tym zakresie co do istoty sprawy albo o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie jej do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji względnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania. W uzasadnieniu swojego stanowiska strona zarzuciła organowi I instancji naruszenie następujących przepisów: 1) art. 105 k.p.a. poprzez uznanie, że zaprzestanie funkcjonowania "Programu [...]", programu "[...]" oraz programu "[...]" nie oznacza bezprzedmiotowości postępowania w sprawie prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej "D." zlokalizowanej w M. przy ul. K. [...] i jej działalności za pomocą programów lojalnościowych firmowanych marką D. S.A. pod nazwą "Program [...]" i marką [...] S.A. pod nazwami "[...]" oraz "[...]", które powinno skutkować umorzeniem, 2) art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie ww. apteki w programach lojalnościowych stanowi niedozwoloną reklamę ww. apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, w sytuacji niefunkcjonowania wymienionych programów, 3) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez przedwczesne zastosowanie przepisu art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne, w sytuacji, kiedy nie zostało prawomocnie zakończone postępowanie w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1, 4) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz art. 107 § 1 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji zakazującej prowadzenie reklamy działalności apteki, 5) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne i art. 107 § 1 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uzasadnione jest nałożenie decyzją kary pieniężnej w sytuacji niefunkcjonowania w ww. aptece "Programu [...]", programu "[...]" oraz programu "[...]", które miałby stanowić formę prowadzenia reklamy tej apteki oraz jej działalności, 6) art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. Pismem z dnia [...] czerwca 2014 r., znak: [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny wezwał [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w G. do uzupełnienia akt sprawy w terminie 7 dni poprzez przesłanie rezygnacji z uczestnictwa w programie "[...]", którą strona dostarczyła Wojewódzkiemu Inspektorowi Farmaceutycznemu w G. pismem z dnia [...] października 2013 r. Z karty sprawy wynikało, że wskazana rezygnacja winna znajdować się w aktach sprawy. Pismo o analogicznej treści zostało również wysłane do strony (doręczone za potwierdzeniem odbioru w dniu [...] czerwca 2014 r.) W odpowiedzi na powyższe, [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, pismem z dnia [...] czerwca 2014 r. wyjaśnił, iż w przesłanej w dniu [...] października 2013 r. przez stronę korespondencji, załącznika w postaci rezygnacji z udziału w programie "[...]" nie było. Powyższe pismo również zostało przekazane do wiadomości stronie. Główny Inspektor Farmaceutyczny pismem z dnia [...] czerwca 2014 r. poinformował Spółkę: G. Sp. z o.o. o zamiarze wydania decyzji w przedmiocie rozpatrzenia odwołania oraz o możliwości zapoznania się z aktami. Strona nie skorzystała z przysługującego jej uprawnienia. Główny Inspektor Farmaceutyczny podzielił ocenę organu I instancji, co do zakwalifikowania "Programu [...]", programu "[...]", programu "[...]" jako jednej z form reklamy apteki i jej działalności, zakazanej przez art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne. Przepis art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne stanowi, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona, wskazując jednocześnie, że spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Na gruncie ustawy - Prawo farmaceutyczne brak jest definicji legalnej reklamy apteki i jej działalności. Wyprowadzając taką definicję należy zatem sięgnąć do orzecznictwa w tym zakresie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 1 lutego 2008 r. (sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, podobnie: sygn. akt VII SA/Wa 1914/07) stwierdził: "Przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 ustawy Prawo Farmaceutyczne, za reklamę działalności apteki lub punktu aptecznego można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym, mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży. Reklama apteki może być każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych ". Podobne stanowisko zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 1 kwietnia 2008 r. (sygn. akt VII SA/Wa 1739/07) gdzie sąd stwierdził: "Reklama działalności apteki lub punktu aptecznego będzie każda ich działalność, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli celem tej działalności jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece lub punkcie aptecznym, za reklamę działalności apteki lub punktu aptecznego można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym, mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży". Doprecyzowując pojęcie reklamy aptek Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 14 maja 2008 r. (sygn. akt VII SA/Wa 2215/07, ale też: sygn. akt VII SA/Wa 1985/07, sygn. akt VII SA/Wa 698/08) oparł się na opracowaniach słownikowych definicji pojęcia reklamy i stwierdził, że: "Reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług ("Wielki Słownik Wyrazów Obcych" pod redakcją M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003 r.). Formy reklamy mogą być różnorodne, są to np. plakaty, ulotki, spoty w telewizji, bilbordy. Istotnym elementem reklamy jest zamiar wywołania określonej reakcji potencjalnych klientów." Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego, jedną z form reklamy aptek i ich działalności są programy lojalnościowe, w szczególności program "[...]", "[...]" oraz "Program [...]". Celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Rezultat jest traktowany szeroko: jako cel, do którego prowadzi określone zachowanie się człowieka. W literaturze programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Dystrybutorzy próbują w ten sposób zachęcić pacjentów, którzy rozpoznając znak programu motywowani są do dokonywania zakupów, uzyskując w ten sposób dodatkowe korzyści. Mając na uwadze definicje reklamy aptek zawarte w podanym orzecznictwie sądów administracyjnych oraz definicje i celowość programów lojalnościowych należy stwierdzić, że są one [programy lojalnościowe] formą reklamy działalności aptek, gdyż stanowią zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych aptekach oraz mają na celu zwiększenie ich obrotów. Zgodnie z informacjami zawartymi w piśmie strony z dnia [...] maja 2012 r., program "[...]" jest programem cenowym skierowanym do osób po sześćdziesiątym roku życia. Organizatorem programu jest spółka [...] S.A. Uczestnictwo apteki natomiast, polega na tym, że dokonując sprzedaży wybranych produktów nierefeundowanych ze środków publicznych, honoruje ona uprawnienia uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów cen maksymalnych. Przedłożony w sprawie "Regulamin uczestnictwa Apteki w Projekcie [...]", a także wyjaśnienia strony pozawalają na odtworzenie podstawowych informacji dotyczących istoty programu. Zgodnie z postanowieniami regulaminu, głównym narzędziem programu jest Karta Projektu [...], czyli imienna karta z tworzywa sztucznego z elektronicznie przypisanymi do niej informacjami, zawierająca kod kreskowy oraz opatrzona numerem identyfikacyjnym. Posiadacz takiej karty – klient apteki – okazując ją w aptece uczestniczącej w programie jest uprawniony do zakupu produktów z uwzględnieniem sugerowanego poziomu odpłatności przypisanego dla danego produktu. W ten sposób apteka stosuje specjalną ofertę cenową, co potwierdza załączona do odwołania opinia, jak również treść § 4 pkt 1 lit. b regulaminu, zgodnie z którym "Apteka w każdym przypadku może ustalić niższy poziom [cen sugerowanych przez [...] S.A.], tj. jeszcze bardziej korzystny dla pacjenta". Można zatem ocenić, że powyższa oferta przedstawia ceny korzystniejsze od ogółem przyjętych w aptece, obowiązujące tylko wobec posiadaczy karty i tylko w konkretnej aptece realizującej program. Treść przedstawionej wyżej dokumentacji oraz wyjaśnienia strony charakteryzują "Program [...]" dostatecznie, by przyjąć, że odpowiada on istocie programu lojalnościowego, a zatem jednej z form zakazanej reklamy apteki i jej działalności. Osoba biorąca udział otrzymuje kartę, uprawniającą do rabatu przy zakupie wybranych produktów leczniczych (z wyjątkiem leków refundowanych). Tak skonstruowany program próbuje wywołać stan emocjonalnego zaangażowania klienta, właśnie poprzez zaoferowanie pacjentom rabatu, z którego skorzystać mogą po przystąpieniu do programu "[...]", dokonując zakupów tylko we wskazanych aptekach w nim uczestniczących. W ocenie strony samo uczestnictwo w programie nie jest reklamą, w przeciwieństwie do publicznego informowania o uczestnictwie apteki w tym programie. Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego już sam fakt uczestnictwa w programie "[...]" narusza zakaz zawarty w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Niemniej jednak, nie sposób się zgodzić z twierdzeniem strony, jakoby uczestnictwo prowadzonej przez nią apteki w programie "[...]" nie było komunikowane publicznie. Zgodnie z treścią odwołania oraz załączonej do niej opinii prawnej ("T."), informacje na temat programu, w tym wykaz aptek (ze wskazaniem ich lokalizacji i godzin otwarcia) dostępne były za pośrednictwem strony internetowej www. [...].pl (a więc powszechnie dostępnego źródła informacji) oraz infolinii (numer podany na portalu). Ponadto, apteka uczestnicząca w programie - wg treści § 7 pkt 8 analizowanego regulaminu - jest obowiązana do oznaczenia punktów, w których realizowane są transakcje z użyciem Kart Projektu [...] za pomocą materiałów dostarczonych przez organizatora, tj. spółkę [...] S.A. Główny Inspektor Farmaceutyczny, przedstawiając powyżej swoje stanowisko w przedmiocie programu "[...]" jako zakazanej przez art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne reklamy aptek i ich działalności, nie podzielił argumentacji zawartej w odwołaniu strony. Kolejną kwestią analizowaną w toku niniejszego postępowania, było uczestnictwo apteki "D." zlokalizowanej w M. przy ul. [...] w programie "[...]". Istotę programu "[...]", skierowanego do kobiet w ciąży oraz kobiet wychowujących dzieci w wieku do 3 lat, przedstawia opinia prawna wykonana na zlecenie D. S.A. sporządzona przez prof. dr hab. E. T. i adw. J. A. Zgodnie z treścią dokumentu, uczestnik programu uprawniony jest do otrzymania określonego rabatu podczas dokonywania zakupu produktów wymienionych w katalogu programu w aptece uczestniczącej w programie. Zadaniem programu było więc zbudowanie z adresatkami programu trwałej i długoterminowej relacji oraz zwiększenie sprzedaży wybranych produktów. Program oferował jego uczestniczkom dostęp do rabatów na wybrany asortyment produktów leczniczych i pielęgnacyjnych. Narzędziem umożliwiającym skorzystanie z cen promocyjnych była odpowiednia karta systemu [...]. Powyższa charakterystyka programu "[...]" odpowiada więc opisowi programu lojalnościowego - przez korzystną ofertę specjalną (wizję korzyści ekonomicznej) zachęca do "powrotu do apteki" uczestniczącej w programie. Z przedłożonego w sprawie "Regulaminu - zasad uczestnictwa w Programie [...]" określającego zasady uczestnictwa apteki w programie [...] realizowanym wspólnie z D. S.A., wynika, że apteka "D." położona w M. przy ul. K. [...] uczestniczyła w "Programie [...]". Informacji na temat samej istoty programu dostarczają w szczególności "Informator Programu [...] z ofertą rabatów na produkty dostępne w aptekach" oraz wyjaśnienia złożone przez stronę. Ze źródeł tych wynika, że w ramach programu jego uczestnicy mają możliwość: 1. otrzymywania broszur, katalogów i książeczek dotyczących ochrony zdrowia, farmakoterapii, produktów dostępnych w aptekach dostępnych bezpłatnie w aptekach biorących udział w programie, albo dostarczanych drogą pocztową; 2. korzystania z indywidualnych porad/wskazówek udzielanych w drodze korespondencji, dotyczących zagadnień istotnych dla zdrowia uczestników, w tym informacje o niepożądanych interakcjach, skutkach ubocznych, czy też możliwości stosowania zamienników; 3. korzystania z Internetowego Sytemu [...] - strony internetowej zawierającej informacje i opinie na temat leków, farmakoterapii i profilaktyki; 4. korzystania z dostępu do wiedzy o zamiennikach leków oraz rabatach na wybrane produkty objęte Informatorem programu; 5. korzystania z oferty rabatowej - za każde 5 zł wydane na produkty lecznicze nierefundowane uczestnik otrzymuje 1 plus; odpowiednia ilość zgromadzonych plusów umożliwia z kolei nabycie produktów wyszczególnionych w Informatorze programu za cenę 1 zł. Narzędziem programu jest Karta Uczestnika - karta z tworzywa sztucznego, nie będąca kartą kredytową/płatniczą itp., na której zapisane są elektronicznie informacje, w tym umożliwiające skorzystanie z oferty rabatowej. Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego, "Program [...]" nie odpowiada w swojej istocie opiece farmaceutycznej, o której mowa w art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich. Należy podkreślić, że obowiązek sprawowania takiej opieki wynika z ustawy, a więc dotyczy każdego farmaceuty, w tym zatrudnionego w aptece. Stąd, wydaje się również, że dostęp do opieki farmaceutycznej powinien mieć każdy, a nie wyłącznie uczestnicy określonego programu przewidzianego dla (pełnoletnich) klientów określonej apteki. Ponadto, program organizowany przez spółkę D. S.A., w kształcie jaki wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, nie przewiduje choćby współpracy z lekarzem (czy przedstawicielami innych zawodów medycznych). "Program [...]" oferuje udostępnianie broszur/katalogów/książeczek dotyczących ochrony zdrowia, strony internetowej, udzielanie porad/wskazówek w drodze korespondencji, dotyczących niepożądanych interakcji, skutków ubocznych, czy też możliwości stosowania zamienników. Przedmiot i forma udzielanych w ramach programu informacji nie odpowiadają dokumentowanemu procesowi, w którym farmaceuta wraz z lekarzem czuwają nad przebiegiem farmakoterapii indywidualnego pacjenta. Ponadto częścią "Programu [...]" jest oferta rabatowa, która w swej istocie może być uznana jedynie za formę zachęty do dokonania zakupów w konkretnej aptece objętej programem, poprzez umożliwienie nabycia określonych towarów za cenę 1 zł, po zgromadzeniu odpowiedniej ilości plusów. Działanie to należy ocenić, jako podjęte w zamiarze zwiększenia poziomu sprzedaży w aptece uczestniczącej w programie, zatem zakazaną reklamę apteki z art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Główny Inspektor Farmaceutyczny zwrócił uwagę, iż strona we wniosku o umorzenie postępowania nie wykazała w sposób jednoznaczny, że zaprzestała prowadzenia reklamy poprzez uczestnictwo w programach lojalnościowych oraz nie wskazała czy i w jakim zakresie programy "przestały funkcjonować". Oświadczenia składane przez stronę z dnia [...] kwietnia 2013 r. oraz z [...] października 2013 r. nie stanowią dowodu w ocenie organu odwoławczego potwierdzającego zaprzestania funkcjonowania ww. programów. Należy także wskazać, iż Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w G. w toku postępowania wzywał stronę do dostarczenia dowodu potwierdzającego, że programy: "Program [...]", program "[...]" oraz program "[...]" przestały funkcjonować w szczególności poprzez okazanie dokumentu potwierdzającego wypowiedzenie umowy w zakresie udziału apteki "D." położonej w M. przy ul. K. [...] bądź innych dokumentów potwierdzających zakończenie współpracy we wskazanym wyżej zakresie. Zgodnie z informacją strony "Program [...]" oraz "[...]" nie funkcjonowały we wskazanej aptece, gdyż zostały zawieszone decyzją organizatora – D. S.A. Rozwiązanie takie należy ocenić jako doraźne, tymczasowe - program nie został ostatecznie zakończony, a więc w każdej chwili realizowanie jego postanowień może zostać wznowione. Ponadto należy wskazać, że decyzję o zawieszeniu programów podjął jego organizator, spółka D. S.A., a nie strona. Spółka G. Sp. z o.o. nie uchyliła się trwale od wynikającego z umowy zawartej pomiędzy nią a przedsiębiorcą D. S.A. obowiązku uczestnictwa w programach lojalnościowych, a jedynie podporządkowała się decyzji organizatora. W każdym czasie może on zatem powziąć decyzję o włączeniu systemów komputerowych umożliwiających naliczanie plusów i obsługę kart programu. Uwzględniając niezmienność stanu prawnego na dzień wydawania rozstrzygnięcia przez organ odwoławczy oraz stan faktyczny, z którego nie wynika trwałe odstąpienie strony od prowadzenia "Programu [...]" oraz programu "[...]" jak również nieprzesłanie rezygnacji w programie "[...]", wydany przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego nakaz zaprzestania prowadzenia reklamy apteki pozostaje aktualny. Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego, decyzję administracyjną należy oprzeć o stan prawny obowiązujący w dniu wydania decyzji oraz o stan faktyczny ustalony do dnia wydania decyzji, tj. powinien uwzględnić całokształt istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności, które zaistniały do momentu wydania decyzji. Za udowodnione uznać należy to, że apteka uczestniczyła w programach lojalnościowych: "[...]", "Program [...]", oraz "[...]". Podkreślić należy, że sprawę rozstrzygnięto po wnikliwym rozpatrzeniu całego materiału dowodowego a uzasadnienie decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego znak: [...] odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego. Reasumując, w ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w G. prawidłowo ustalił, że strona poprzez uczestnictwo w programach lojalnościowych, prowadziła zabronioną reklamę działalności apteki ogólnodostępnej pod nazwą "D.", zlokalizowanej w M. przy ul. K. [...], i podjął w tej sytuacji prawidłowe rozstrzygnięcie. Wobec powyższych faktów, Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w G., oceniając działalność strony jako zakazaną przez art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne reklamę apteki, stwierdził stan naruszenia wspomnianego przepisu występujący w określonym przedziale czasowym, stąd zadecydował o nałożeniu kary zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Przepis art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne nakłada na Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego obowiązek wydania decyzji, w której nakazuje zaprzestania prowadzenia reklamy. Zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Zatem do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Innymi słowy, do nałożenia kary z art. 129b ust. 1 nie jest potrzebne osobne rozstrzygnięcie organu administracji w przedmiocie stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1. Ponadto, przepis art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne (ani żaden inny przepis) nie wymaga jednocześnie odrębnego stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki i jej działalności w drodze decyzji administracyjnej, a jedynie nakłada obowiązek wydania nakazu zaprzestania jej prowadzenia. W świetle tego, niezasadny wydaje się więc również zarzut naruszenia art. 107 k.p.a. Główny Inspektor Farmaceutyczny nie znalazł podstaw do uznania nałożonej przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego kary pieniężnej w wysokości 5 000 zł za zbyt wysoką. Ustawa z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne reguluje w szczególności zadania i uprawnienia organów Państwowej Inspekcji Farmaceutycznej, a także wymogi w zakresie prowadzenia aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego. Podmioty podejmujące tego rodzaju działalność obowiązane są - zwłaszcza jako profesjonalni uczestnicy obrotu prawnego - do zapoznania się z treścią przepisów w niej zawartych, jak również do ich przestrzegania. Wspomniana ustawa została zmieniona przez ustawę z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, która to ustawa (z dniem jej wejścia w życie, tj. 1 stycznia 2012 r.) wprowadziła całkowity zakaz reklamy aptek i ich działalności. Przepis art. 129b ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne stanowi: "Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów". Konstrukcja przepisu ("nakłada") przesądza o obowiązku - nie zaś możliwości - nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu z art. 94a tejże ustawy. Jednocześnie obowiązujące przepisy nie stanowią o żadnych okolicznościach, które pozwoliłyby na odstąpienie od nałożenia kary pieniężnej w powyższej sytuacji. Wysokość nakładanej kary pieniężnej, jest pozostawiona uznaniu Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego. W decyzji będącej przedmiotem odwołania nałożono karę w wysokości 5 000 zł, a więc mieszczącą się w jej ustawowych granicach. Odnosząc się do przesłanek wymiaru kary pieniężnej, określonych w art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne, należy uwzględnić następujące okoliczności: 1. naruszenie zakazu reklamy przybrało więcej, niż jedną formę, tj. uczestnictwo apteki w "Programie [...]", programie "[...]", programie "[...]"; 2. strona nie negowała faktu uczestnictwa w przedmiotowej apteki w programach lojalnościowych; 3. złamanie zakazu polegało na uczestniczeniu apteki w programach lojalnościowych, które stanowią poważną zachętę do skorzystania z usług apteki realizującej programy; 4. naruszenie trwało od 1 stycznia 2012 r. i trwa nadal czego dowodem jest zgromadzona dokumentacja - strona mimo wezwań Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w G. nie przedłożyła rezygnacji z uczestnictwa we wskazanych programach; 5. spółka była uprzednio karana za naruszenie przepisu art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Jednocześnie Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał, że kara pieniężna ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, w konsekwencji musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia. Na powyższą decyzję, spółka "G." Sp. z o. o. z siedzibą w W., wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Spółka zaskarżyła decyzję w całości, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Skarżąca zarzuciła decyzji: 1) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." położonej w M. przy ul. K. [...] w programach lojalnościowych pod nazwami: "Program [...]", "[...]", "[...]" stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności, oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji znak [...][...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w G. z dnia [...] lutego 2014 r., 2) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483 z późn. sprost. i zm.) przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane jest uczestniczenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." położonej w M. przy ul. K. [...] w programach lojalnościowych pod nazwami: "Program [...]", "[...]", "[...]", a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji znak [...][...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w G. z dnia [...] lutego 2014 r., 3) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy z dnia 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne stanie się ostateczna, oraz, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." położonej -w M. przy ul. K. [...] w programach lojalnościowych pod nazwami: "Program [...]", "[...]", "[...]", stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji znak [...][...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w G. z dnia [...] lutego 2014 r., 4) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) i art. 107 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." położonej w M. przy ul. K. [...] oraz jej działalności, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji znak [...][...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w G. z dnia [...] lutego 2014 r., 5) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 105 § 1 w związku z art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U.2013.267 z późn. zm.) poprzez uznanie, że zaprzestanie funkcjonowania "Programu [...]," Programu "[...]", Programu "[...]", nie oznacza bezprzedmiotowości postępowania w sprawie prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." zlokalizowanej w M. przy ul. K. [...] i jej działalności za pomocą programów lojalnościowych firmowanych marką D." S.A. pod nazwą "Program [...]" i marką [...] S.A. pod nazwami "[...]", "[...]", które powinno skutkować jego umorzeniem, 6) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U.2013.267 z późn. zm.). Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:  Skarga jest pozbawiona usprawiedliwionych podstaw, a zaskarżona decyzja powstaje w zgodzie z obowiązującym prawem. Przepis art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne stanowi, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona, wskazując jednocześnie, że spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Na gruncie ustawy - Prawo farmaceutyczne brak jest definicji legalnej reklamy apteki i jej działalności. Wyprowadzając taką definicję należy zatem sięgnąć do orzecznictwa w tym zakresie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 1 kwietnia 2008 r. (sygn. akt VII SA/Wa 1739/07) stwierdził: "Reklama działalności apteki lub punktu aptecznego będzie każda ich działalność, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli celem tej działalności jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece lub punkcie aptecznym, za reklamę działalności apteki lub punktu aptecznego można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym, mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży". Doprecyzowując pojęcie reklamy aptek Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 14 maja 2008 r. (sygn. akt VII SA/Wa 2215/07, ale też: sygn. akt VII SA/Wa 1985/07, sygn. akt VII SA/Wa 698/08) oparł się na opracowaniach słownikowych definicji pojęcia reklamy i stwierdził, że: "Reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług ("Wielki Słownik Wyrazów Obcych" pod redakcją M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003 r.). Formy reklamy mogą być różnorodne, są to np. plakaty, ulotki, spoty w telewizji, bilbordy. Istotnym elementem reklamy jest zamiar wywołania określonej reakcji potencjalnych klientów." Jak słusznie wskazał organ odwoławczy, jedną z form reklamy aptek i ich działalności są programy lojalnościowe, w szczególności program "[...]", "[...]" oraz "Program [...]". Celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejny ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Rezultat jest traktowany szeroko: jako cel, do którego prowadzi określone zachowanie się człowieka (vide – "Prawo reklamy i promocji" E. Traple, Lexis Nexis, Wydanie 1, 2007 r., s. 494-495). W literaturze programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Dystrybutorzy próbują w ten sposób zachęcić pacjentów, którzy rozpoznając znak programu motywowani są do dokonywania zakupów, uzyskując w ten sposób dodatkowe korzyści. Mając na uwadze definicje reklamy aptek zawarte w podanym orzecznictwie sądów administracyjnych oraz definicje i celowość programów lojalnościowych należy stwierdzić, że są one [programy lojalnościowe] formą reklamy działalności aptek, gdyż stanowią zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych aptekach oraz mają na celu zwiększenie ich obrotów. Program "[...]" jest programem cenowym skierowanym do osób po sześćdziesiątym roku życia. Organizatorem programu jest spółka [...] S.A. Uczestnictwo apteki, polega na tym, że dokonując sprzedaży wybranych produktów nierefundowanych ze środków publicznych, honoruje ona uprawnienia uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów cen maksymalnych.  "Regulamin uczestnictwa Apteki w Projekcie [...]", a także wyjaśnienia strony pozwalają na odtworzenie podstawowych informacji dotyczących istoty programu. Zgodnie z postanowieniami regulaminu, głównym narzędziem programu jest Karta Projektu [...] - imienna karta z tworzywa sztucznego z elektronicznie przypisanymi do niej informacjami, zawierająca kod kreskowy oraz opatrzona numerem identyfikacyjnym. Posiadacz takiej karty - klient apteki - okazując ją w aptece uczestniczącej w programie jest uprawniony do zakupu produktów z uwzględnieniem sugerowanego poziomu odpłatności przypisanego dla danego produktu. W ten sposób apteka stosuje specjalną ofertę cenową, co potwierdza załączona do odwołania opinia, jak również treść § 4 pkt 1 lit. b regulaminu, zgodnie z którym "Apteka w każdym przypadku może ustalić niższy poziom [cen sugerowanych przez [...] S.A.], tj. jeszcze bardziej korzystny dla pacjenta". Można zatem ocenić, że powyższa oferta przedstawia ceny korzystniejsze od ogólnie przyjętych w aptece, obowiązujące tylko wobec posiadaczy karty i tylko w konkretnej aptece realizującej program. Treść przedstawionej wyżej dokumentacji oraz wyjaśnienia strony charakteryzują "Program [...]" dostatecznie, by przyjąć, że odpowiada on istocie programu lojalnościowego, a zatem jednej z form zakazanej reklamy apteki i jej działalności. Osoba biorąca udział otrzymuje kartę, uprawniającą do rabatu przy zakupie wybranych produktów leczniczych (z wyjątkiem leków refundowanych). Tak skonstruowany program próbuje wywołać stan emocjonalnego zaangażowania klienta, właśnie poprzez zaoferowanie pacjentom rabatu, z którego skorzystać mogą po przystąpieniu do programu "[...]", dokonując zakupów tylko we wskazanych aptekach w nim uczestniczących. W ocenie strony samo uczestnictwo w programie nie jest reklamą, w przeciwieństwie do publicznego informowania o uczestnictwie apteki w tym programie. Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego już sam fakt uczestnictwa w programie "[...]" narusza zakaz zawarty w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Niemniej jednak, nie sposób się zgodzić z twierdzeniem strony, jakoby uczestnictwo prowadzonej przez nią apteki w programie "[...]" nie było komunikowane publicznie. Zgodnie z treścią odwołania oraz załączonej do niej opinii prawnej ("T."), informacje na temat programu, w tym wykaz aptek (ze wskazaniem ich lokalizacji i godzin otwarcia) dostępne były za pośrednictwem strony internetowej www. [...].pl (a więc powszechnie dostępnego źródła informacji) oraz infolinii (numer podany na portalu). Ponadto, apteka uczestnicząca w programie - wg treści § 7 pkt 8 analizowanego regulaminu - jest obowiązana do oznaczenia punktów, w których realizowane są transakcje z użyciem Kart Projektu [...] za pomocą materiałów dostarczonych przez organizatora, tj. spółkę [...] S.A. Kolejną kwestią analizowaną w toku niniejszego postępowania, było uczestnictwo apteki "D." zlokalizowanej w M. przy ul. [...] w programie "[...]". Istotę programu "[...]", skierowanego do kobiet w ciąży oraz kobiet wychowujących dzieci w wieku do 3 lat, przedstawia opinia prawna wykonana na zlecenie D. S.A. sporządzona przez prof. dr hab. E. T. i adw. J. A. Zgodnie z treścią dokumentu, uczestnik programu uprawniony jest do otrzymania określonego rabatu podczas dokonywania zakupu produktów wymienionych w katalogu programu w aptece uczestniczącej w programie. Zadaniem programu było więc zbudowanie z adresatkami programu trwałej i długoterminowej relacji oraz zwiększenie sprzedaży wybranych produktów. Program oferował jego uczestniczkom dostęp do rabatów na wybrany asortyment produktów leczniczych i pielęgnacyjnych. Narzędziem umożliwiającym skorzystanie z cen promocyjnych była odpowiednia karta systemu [...]. Powyższa charakterystyka programu "[...]" odpowiada więc opisowi programu lojalnościowego - przez korzystną ofertę specjalną (wizję korzyści ekonomicznej) zachęca do "powrotu do apteki" uczestniczącej w programie. Z przedłożonego w sprawie "Regulaminu - zasad uczestnictwa w Programie [...]" określającego zasady uczestnictwa apteki w programie [...]realizowanym wspólnie z D. S.A., wynika, że apteka "D." położona w M. przy ul. K. [...] uczestniczyła także w "Programie [...]". Informacji na temat samej istoty programu dostarczają w szczególności "Informator Programu [...] z ofertą rabatów na produkty dostępne w aptekach" oraz wyjaśnienia złożone przez stronę. Narzędziem programu jest Karta Uczestnika - karta z tworzywa sztucznego, nie będąca kartą kredytową/płatniczą itp., na której zapisane są elektronicznie informacje, w tym umożliwiające skorzystanie z oferty rabatowej. Jak słusznie ocenił Główny Inspektor Farmaceutyczny, "Program [...]" nie odpowiada w swojej istocie opiece farmaceutycznej, o której mowa w art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich. Należy podkreślić, że obowiązek sprawowania takiej opieki wynika z ustawy, a więc dotyczy każdego farmaceuty, w tym zatrudnionego w aptece. Stąd, wydaje się również, że dostęp do opieki farmaceutycznej powinien mieć każdy, a nie wyłącznie uczestnicy określonego programu przewidzianego dla (pełnoletnich) klientów określonej apteki. Ponadto, program organizowany przez spółkę D. S.A., w kształcie jaki wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, nie przewiduje choćby współpracy z lekarzem (czy przedstawicielami innych zawodów medycznych). "Program [...]" oferuje udostępnianie broszur/katalogów/książeczek dotyczących ochrony zdrowia, strony internetowej, udzielanie porad/wskazówek w drodze korespondencji, dotyczących niepożądanych interakcji, skutków ubocznych, czy też możliwości stosowania zamienników. Przedmiot i forma udzielanych w ramach programu informacji nie odpowiadają dokumentowanemu procesowi, w którym farmaceuta wraz z lekarzem czuwają nad przebiegiem farmakoterapii indywidualnego pacjenta. Ponadto częścią "Programu [...]" jest oferta rabatowa, która w swej istocie może być uznana jedynie za formę zachęty do dokonania zakupów w konkretnej aptece objętej programem, poprzez umożliwienie nabycia określonych towarów za cenę 1 zł, po zgromadzeniu odpowiedniej ilości plusów. Działanie to należy ocenić, jako podjęte w zamiarze zwiększenia poziomu sprzedaży w aptece uczestniczącej w programie, zatem zakazaną reklamę apteki z art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Strona w swoim wniosku o umorzenie postępowania nie wykazała w sposób jednoznaczny, że zaprzestała prowadzenia reklamy poprzez uczestnictwo w programach lojalnościowych oraz nie wskazała czy i w jakim zakresie programy "przestały funkcjonować". Oświadczenia składane przez stronę z dnia [...] kwietnia 2013 r. oraz z [...] października 2013 r. nie stanowiły dowodu potwierdzającego zaprzestania funkcjonowania ww. programów. Podkreślenia wymaga, iż Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w G. w toku postępowania wzywał stronę do dostarczenia dowodu potwierdzającego, że programy: "Program [...]", program "[...]" oraz program "[...]" przestały funkcjonować w szczególności poprzez okazanie dokumentu potwierdzającego wypowiedzenie umowy w zakresie udziału apteki "D." położonej w M. przy ul. K. [...] bądź innych dokumentów potwierdzających zakończenie współpracy we wskazanym wyżej zakresie. Zgodnie z informacją strony, "Program [...]" oraz "[...]" nie funkcjonowały we wskazanej aptece, gdyż zostały zawieszone decyzją organizatora – D. S.A. Rozwiązanie takie właściwie zostały ocenione przez organ jako doraźne, tymczasowe - program nie został ostatecznie zakończony, a więc w każdej chwili realizowanie jego postanowień mogło zostać wznowione. Ponadto należy wskazać, że decyzję o zawieszeniu programów podjął jego organizator, spółka D. S.A., a nie strona. Spółka G. Sp. z o.o. nie uchyliła się trwale od wynikającego z umowy zawartej pomiędzy nią, a przedsiębiorcą D. S.A. obowiązku uczestnictwa w programach lojalnościowych, a jedynie podporządkowała się decyzji organizatora. W każdym czasie mógł on zatem powziąć decyzję o włączeniu systemów komputerowych umożliwiających naliczanie plusów i obsługę kart programu. Uwzględniając niezmienność stanu prawnego na dzień wydawania rozstrzygnięcia przez organ odwoławczy oraz stan faktyczny, z którego nie wynika trwałe odstąpienie strony od prowadzenia "Programu [...]" oraz programu "[...]" jak również nieprzesłanie rezygnacji w programie "[...]", wydany przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego nakaz zaprzestania prowadzenia reklamy apteki w dacie wydawania zaskarżonej decyzji pozostawał aktualny. Zasadnie w tej sytuacji Główny Inspektor Farmaceutyczny uznał za bezsporne i udowodnione to, że apteka uczestniczyła w programach lojalnościowych: "[...]", "Program [...]", oraz "[...]". W ocenie Sądu sprawę rozstrzygnięto po wnikliwym rozpatrzeniu całego materiału dowodowego a uzasadnienie zaskarżonej decyzji odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a. Należy też uznać za właściwe działanie Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w G., który oceniając działalność strony jako zakazaną przez art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne reklamę apteki, stwierdził stan naruszenia wspomnianego przepisu występujący w określonym przedziale czasowym, stąd zadecydował o nałożeniu kary zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Przepis art. 129b ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne stanowi: "Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów". Konstrukcja przepisu ("nakłada") przesądza o obowiązku - nie zaś możliwości - nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu z art. 94a tejże ustawy. Jednocześnie obowiązujące przepisy nie stanowią o żadnych okolicznościach, które pozwoliłyby na odstąpienie od nałożenia kary pieniężnej w powyższej sytuacji. Wysokość nakładanej kary pieniężnej, jest pozostawiona uznaniu Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego. W decyzji organu I instancji nałożono karę w wysokości 5 000 zł, a więc mieszczącą się w jej ustawowych granicach. Organ w sposób wyczerpujący wskazał przesłanki wymiaru kary pieniężnej, określonych w art. 129b ustawy – Prawo farmaceutyczne, uwzględniając następujące okoliczności: 1. naruszenie zakazu reklamy przybrało więcej, niż jedną formę, tj. uczestnictwo apteki w "Programie [...]", programie "[...]", programie "[...]"; 2. strona nie negowała faktu uczestnictwa w przedmiotowej apteki w programach lojalnościowych; 3. złamanie zakazu polegało na uczestniczeniu apteki w programach lojalnościowych, które stanowią poważną zachętę do skorzystania z usług apteki realizującej programy; 4. naruszenie trwało od 1 stycznia 2012 r. i trwa nadal czego dowodem jest zgromadzona f r dokumentacja - strona mimo wezwań Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w G. nie przedłożyła rezygnacji z uczestnictwa we wskazanych programach; 5. spółka była uprzednio karana za naruszenie przepisu art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Reasumując, w ocenie Sądu, organy administracyjne prawidłowo przyjęły, że strona poprzez uczestnictwo w wyżej wymienionych programach lojalnościowych prowadziła zabronioną reklamę działalności apteki ogólnodostępnej pod nazwą "D.", zlokalizowanej w M. przy ul. K. [...], podejmując w tej sytuacji prawidłowe rozstrzygnięcie. Z uwagi na powyższe, w myśl art. 151 p.p.s.a. Sąd orzekł, jak w sentencji.